Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2021/7135 Kararı

MAHKEMESİ: Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ: Dolandırıcılık

Sanığın, açık kimliği tespit edilemeyen ve soruşturmada hakkında tefrik kararı verilen iki kişi ile birlikte müştekilere ulaşarak çok sayıda ... altını olduğunu ve elden çıkarmak istediği söyleyerek 4000 TL kapora karşılığında numune olarak iki altın verdiği, müştekiler kuyumcuya altınları gösterdiğinde gerçek olduğunu öğrenmeleri üzerine kalan altınları almak için buluştuklarında 110.000 TL daha verdiği, ancak sanığın müştekileri oyalayıp ortadan kaybolduğu, bu suretle sanığın dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia ve kabul edildiği olayda; soruşturma evresinde şikayetçilere yaptırılan 17.04.2014 tarihli fotoğraftan teşhis işleminde teşhisin neye dair yapıldığının tutanaktan anlaşılamaması ve teşhise esas fotoğrafın dosyada yer almaması, yine talimat yoluyla yaptırılan 24.03.2015 tarihli teşhis işleminde kimin fotoğrafının müştekilere gösterildiğinin anlaşılamaması, kovuşturma evresinde de sanık ile müştekilerin yüzleştirilmediği ve teşhis işlemi yaptırılmadığı anlaşılmakla, gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; sanık ... ile müştekilerin yüzleştirilmesi veya sanığın teşhise elverişli fotoğraflarının temin edilip müştekilere gösterilerek sahte altınları müştekilere satan kişiler içinde sanık ...'in olup olmadığının kesin olarak tespit edilmesinden sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 23.09.2021 tarihinde muhalefet edilen hususta oy çokluğu ile diğer yönlerden oy birliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın açık kimlik bilgileri tespit edilemeyen ve soruşturma aşamasında haklarında tefrik kararı verilen iki kişi ile birlikte müştekiler ... ve ...’u birlikte dolandırdığı iddia edilen olayda, sanık hakkında TCK’nin 157/1, 53 ve 58. maddeleri gereğince cezalandırılmaları istemiyle açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda ... Asliye Ceza Mahkemesinin 22.01.2016 tarih, 2015/144 Esas, 2016/28 Karar nolu kararıyla; dolandırıcılık fiilinin asıl mağdurunun ... olduğu kabul edilerek sanığın müşteki ...’ye yönelik işlediği dolandırıcılık suçundan TCK’nin 157/1, 62, 52/2. maddeleri gereğince neticeten 6.000 TL. APC ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 13.06.2017 tarih 2017/18060 14887 E.K. sayılı ilamıyla, sair yönleri incelenmeksizin uzlaştırma işlemleri için gereği yapılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun taktir ve tayini zorunluluğu gerekçesiyle bozma kararı verilmiş, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda uzlaşma sağlanamadığından sanığın müşteki ...’ye yönelik dolandırıcılık suçundan TCK’nin 157/1., 62 ve 52. maddeleri gereğince neticeden 3.000 TL APC ile cezalandırılmasına karar verilmiş olup bu kararın sanık tarafından temyizi üzerine dairemizce yapılan incelemede mahkumiyet kararının onanmasına karar verilmiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık müştekilere CMK’nin 234. maddesindeki haklarının okunup usulüne uygun şekilde açıklanarak anlatılıp anlatılmadığı noktasındadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 30.01.2020 tarihli, 2016/8 425 E. 2020/47 K. Sayılı kararında açıkça belirtildiği üzere;

"...Genel olarak pozitif hukukça tanınmış hakların ön koşulu ve usuli güvencesi olarak anlaşılması gereken ve yargıya başvurma olanağını her olayda ve aşamada gerekli kılan hak arama özgürlüğü. Anayasa Mahkemesinin 19.09.1991 tarihli ve 2 30 sayılı kararında belirtildiği üzere sav ve savunma hakkı şeklinde birbirini tamamlayan iki unsurdan oluşmakta, hukuksal olanakları kapsamlı biçimde sağlama ve bu konuda tüm yollardan yararlanma haklanın içermektedir (..., Anayasa Mahkemesi Kararlarında Hak Arama Özgürlüğü, ... Üniversitesi SBF Dergisi, Yıl: 2006, S. 3, s. 4 10.). Bu bakımdan içerdiği sav unsuru nedeniyle davaya katılma hakkı, hak arama hürriyeti ile yakından ilgilidir.

