Yargıtay 6. Ceza Dairesi 2024/4545 Kararı

MAHKEMESİ: Ceza Dairesi

SAYISI: 2019/2625 E., 2020/1778 K.

SUÇ: Birden fazla kişi tarafından gece vakti birlikte yağma

HÜKÜM: İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Bozma

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 288 inci maddesinin 'Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'', aynı Kanun’un 294 üncü maddesinin ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' ve aynı Kanun’un 301 inci maddesinin ''Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek temyiz dilekçelerinde ileri sürülen sebeplere yönelik yapılan incelemede;

Oluş ve dosya içeriğine göre; sanıkların olay gün saat 03.40 sularında parkta orturmakta olan mağdurun boğazını sıkıp üzerindeki 100,00 TL parayı zorla aldıkları sırada devriye görevini ifa eden kolluk kuvvetlerinin kendilerini fark ettiklerini görmeleri üzerine kaçmaya başladıkları, kaçarken suça konu parayı kolluk kuvvetlerine fark ettirmeden yere attıkları ve sanıkların yakalanmasından sonra suça konu paranın kolluk kuvvetlerince yapılan çevre araştırması sonucu bulunduğu olayda; sanıkların suça konu parayı kolluk kuvvetlerine fark ettirmeden, başka bir deyişle gizlice yere atmaları suretiyle takibi kesintiye uğrattıkları ve bu suretle suça konu paranın kesintisiz takip ile değil kolluğun özel çabası ile bulunduğunun anlaşılması karşısında, sanıklar hakkında tamamlanmış yağma suçundan hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulu ile Bölge Adliye Mahkemesinin kararına göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1.Nitelikli yağma suçunda birden fazla nitelikli halin gerçekleşmiş olması karşısında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 61 inci maddesi gereğince temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılarak ceza uygulaması yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2.Suça konu paranın, miktarı ve suç tarihindeki satın alma gücü dikkate alındığında, sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanun'un 150 nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen değer azlığı hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ... müdafiinin temyiz istemleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle 5271 sayılı Kanun'un 302/2. maddesi uyarınca tebliğnameye uygun olarak değişik gerekçe ile muhalefete, ancak netice karar yönünden oy çokluğuyla BOZULMASINA, sanıkların ceza miktarı yönünden kazanılmış haklarının korunmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine,

15.04.2024 tarihinde karar verildi.

K A R Ş I O Y

Oluş ve dosya içeriğine göre; sanıkların olay gün saat 03.40 sularında parkta orturmakta olan mağdurun boğazını sıkıp üzerindeki 100,00 TL parayı zorla aldıkları sırada devriye görevini ifa eden kolluk kuvvetlerinin kendilerini fark ettiklerini anlaması üzerine kaçmaya başladıkları, kaçarken suça konu parayı yere atan sanıkların kolluğun kesintisiz takibi ile yakalandıkları ve suça konu paranın kolluk tarafından olay mahallinde bulunduğu olayda; uyuşmazlık yağma suçunun tamamlanıp tamamlanmadığı hususundadır.

Şunu özellikle ve öncelikle belirtmek gerekir ki uygulamada en önemli ve tartışmalı sorun, yağma suçunda alma icra hareketinin ne zaman tamamlandığı veya neticeli suç kabul edersek, neticenin ne zaman gerçekleştiğidir. Bu noktada hukuki tespit ve kriterin belirlenmesi için, suçun maddi unsurları ve suça teşebbüs hakkında öğretinin ve TCK’nın benimsediği sistem, TCK ve MK’na göre zilyetlik ve yağma suçunda zilyetliğin son bulması ile ilgili kanun ve gerekçelerinin ayrıntılı değerlendirilmesine ihtiyaç vardır.