Kamu davasına katılma hakkının kullanılmasına yönelik mevzuat hükümleri irdelendiğinde 5271 sayılı CMK'nin “Suçun mağduru ile şikâyetçinin çağrılması” başlıklı 233. maddesinin birinci fıkrası; “Mağdur ile şikâyetçi, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından çağrı kâğıdı ile çağrılıp dinlenir. ” şeklinde düzenlenmiş olup bu hüküm uyarınca mağdur ve şikâyetçinin, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında ise mahkeme başkanı veya hâkim tarafından usulüne uygun olarak çağrılıp dinlenmesi gerekmektedir. Katılma hakkı olan gerçek veya tüzel kişinin şikâyet hakkının da olduğu, diğer bir deyişle katılma hakkının şikâyet hakları da içerdiği hususunda hiçbir kuşku yoktur.

5271 sayılı CMK’nın mağdur ve şikâyetçinin haklarını düzenleyen "Mağdur ile şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi;

"Kovuşturma evresinde;

1) Duruşmadan haberdar edilme,

2) Kamu davasına katılma,

3) Tutanak ve belgelerden örnek isteme,

4) Tanıkların davetini isteme,

5) Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,

6) Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma, "şeklinde olup buna göre mağdur ile şikâyetçinin kovuşturma evresinde; duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili bulunmaması hâlinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme ve davaya katılmış olmak şartıyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu hüküm altına alınmıştır. Anılan maddenin üçüncü fıkrası ise “Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa yazılır. ” şeklinde belirtilerek bu hakların şikâyetçiye anlatılıp açıklanacağı ve bu hususun tutanağa yazılacağı emredici olarak düzenlenmiştir.

Anılan maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, duruşmadan haberdar edilme kanun koyucu tarafından, mağdur ve şikâyetçi için kovuşturma aşamasında kullanılabilecek bir hak olarak düzenlenmiştir. Buna göre, mağdur ve şikâyetçiye usulüne uygun tebliğ işlemi yapılmadan "duruşmadan haberdar edilme" hakkının kullandırıldığından bahsetmek mümkün değildir.

5271 sayılı CMK’nın “Kamu davasına katılma” başlıklı 237. maddesi;

“1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.

2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır ”,

“Katılma usulü” başlıklı 238. maddesi ise;

1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.

2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.

3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir. ” şeklinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK'nın 237. maddesinde, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek davaya katılabilecekleri hüküm altına alınmış, ancak kanun yolu muhakemesinde bu hakkın kullanılamayacağı esası benimsenmiştir. Bununla birlikte, istisnai olarak ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi hâlinde inceleme mercisince bu hususunda karara bağlanacağı kabul edilmiştir."

Yine, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 05.02.2013 tarihli, 2012/15 1430 E. 2013/45 K. Sayılı ve 21.03.2006 tarihli, 2006/9 51 E. 2006/50 K. Sayılı kararlarında istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere;

"1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 237. maddesinde ise suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların kovuşturma aşamasında davaya katılabilecekleri kabul edilmiş, ancak kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunamayacakları esası benimsenmiştir. Aynı kanunun 238. maddesi uyarınca; davaya katılma hakkının kullanılması için dilekçe ile başvurma yönteminin yanı sıra, sözlü olarak yapılan istemin duruşma tutanağına geçirilmesi de yeterli görülmüş, hatta şikayetçi olduğunu bildiren kişiye mahkemelerce, davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulması hususunda zorunluluk getirilmiştir.