Yağma suçu öğretide genel kabul gördüğü üzere bileşik, seçimlik hareketli, bağlı hareketli, çok hareketli, “neticeli” bir suçtur. Ancak yağma suçu “sırf hareketli suç” (neticesi harekete bitişik suç) olarak da nitelendirilmektedir. Örneğin M.Koca, İ.Üzülmez, D.Tezcan, M.R.Erdem ve M.Önok yağma ve hırsızlık suçunun “sırf hareketli suç” olduğu ve İ.Özgenç ise “neticeli suç” olduğu görüşündedirler. Doktrinde sırf hareket ve neticeli suç ayrımı yapılmakta ve bir suçun neticeli bir suç olarak tanımlanabilmesi için suçun kanuni tanımında mutlaka neticeye yer verilmelidir ve neticenin de gerçekleşmesi ile suç tamamlanır. Sırf hareket suçlarında ise fiilin icrası ile suç tamamlanır görüşü genel kabul görmektedir.

Yeni TCK sisteminde netice suçun maddi unsurlarından fiilin bir alt unsuru olarak değil fiilden sonra netice olarak ayrı bir bir unsur olduğunu ifade eden Özgenç: "her suçta mutlaka bir netice vardır şeklindeki klasik anlayış terk edilmiştir. Bunun sonucu olarak, benimsenen sistemde, klasik suç teorisinde olduğu gibi "neticesi harekete bitişik" veya "neticesi hareketten ayrı suç" kavramından söz edilemeyeceğini" belirtmiştir. (İ.Özgenç,TCK Gn.Hkmlr, 18.Bs, sf:190) Özgenç'te neticeli suç ve sırf hareketli suç ayrımı yapmakta, doktrinde “neticeli suç” kavramı ile ilgili olarak bazı akademisyenlere atıfta bulunarak (S.Dönmezer/ S.Erman, Naz. ve Tat. Türk. Cez.Hukuku, I, no: 516, 611, İçel/Sokullu/Akıncı/Özgenç/Sözüer/ Mahmutoğlu/Ünver, Suç Teorisi, sf.67, Toroslu, Ceza Hukuku 4.bs. Sf 55) sırf hareket suçlarına hakaret ve iftira suçlarını, neticeli suçlara ise kasten öldürme, mala zarar verme, hırsızlık, dolandırıcılık ve yağma suçlarını örnek göstermektedir. Yağma ve hırsızlığı sırf hareket suçu olarak kabul eden akademisyenler kanun metninde neticeye yer verilmemiş olsa bile her suçta mutlaka bir netice vardır görüşünde oldukları için sırf hareket suçları için “neticesi harekete bitişik suç” kavramını da kullanmaktadırlar. Bunun sebebi soyut da olsa doğan bir tehlikenin netice olduğu yaklaşımıdır. "..Tehlike kuramı, sonuçsuz suç kuramını reddeder ve ceza hukukunda iki çeşit netice olduğunu kabul eder: zarar neticesi ve tehlike neticesi. Böylece sırf hareket suçları denilen tehlike suçlarında esasen doğal bir neticenin varlığını kabul etmiş olur." (M.E.Artuk ve A.Gökçen, C.Huk. G.Hükümler, 15.B. sf.338, Not: Metinde N.Kunter, Suçun maddi unsurları nazariyesi,sf.80. adlı esere atıf vardır.)

Öğretide “Doğal olarak her suçta bir netice vardır, yağma ve hırsızlık gibi kanunda açıkça neticeye yer verilmeyen bu nedenle sırf hareketli sayılan suçlarda suçun tamamlanması bakımından failin malı kendi egemenlik alanına sokması, neticenin gerçekleşmesi zorunlu değildir” görüşünde olanlar ise görüşlerine gerekçe olarak, yağmanın tamamlanması için mağdurun malın tesliminin ya da alınmasına karşı konulmamasının sağlanmasıyla tamamlandığının maddede açıkça düzenlendiğini göstermektedirler. (N.Centel, H.Zafer, Ö.Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Beta Yay.2011, s. 348;), (Ar. Gör.Y.M. DİNÇ, Doç. Dr. M.E.RUHİ Erzincan Ü.Sos. B.Enst.Dergisi (ERZSOSDE) XI II: 86 100, 2018) Bizce bu nitelendirme hırsızlık ve yağma suçlarının madde metinlerinin gerekçesi ile paralel değerlendirildiği bir nitelendirme değildir.

Bizce, yağma ve hırsızlık “Sırf hareketli” veya “neticesi harekete bitişik” bir suç değil “neticeli suçtur." Hırsızılık ve yağma suçlarının öğretide hep aynı nitelendirilmeye tabi tutulduğu, madde metinleri gerekçeleri dikkate alınarak ve iki suçun bakımından karşılaştırılarak yorumlandığında ve TCK'nın suçun maddi unsuru bakımından kabul ettiği sistem dikkate alındığında, maddede icra hareketi ile suçun tamamlanmasına esas alacağımız netice de tanımlanmıştır. Şöyle ki yağma esasen araç suç olan etkili eylem veya tehdit ile amaç suç olan hırsızlık suçunun birleştirilmesi ile tesis edilen çok hareketli bir suçtur. Yağma, bileşen suçlarının icra hareketlerinin tamamlanması ve maddede tarif edilen neticenin gerçekleşmesi ile tamamlanmış aksi halde teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır. Fail yağmanın bileşen ve araç suçu olan tehdit veya etkili eylem ile zilyedin irade hürriyetini veya vücut dokunulmazlığı hakkını ihlal edecek, birlikte ve devamında ise amaç suçu olan faydalanma (hırsızlık) kastı ile mağdurun mülkiyet ve zilyetlik hakkını ihlal etmeyle sonuçlanacak olan malı bizzat alma veya kendisine teslim ettirme icra hareketini tamamlayacaktır. Görüldüğü üzere burada soyut değil kanunda ve gerekçesinde tarif edilen somut bir netice vardır. Fail maddede almak şeklinde ifade edilen icra hareketini yapıp mal üzerinde tasarruf edebilme neticesine ulaşacaktır. Aksi halde fail mal üzerinde hakimiyet sağlayamadığından ve başka bir deyişle zilyedin zilyetlik ... ciddi bir tehlikeye girmiş ise de bu hakkının ihlali ve zarar sonucu doğmadığından suç teşebbüs aşamasında kalmış sayılacaktır. "...Malikin veya meşru zilyedin suçun konusunu oluşturan mal değeri üzerindeki zilyetliğinin sona erdirilmesi ve bu mal varlığı değeri üzerinde failin zilyetlik tesis etmesi gerekir." (Bknz : Özgenç, a.g.e. sf:191) Kaldi ki aksine “sırf hareket suçu” kabul edersek de bizce sonuç değişmeyecektir, zira aşağıda kanun gerekçesi ve zilyetlik bahsinde ayrıntılı açıklandığı üzere, kanunda belirtilen “alma” icra hareketi, gerekçesinde belirtilen almanın gerçekleştiği yani falin mal üzerinde hakimiyet tesis etmesi ile tamamlanacaktır.

Bu süreçte malın teslim edilmesi veya alınması fiilinin sözlük anlamı dışında hukukî anlamının (terim ıstılah anlamı) neyi ifade ettiği maddenin ruhuna ve gerekçesine uygun şekilde belirlenmelidir.

Madde gerekçelerinde bu hukuki fiiller şu şekilde tanımlanmıştır.

TCK 141 inci madde gerekçesinde:

Gerekçenin üçüncü fıkrasında; “Almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hale gelmesidir. Bu tasarruf olanağı ortadan kaldırılınca suç da tamamlanır.” denilmiştir

TCK 148. madde gerekçesinde ise:

Gerekçenin birinci fıkrasında yağma suçu tanımlanmıştır.

Gerekçenin ikinci fıkrasında; "Yağma suçunun tamamlanabilmesi için , kullanılan cebir ve tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya malın alınmasına karşı koymamalıdır." denildikten sonra cebir ve tehdidin mahiyeti açıklanmıştır. Cebir veya tehdit ile "..bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya.." şeklinde hukuki fiiller ortaya konmuş ve tanımı yapılmıştır. Bu hukuki fiillerin yani almanın icra hareketlerinin gerçekleşmesi ile suçun tamamlanacağı belirtilmiştir. Bu fıkrada suçun tamamlanma anı değil tamamlanma şartı açıklanmıştır.