5271 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, yöntemine uygun bir temyiz başvurusu üzerine hükmün bir başka hukuka aykırılık tespit edilerek bozulması halinde sürdürülecek yargılamanın da artık yürürlükte olan 5271 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılması gerekecektir. Bu nedenle, diğer muhakeme kurallarının yanında CMK'nun 233 ve devamı maddeleri uyarınca mağdur ve şikayetçinin çağırılarak, onlara yeni kanunun bahşettiği hakları hatırlatılması ile 238. madde uyarınca kamu davasına katılma hakları bulunduğunun açıklanması gerektiği de açıktır. Fakat, bu durumda da şartları varsa sanığın kazanılmış hakkının dikkate alınması kanuni bir zorunluluktur."

Katılma sözcüğünün, Türk Dil Kurumu sözlüğündeki anlamı; "katılmak işi, iletişim veya ortak davranışta bulunma yoluyla belirli bir toplumsal duruma girme süreci, iştirak" olarak tanımlanmaktadır (“https://...", Erişim Tarihi: 15.10.2021). Günlük dilde katılmanın ise bir işe veya duruma (örneğin bir toplantıya) iştirak etme, katkı sağlama, üzerine bir şey koymaya yardım etme anlamlarında kullandığı söylenebilir.

Kuşkusuz karşı oy bakımından "katılma" sözcüğünün günlük dildeki veya literatürdeki anlamından ziyade, hukuki anlamda ne ifade ettiği önem arz etmektedir. Ancak, hemen belirtmek gerekir ki; yargılama sürecinin sujelerinin (sanık, şikayetçi, mağdur, suçtan zarar gören vs.) tabi oldukları veya olacakları hukuki statüyü, kullanabilecekleri hakların neler olduğunun isabetli biçimde belirlenmesi açısından, soruşturma veya kovuşturma işlemleri sırasında, yargı makamlarınca kendilerine yöneltilen soruların, haklarında yapılan araştırmanın veya kendilerine hatırlatılan hakların ne tür hukuki sonuçları olduğunun hukuki dilde değil, tüm sıradan ve orta zeka düzeyine sahip, makul ve mantıklı üçüncü kişilerce de anlaşılabilir düzeyde ve açıklıkta anlatılması elzemdir.

"Ceza muhakemesinde davaya katılma, suçtan zarar gören ve mağdurun, şikayete tabi olsun veya olmasın, sanık hakkında açılan kamu davasında savcının yanında yer alması, davaya müdahale etmesi veya yargılamaya müdahil olması anlamına gelmektedir. Mağdur; suçla korunan hak ve manfaati, doğrudan zarar gören, suçun konusunun üzerinde gerçekleştiği hakkın sahibi olan kişidir. Suçtan zarar gören; suçun tanımında korunan hak ve menfaatin dışında bir hakkı veya menfaati zedelenen, dolaylı olarak suçtan zarar gören olarak tanımlanabilir. Topluma karşı işlenen suçlarda ya da mağduru tüm toplum olan suçlarda işlenen suçtan doğrudan zarar gören kişiler mağdurun yanı sıra suçtan zarar gören olarak adlandırılmaktadır. Şikayetçi kavramı ise; TCK'nin 73. maddesi uyarınca, şikayete tabi suçlarda suçtan zarar gören kişi olarak nitelenmektedir. CMK'nin "mağdur ile şikayetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinde, mağdur kavramının yanı sıra şikayetçi kavramına da yer verilmesinin amacının, suçtan dolaylı olarak zarar görenlerin de doğrudan zarar görenler gibi aynı haklara sahip bulunduğunun gösterilmesi olduğu değerlendirilmektedir” (Centel Zafer, Ceza Muhakamesi Hukuku, Ankara, 2020, s. 1007 1009).