Gerekçenin üçüncü fıkrasında; “Malın teslim edilmesi veya alınması, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesini, mağdurun bu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hale gelmesini ifade eder.” denilmiştir.

Bu üçüncü fıkrasındaki gerekçe ise, ikinci fıkrada; "..bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya.." şeklinde ortaya konulan hukukî fiillerin (icra hareketlerinin) kapsamının, zilyetlik kavramındaki karşılığının tanımlanarak yağma suçunda genel anlamda suçun ne zaman tamamlandığını belirleyen bir gerekçedir.

Kullanılan ifadeler kısmen farklı da olsa, hırsızlık ve yağma suçunun gerekçelerinin 3 üncü maddesindeki zilyetlik ve suçun tamamlanma anı ile ilgili tanımlamalar aynı anlamdadır. Gerekçelerde, dikkat edilmesi gerekirse, suçun tamamlanması için önceki fıkralarda ortaya konulan hukuki anlamda alma şartının, ne zaman gerçekleşeceği yani suçun tamamlanma anı zilyetliğe son verme ve zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmanın olanaksız hâle gelmesi şartına bağlanmıştır. Gerekçenin dördüncü fıkrasında ise; "Mal zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalktığı anda alınmış olacağından, bu ana kadar yapılan cebir ve tehdit, hırsızlığı yağmaya dönüştürür. Örneğin evin içindeki eşyayı alıp kapıdan çıkarken mal sahibi ile karşılaşan hırsız, ona karşı cebir veya tehdit kullanacak olursa, yağma suçu oluşur." denilmiştir.

Gerekçenin dördüncü fıkrasında; "Mal zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalktığı anda alınmış olacağından, ...." şeklinde başlayan ifade; gerekçenin üçüncü fıkrasında da belirtilen, malın ne zaman alınmış sayılacağını, dolayası ile suçun ne zaman tamamlandığını hatırlatan, tekrar niteliğinde olan ve failin suç yoluna kriter koyan, bu kritere göre, suç tamamlanmadan hırsızlık failinin cebir ve şiddet kullanması halinde suçun yağmaya dönüşeceğini, hırsızlık tamamlanırsa suçun yağmaya dönüşmeyeceğini açıklamak için kullanılan bir ifadedir. Nitekim suçun tamamlanma anı bu ifade ile anlatıldıktan sonra doğal olarak cümle "...bu ana kadar kadar yapılan cebir ve tehdit hırsızlığı yağmaya dönüştürür" ifadesi ile tamamlanmıştır.

Bu fıkra hırsızlık suçunun yağmaya dönüşme şartlarını açıklayan bir fıkradır. Suçun ne zaman tamamlandığını belirlemede bu fıkra değil üçüncü fıkra dikkate alınmalıdır.

Ancak uygulamada yağma suçunun tamamlanma anı bakımından bazen gerekçenin ikinci ve dördüncü fıkraları da dikkate alınmakta ve uygulamada suçun tamamlanma anına da gerekçe olarak gösterilmektedir. Hatta bazen hırsızlığın söz konusu olmadığı doğrudan cebir ve tehdidin yapılması hallerinde de dördüncü fıkra gerekçesine de dayanılmaktadır. Suç elbette, 3. fıkrada anlatılanın tekrar başka bir ifadeyle 4. fıkrada anlatıldığı gibi “mal üzerinde zilyedin tasarruf olanağı kalktığı anda alınmış ...” ve tamamlanmış olacaktır. Yoksa ikinci ve dördüncü fıkradaki bu ifadeden suçun tamamlandığı zaman belirlenemez. Ancak bu yorumdaki yanılgı biraz da maddenin kaleme alınış şeklinden kaynaklandığı söylenebilir. Gerek hırsızlık gerekse yağma suçunun gerekçelerinin tamamı birlikte değerlendirilerek maddelerin gerekçeleri incelendiğinde "alma; suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesini, mağdurun bu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesi ile tamamlanır" ve "Zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalkıncaya kadar yapılan cebir ve tehdit hırsızlığı yağmaya dönüştürür” şeklinde bu gerekçelerin anlaşılması gerektiği ve kanun koyucunun amacının da bu olduğu tespit edilecektir.