"Katılma isteği veya iradesi, katılma kararının verilmesi için şarttır. Ancak, suçtan zarar gören veya mağdurun bu iradesinin bulunup bulunmadığının ortaya çıkarılması amacıyla, CMK'nin 238/2. maddesinde açıkça yazılı olduğu üzere; duruşma sırasında mağdur veya suçtan zarar görenin "şikayetini" belirten ifadede bulunması üzerine, davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulması zorunludur. Bu zorunluluğa uyulmaması bozma nedenidir." (... ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2021, s. 186)

Yukarıda anlatılan emsal içtihatlar ve doktrin pasajları ışığında, somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde;

Sanığın, mağdurlar ... ve ... isimli vatandaşları birlikte dolandırdığı iddia edilen somut olay nedeniyle, hakkında TCK'nin 157/1,53 ve 58. maddeleri uyarınca açılan kamu davasında,

Şikayetçi ...'nin 07.09.2015 günü talimatla alınan ifadesi esnasında; ... 12. Asliye Ceza Mahkemesince şikayetçiye CMK'nin "mağdur ile şikayetçinin hakları" başlıklı 234. maddesindeki haklarının anlatılmasından sonra sorulduğunda; “Yasal haklarımı anladım. Vekil tutmak istemiyorum. Davamı kendim takip edip şikayet ve iddamı kendim anlatacağım. Davaya katılmak istemiyorum” şeklinde beyanda bulunduğu, şikayet ve iddia beyanının sonunda da "...Ben sanıktan ve diğer kişilerden şikayetçiyim. Cezalandırılmalarını istiyorum. Zararımın giderilmesini istiyorum. Davaya katılmak istemiyorum..." şeklinde şikayetçi olduğunu beyan etmesine rağmen, bu beyanı öncesi veya sonrasında katılma hakkının kapsamının ve ne anlama geldiğinin açıkça izah edilip anlatılmadığı, keza CMK'nin 234. maddesinde yazılı olduğu üzere henüz davaya katılmış olmadıklarından, verilecek hükmü temyiz edebileceklerinin de hatırlatılmadığı, şikayetçi ...'in 14.09.2015 tarihinde talimatla alınan ifadesi esnasında, ... 12. Asliye Ceza Mahkemesince şikayetçiye CMK'nin "mağdur ile şikayetçinin hakları" başlıklı 234. maddesindeki haklarının anlatıldığı, şikayetçi ...'in "...ben sanıktan ve diğerlerinden şikayetçiyim, zararımın giderilmesini istiyorum, mağduriyetimin giderilmesini istiyorum, davaya katılmak istemiyorum..." dediği, bu beyan öncesi veya sonrasında katılma hakkının kapsamının ve ne anlama geldiğinin açıkça izah edilip anlatılmadığı, keza CMK'nin 234. maddesinde yazılı olduğu üzere henüz davaya katılmış olmadıklarından, verilecek hükmü temyiz edebileceklerinin de hatırlatılmadığı, bu hususta duruşma zaptında bir tespitin bulunmadığı,

Uygulamada “kamu davasına katılmak isteyip istemediği” sorulan şikayetçiler tarafından kamu davasına katılmanın “duruşmalara gelip gitme” olarak algılandığı, kamu davasına katılmanın; yokluğunda verilen karardan haberdar edilme, kararı ilgisine göre istinaf etme veya temyiz yoluna başvurma, başka bir anlatımla iddia makamının sahip olduğu hak ve yetkileri kullanabilmek gibi kamu davasının bir tarafı olma anlamına geldiği hususları açıklandığında ise şikayetçilerin büyük çoğunluğunun kamu davasına katılmak istedikleri yönünde beyanda bulundukları uygulamadan kazanılan bir tecrübedir.

Bu nedenle, şikayetçilerin talimat mahkemesindeki "davaya katılmak istemiyorum” şeklindeki beyanlarında esas iradelerinin, başka şehirde olmaları nedeniyle "kamu davasının görüldüğü asıl mahkeme olan ... Asliye Ceza Mahkemesi huzuruna gitmek istemiyorum" şeklinde algılanması ihtimal dahilindedir.