Kanun koyucu dördüncü fıkrada hırsızlık suçunun yağmaya dönüşmesini açıkladıktan sonra gerekçenin beşinci fıkrasında ise, doğal olarak, suçun tamlanmasından sonra failin kullandığı cebir ve tehdidin hırsızlık suçunu yağmaya dönüştürmeyeceğini açıklamıştır.

Bu konuda "... Nitekim suç failin eşya üzerinde hakimiyet sağlayıp zilyetlik tesis etmesi ile tamamlanır." (Bknz: Özgenç, a.g.e., Sf.191) açıklaması da yapılmıştır.

Sonuç olarak, fail zilyedin malını rızası dışında alıp tasarruf olanağını ortadan kaldırdıktan yani hırsızlık suçunu işleyip tamamladıktan sonra malı götürmek veya yakalandığında vermemek için cebir ve tehdit kullanırsa, bu fiiline göre, başka yeni suçların konusu olacaktır. Failin hırsızlık suçu ile başlayan icra hareketlerine sonradan cebir ve tehdidi eklemesi suçu yağmaya dönüştürecek yada fail doğrudan zorla malı alacak, bu aşamadan sonra malda zilyedin tasarruf olanağı ortadan kaldırılıncaya kadar suç teşebbüs aşamasında kalacak, zilyedin tasarruf olanağının ortadan kaldırılması ile gelinen aşamada yağma suçu tamamlanmış olacak ve son olarak yağma suçunun tamamlanması aşamasından sonraki aşamalarda failin eylemi artık fiiline göre yeni suçların konusu olacaktır.

Kanun’un açıklamaya çalıştığımız gerekçesine göre yağma suçlarında da suçun teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığı, gerek doğrudan doğruya işlenmeye başlayan yağma gerekse hırsızlığın yağmaya dönüşmesiyle ile işlenen yağma suçlarında, mal üzerinde zilyedin tasarruf olanağının ortadan kalkıp kalmadığına ve sanığın mal üzerinde hakimiyet sağlayıp sağlamadığına göre belirlenmelidir. Hırsızlık suçunda da suçun tamamlanma anı aynı şarta göre belirlenmelidir, nitekim öğreti ve uygulama bu yöndedir.

Zilyetlik kavramının hukuken neyi ifade ettiği maddenin gerekçesi ve teşebbüs hükümleri açısından değerlendirilmelidir. Bu sebeple zilyetlik ile ilgili temel olarak Türk Medenî Kanunu ve TCK’nın zilyetliği atıf yapan hükümlerinin dikkate alınması gerekecektir. Medeni Kanununun Geçici Olarak Kesilme başlıklı 976 ncı maddesinde; “Fiilî hakimiyetin geçici nitelikteki sebeplerle kullanılmaması veya kullanma olanağının ortadan kalkması zilyetliği sona erdirmez” ve Savunma ... başlıklı 981 inci maddenin ilk fıkrasında ise “Zilyet, her türlü gasp veya saldırıyı kuvvet kullanarak defedebilir” hükümlerine yer verilmiştir. Zilyetlik, kişinin malı üzerinde, serbestçe tasarruf edebilecek durumda olması, malını, muhafaza edebilmesi, başkasına satabilmesi, ödünç verebilmesi, faydalanabilmesi, dolaylı zilyede verebilmesi ve malına yapılan saldırıyı defetmek hakkını içerir. Yağmada suçun tamamlanması malın zilyedinin mal üzerinde hakimiyetini kaybetmesi ile bu bahsedilen serbestçe tasarruf olanağının ortadan kalkıp bu imkanın kanunsuz olarak failin eline geçmesi gerekir. Başka bir ifadeyle failin hukuken alma fiilini neticelendirmesinden söz edebilmek için mal üzerinde failin hakimiyet tesis etmesini gerektirir.

Zilyedin etkili eylemle etkisiz hale getirilmesi veya tehdit edilerek korkutulması ve malının failce alınmış olması halinde, zilyedin malını koruma direncinin kırıldığından bahsedilebilecek ise de, bu durumda henüz zilyedin hakimiyetinin sonlandırıldığı sonucuna varılamaz. Zilyet fiziki engeli bertaraf ederek veya korkusunu yenerek faile müdahale edebileceği gibi, etrafında olan olayı gören bir tanık veya resmî görevli de malı failden geri alabilir. Hatta fail hiç bir dış etkenden etkilenmeden hür iradesi ile gönüllü olarak eylemini sonlandırıp aldığı malı geri verebilir. Burada eylemin tamamlandığını kabul edersek etkin pişmanlıktan değil gönüllü vazgeçmeden söz edilebilir. Mağdurun zilyetliğine henüz son verilmediğinin kabul edildiği hallerde, tam bu aşamada, üçüncü kişiler, kolluk veya sivil şahısların zilyedin malını koruma hak ve görevleri çerçevesinde, faili yakalama ve malı geri alma hakları vardır. Hatta failce malı vermemek için bu kişilere karşı da zor veya tehdit kullanılması halinde, bu kişiler de yağma suçunun mağduru olacaktır. Kolluk veya sivil şahısların zilyedin malını onun adına koruma, geri alma ve faili yakalama hakları "kanunun emrini yerine getirme" ve “kanunun verdiği ... kullanmak” ile ilgili hukuki düzenlemeden kaynaklanmaktadır. Bu hukuka uygunluk nedenidir. Bu yüzden yağma suçunun mağduru olarak kabul edilmektedirler. Mağdurun zilyetliğine son verilmesinden sonraki failin bu kişilere karşı eylemi, yeni suç veya suçların konusu olacaktır.

Bir suçun; Suç tipi öğreti ve uygulamada ister “sırf hareketli suç” isterse “neticeli suç” olarak kabul edilsin, somut olayda işlenmesi kastedilen suçun icra hareketlerinin tamamlanıp tamamlanmadığının objektif ölçütten hareketle belirlenmesi gerekir. Failin kastettiği suçu işlemek için gerçekleştirmiş olduğu hareketlerin suç tipi bakımından gösterdiği özellikler göz önünde bulundurmak suretiyle gerekli ve yeterli olup olmadığı değerlendirilmelidir” (TCK Genel Hükümler, M.Koca, İ. Üzülmez, 12 B. , sf,432)

Suçun tamamlanıp tamamlanmadığını belirlemede dikkate alınacak hukukî kriterleri şu şekilde sıralayabiliriz.

1. Yağmada suçun tamamlanması için o suçla ilgili korunan tüm hakların ihlal edilmesi neticesinin gerçekleşmesi gerekir.

Bu hakların sadece tehlikeye girmesi suçun teşebbüste kaldığının hukuki gerekçesidir. Amaç suç bakımından yağmada korunan hak mülkiyet ve zilyetlik hakkıdır. Yağma suçu ister “sırf hareketli” isterse bizim de katıldığımız gibi “neticeli suç" olarak nitelendirilsin, madde gerekçesinde belirtilen zilyetliğinin sona erdirilmiş ve zilyetlikten doğan doğan tasarruf haklarının kullanmanın olanaksız hale gelmesi neticesinin gerçekleşmesi gerekir.

1. Suçun tamamlanıp tamamlanmadığı, zilyet veya zilyede yardım edenlere göre veya suçun yağma kastı ile başlamasına veya hırsızlıktan yağmaya dönüşmesine göre farklı belirlenemez.