Yerel Mahkemece, 22.01.2016 tarihinde sanık hakkında mahkumiyet kararı verildiği, bu kararın sadece sanık tarafından temyiz edildiği, şikayetçilere yapılan gerekçeli karar tebligatında temyiz haklarının bulunup bulunmadığı hususunda bir açıklama olmadığı gibi CMK’da temyiz (kanun) yoluna başvurma hakkının şikayetçiler tarafından bilinip bilinmediğinin, bu hakkın, denetime elverişli şekilde, şikayetçilere hatırlatılıp hatırlatılmadığının açık olmadığı, öte yandan, Yargıtay 15. Ceza Dairesine yönelik hazırlanan 10.04.2017 tarihli tebliğnamede, hükmün sanık lehine bozulması istenmesine rağmen, bu tebliğnamenin de şikayetçilere tebliğ edilmediği, Dairece 13.06.2017 tarihinde verilen kararda; özetle; TCK'nin 253. maddesi kapsamında yapılan değişiklikle atılı suçun uzlaştırma kapsamına alındığı gerekçesiyle "sair yönleri incelenmeksizin" bozulmasına karar verildiği,

Bozma üzerine yerel mahkemece yeniden ele alınan dosyada, şikayetçi ...'nin uzlaştırma bürosuna verdiği yazılı beyanında; "şüpheli ile uzlaşmam mümkün değildir. Hukuki sürecin devam etmesini şüphelinin gerekli cezaları almasını talep ediyorum." dediği, Şikayetçi ... ile ...'nin, talimat mahkemesi olan ... 20. Asliye Ceza Mahkemesinde 30.03.2018 tarihinde yapılan talimat duruşma zaptında, CMK'nin 234. maddesi uyarınca haklarının hatırlatıldığı, ancak yine davaya katılmak isteyip istemediklerinin sorulmadığı ifadelerinde;

Şikayetçi ...'nin " Yargıtay bozma ilamına karşı bir diyeceğim yoktur. Sanık hakkındaki şikayetimden vazgeçiyorum. Maddi zararım vardır fakat sanık tarafından giderilmesini talep etmiyorum. Davaya katılmak istemiyorum" dediği,

Şikayetçi ...'un ise; rahatsız olduğundan konuşamadığı ve şikayetçi olmadığını bildirir şekilde kafasını sağa sola salladığı anlaşılmakla talimat evrakının yerel mahkemeye gönderildiği, Yerel Mahkemece bozma üzerine verilen ve temyize konu edilen mahkumiyet kararının, şikayetçilere tebliğ edilmediği, bu karara karşı sanığın temyiz yoluna başvurduğu, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan 12.01.2019 tarihli tebliğnamede bu kez; mahkumiyet hükmünün teşhis işlemi yapılmaksızın kurulması nedeniyle eksik inceleme nedeniyle bozulmasının istendiği, tebliğnamenin Dairece aleyhine sonuç doğurabilecek kişilere tebliğ edilmediği ve sadece sanığa tebliğ edildiği,

Nihayet Dairemizin 23.09.2021 tarihli bozma ilamında, sanığın şikayetçiler tarafından teşhis edilmediği gerekçesiyle eksik inceleme ile bozulmasına karar verilmiş olup;

Sonuç olarak; Soruşturma ve kovuşturma makamlarının şüpheli/sanık, mağdur/müştekilere haklarını öğretme ve sonuçlarını anlatma yükümlülüğü kapsamında şikayetçilere, bozma öncesi veya bozma sonrası yapılan yargılama safahatında, davaya katılma haklarının ve hukuki sonuçlarının açıkça hatırlatılmasına dair usul işlemlerinin eksik olması ve bu eksikliğin hiçbir aşamada giderilmemesi nedeniyle,

Öncelikle, mahkumiyet hükmünün bozulması istemini içeren tebliğnamenin Dairece aleyhine sonuç doğuracak şikayetçilere (temyiz edebilecek sıfatta suçtan zarar görenlere) tebliği gerekirken temyizin esası hakkında incelemeye girilmesi, devamla; şayet hüküm eksik inceleme nedeniyle bozulacaksa da en azından bozma gerekçesine, 'Şikayetçilere CMK'nin 237 ve 238. maddelerinde düzenlenen katılma hakkının ve sonuçlarının açıkça anlatılıp buna göre bir karar verilmesi yönünde bir bozma gerekçesi daha eklenmesi gerekçesiyle Sayın çoğunluğun sadece eksik incelemeye dayanan bozma gerekçesine katılmıyorum.