Bu ayrımlar yapılmadan tüm hallerde, genelde TCK’mızın teşebbüs düzenlemesine, öğreti ve TCK’mız da teşebbüsün ortak bir hüküm olmasına, özelde ise suçta tarif edilen fiil ve neticeye, bu doğrultuda suçla korunan hakkın kesin olarak ihlal edilip edilmediğine, genel olarak kabul gören her suçta bir netice vardır görüşüne de uygun olarak neticenin gerçekleşip gerçekleşmediğine göre suçun tamamlanıp tamamlanmadığına karar verilmesi gerekir. Zilyedin hakkını kendisi dışında dolaylı zilyedin koruma ... olduğu gibi, failin suçu icra ettiğini gören kolluğun veya sivil olan şahısların da zilyetliği koruma hakları vardır. Bu hak kanundan doğan hukuka uygunluk, kanunun verdiği yetki veya kanunun emri gereğidir. Malın sahibi veya zilyedi bazen mağdur olmayıp sadece suçtan zarar gören olabilir. Zilyede yardım eden kişiler suç tamamlanıncaya kadar kendilerine karşı cebir ve tehdit kullanılması şartıyla suçun mağdurudurlar. Zilyedin malı çalındıktan sonra failin hakimiyetine geçinceye kadar ister zilyede isterse başka kişilere tehdit veya zor kullanılsın suçun teşebbüste kaldığı kabul edilmelidir.

1. Zilyedin direncinin kırılmış olması suçun tamamlanması bakımından tek başına bir kriter olamaz.

Yağmanın sırf hareket veya neticesi harekete bitişik suç olduğu, malın alınmasıyla suçun tamamlandığı, tehdit veya müessir fiil suçunun işlenmesinin etkisi ile mağdurun direncinin kırılması ve eşyanın fiili anlamda elinden çıkması ile suçun tamamladığına dair görüşlere katılmıyoruz. Zira olay mahallinden uzaklaşmamış veya kaçamamış failin malı fiilen almış olmasından dolayı bu aşamada artık mağdurun zorla etkisiz hale getirilmiş veya korkutulmuştur gerekçesi ile ve soyut bir kabul ile mağdurun malını savunmayacak hale geldiği ve tasarruf olanağının ortadan kalktığı sonucuna varılamaz. Bu aşamada kanunun tarif ettiği hukuki anlamda bir alma gerçekleşmemiştir. Hukuki anlamda almanın kapsamı gerekçede açıklanmıştır. Bu aşamada örneğin zilyedin bizzat veya başkalarının müdahalesi ile mal geri alınabilir. Bu halde zilyetlik hukuku ve hukuken almak ve teslim etmek kavramına göre zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalkmamıştır. Zilyet kısa bir süre bu hakkını kullanamamıştır. Fail mal üzerinde hakimiyet sağlamamıştır. Bu nedenle suç teşebbüs aşamasında kalmıştır.

1. Hırsızlık ve Yağma Suçunda teşebbüs bakımından farklı kriter benimsemez.

Öğretide teşebbüs tüm suçlar bakımından ortak tarif edilmiş ve teşebbüs hükümleri teşebbüsün mümkün olduğu suçlar bakımından ortak hükümle düzenlenmiş, suçlar bakımından farklılık yaratacak bir düzenlemeye gidilmemiştir. Elbette her bir suçta tarif edilen fiile göre neticenin gerçekleşmesindeki farklılıktan dolayı teşebbüs uygulamasında da bir farklılık doğabilir. Hırsızlık ve yağma öğretiye, TCK ve madde gerekçelerine göre aynı kategoride, her ikisi de amaç suç bakımından mülkiyet ve zilyetlik hakkını ihlal eden, neticeli bir suç olarak tanımlanmaktadır. Her iki suçun ortak gerekçesi almak fiili ve zilyetlik bakımından aynıdır. Bu bakımdan yağmanın ihlal ettiği hakkın ve neticesinin daha ağır olduğu gerekçesi ile ortak hüküm olan teşebbüs iki suç bakımından farklı uygulanamaz. Zira Yargıtayımızın yerleşen uygulamasına göre hırsızlıkta almak yeterli görülmeyip fail suça konu mal ile kesintisiz takip ile yakalanıncaya kadar suçun teşebbüste kaldığı kabul edilmektedir. Bizce bu uygulama hırsızlık, yağma ve teşebbüs ile ilgili norma ve ruhuna daha uygun bir uygulamadır. Bu nedenle yağma suçu için de bu kriter ile uygulama yapılmalıdır. Hırsızlığı ve yağmayı, katılmadığımız, sırf hareket suçu olarak kabul eden görüş bakımından, uygulamada hırsızlıkta da yağma gibi malın alınması ile suç tamamlanır görüşünde olmak en azından iki suç arasında teşebbüs bakımından farklı kriterlerle uygulamayı engelleyecektir. Kanun koyucu yağma suçunun doğurduğu zarar ve ihlal edilen hak ve suç siyaseti bakımından cezanın hadlerini hırsızlığa göre zaten yüksek belirlemiştir. Olaya göre fiilin işleniş şekli ve doğan zararın ağırlığındaki vahametten dolayı TCK’nın 61. maddesi ile aşağı hadden ayrılmak, teşebbüste ve etkin pişmanlıkta daha az oranda indirim yapılarak faile daha fazla ceza verilmesi hukuken zaten mümkündür. Yağma suçunun vahametinden dolayı, subjektif bir yaklaşım ile, yağma suçunda hırsızlık suçuna nazaran fazla ceza verilmesini temin için iki suç arasında aynı kavramlar için farklı kriterler kabul edilip uygulanamaz. Kanun koyucu gerektiğinde suç siyasetine göre yağmanın ceza haddini arttırabilir ve yağmaya teşebbüsün suç yolunu kısaltabilir. Şunu belirtmek gerekir ki, malın alınması ile suçun tamamlandığı görüşünde olan akademisyenler ve uygulamacılar suçun sırf hareket suçu olduğu, netice aranmayacağı gerekçesini göstermişler, hırsızlığı da sırf hareket suçu kabul etmelerine rağmen hırsızlıkta suçun almakla tamamlanmadığı görüşünü savunmuşlardır. Almak fiilini iki suç açısından farklı kabul etme nedenini izah eden ikna edici bir görüşe, yapabildiğimiz araştırmada ulaşılamamıştır.

1. Yağmanın malın failce alınması ile hemen tamamlandığını kabul edilerek uygulama yapılması failin yarattığı tehlike veya meydana getirdiği ihlal ve zarar bakımından farklı suçun failleri arasında ceza miktarı yönünden hakkaniyete uygun sonuçlar doğurmayabilir.

Halbuki malın alınması ile değil ayrıca zilyedin tasarruf olanağının ortadan kaldırılması suç tamamlanır görüşü ile uygulama yapılması, gönüllü vazgeçme, gönüllü vazgeçme varsa bundan önceki fiillerin suç oluşturup oluşturmayacağı, suça konu olan mal veya mallarının neden ibaret olduğu, değeri, suçun işleniş şekline göre temel cezanın belirlenmesi, teşebbüste kalması halinde suç yolunda katedilen mesafe, değer indirimi yapılıp yapılmayacağı, etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanıp faydalanamayacağı, suç tamamlanmış ise bu aşamadan sonraki fiillerin suç olup olmadığı gibi hukuki düzenlemelerin birbirleri ile uyumlu, kanun koyucunun amacını gerçekleştiren ve benzer olaylarda failler arasında hakkaniyete uygun sonuçlar doğuracağı görülecektir. Bu sonuçta suçun tamamlanma anı ile ilgili görüşümüzün kanun koyucunun amacına ve maddenin ruhuna uygun bir görüş olduğunu ortaya koyacaktır.

Bu açıklamalar doğrultusunda olay değerlendirildiğinde; sanıkların mağdurun üzerindeki suça konu parayı almaya çalıştıkları sırada kolluk tarafından fark edildiklerini anlayıp parayı yere atarak kaçmaya başladıkları sırada kesintisiz takip sonucu ile yakalandıkları dikkate alındığında; suça konu para hakkında kanunun gerekçesinde açıklanan hukuki alma hareketi veya neticesi gerçekleşmeden, başka bir deyişle, mal üzerinde mağdurun tasarruf olanağı kesin olarak ortadan kalkmadan ve sanıklar tarafından kesin bir zilyetlik tesis edilemeden eylemin son bulduğu, bu nedenle yağma suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı görüşü ile verilen hükmün teşebbüs yönünden de bozulması görüşünde olduğumuzdan Sayın Çoğunluğun eylemin tamamlanmış yönündeki görüşüne katılmıyoruz.