Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2023/4036 Kararı

MAHKEMESİ: İş Mahkemesi

SAYISI: 2021/40 E., 2022/283 K.

KARAR: Kısmen Kabul

Taraflar arasındaki sigortalının iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince verilen bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından murafaa istemli temyiz edildiği anlaşıldıktan; murafaa yapılmak üzere tayin olunan 11.04.2023 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine murafaalı temyiz eden davalı adına Av. ... ile davacı adına Av. ......geldiği görüldükten sonra, gelenlerin yüzlerine karşı murafaaya başlanarak, sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra murafaaya son verilerek, incelemenin aynı gün öğleden sonra yapılan incelemede; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili 12.02.2007 tarihli dava dilekçesinde özetle; davalı ...'ın işçisi ...'nün sürücüsü olduğu 09 RL 249 plaka sayılı araçla yanında yine davalı ...'ın işçisi olan davacı ... olduğu halde 11.02.2006 günü saat 12.30 sıralarında Kuyucak'tan pazarladıkları süt ürünlerinin paralarını tahsilden döndükleri sırada Nazilli girişine az bir mesafe kala iş kazası niteliğinde trafik kazası meydana geldiğini, meydana gelen iş kazası niteliğindeki trafik kazası sonucu sürücü ...' nün öldüğünü, davacının ağır surette yaralandığını, beden tamlığının bozulduğunu, çalışma iş gücünde önemli ölçüde kayıp meydana geldiğini, psikolojik yapısının bozulduğunu belirterek; azlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 TL maddi ve 25.000,00 TL manevi tazminatın 11.02.2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, bozma kararından sonra verdiği 27.12.2017 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemini 232.698,19 TL olarak artırmıştır.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; gerek kanun hükmü gerekse yerleşik Yargıtay kararlarında ifadesini bulduğu üzere şayet adam çalıştıranın fiili suç teşkil etmiyorsa, adam çalıştıranın sorumluluğu dolayısıyla adam çalıştırana karşı ikame edilecek maddi ve manevi tazminat davalarının 1 yıllık zaman aşımına tabi olup iş bu davanın zaman aşımına uğradığını, olayda çalışan ve çalıştıran anlamında bir iş ilişkisi bulunmadığını, kazanın meydana gelişi ile davalının sorumluluğu arasında uygun illiyet bağı olmadığını, daha doğru bir ifade ile uygun illiyet bağı kesilmiş durumda olduğunu, asıl sorumluluğuna gidilebilecek olanın, kazada asli kusurlu olan maktül ve ailesi olduğunu, kabul edilmemekle birlikte; davacının uğramış olduğu maddi zararlarını belge ve faturalarla ispatı zorunlu olup, davacının da ikrar etmiş olduğu 7.000,00 TL' lik kısmın zaten müvekkili tarafından karşılandığını, davacının maddi zarar tazmini için de taleplerini yazılı belge ile delillendirmesi gerektiğini belirterek; hukuki dayanaktan yoksun, haksız ve de yersiz ikame edilen iş bu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. BOZMA ÖNCESİ VE BOZMA KARARLARI

1.İlk Derece Mahkemesinin esas hakkındaki 10.02.2015 tarihli ilk kararında;dava konusu kazanın davalı işverenin kusur ve sorumluluğunda meydana gelip gelmediği yönünde bilirkişilerden rapor aldırılmış, bilirkişi raporunda aracın davalı işverene ait kamyonet cinsi araç olduğu, araç sürücüsünün B sınıfı sürücü belgesi sahibi olarak kamyonet cinsi aracı kullanma yetkisinin bulunduğu, 2005 model olup olay tarihinde iki yaşında olduğu, olaydan 3 gün önce araç bakımlarının yapıldığı, tekerlek bakımlarının yapıldığı, aşırı yük durumunun bulunmaması hususlarının açık olduğu, sürücünün fazla çalıştırılması gibi bir durumunda bulunmaması nedeniyle işverenin olayın meydana gelmesine etki edecek kusurlu bir davranışının görülmediği, davacı vekilinin, davalının iş kazasından kaynaklanan kusur sorumluluğuna dayanarak dava açtığı, araç işletenin sorumluluğuna dayalı açılmış bir dava söz konusu olmadığından davanın reddine karar verilmiştir.

1. Kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 31.03.2016 tarih ve 2015/9690 E 2016/5715 K sayılı ilamında özetle; dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden, davaya konu 11.02.2006 tarihinde Sürücü ... yönetimindeki davalı ... adına kayıtlı ... plaka sayılı kamyonetle geçirilen tarafik iş kazası sonucunda sürücünün vefat ettiği, araçta yolcu olarak bulunan davacının yaralandığı, 13.11.2006 tarihli Kurum soruşturma raporunda olayın iş kazası olarak kabul edildiği ve sürücü ile davacının davalı ...'ın sigortalısı oldukları anlaşıldığından, başka bir ifadeyle davalının araç işleten ve aynı zamanda işveren olarak sorumlu olduğu göz önünde bulundurularak dosyadaki diğer bilgi ve belgeler bir arada değerleldirilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğine işaretle mahkeme kararı bozulmuştur.

IV. BOZMA SONRASI YARGILAMA SÜRECİ VE KARAR

1.Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde yukarıda tarih ve numarası belirtilen karar ile; 21.05.2021 tarihli hesap bilirkişi raporunda; davacının %14 maluliyet oranı, davacının %20, davalının işçisi olan ...' in %80 oranınında kusuru olduğu tespitleri doğrultusunda ve peşin sermaye değer, ve sigorta şirketi ödemesi güncel değeri mahsup edilerek davacının 94.185,75 TL iş göremezlik tazminatı talep edebileceğinin belirtildiği, itiraz üzerine alınan 08.08.2022 tarihli ek raporda; iş gücü kaybı tazminatının 201.822,13 TL olduğuna ilişkin rapor düzenlendiği, her ne kadar bilirkişi raporunda hesap yapılmışsa da davacının geçici iş görmezlik talebi olmadığı halde geçici iş göremezlik dönemi içinde sürekli iş göremezlik hesabı yapılmışsa da usul ekonomisi gereği mahkememizce geçici iş göremezlik dönemi dışlanarak geçici iş göremezlik dönemi sonrasına ilişkin çalışma gücü kaybı nedeniyle tazminat hesabı yapılmış ve SGK tarafından davacıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin (olayda 3. kişinin kusurlu olduğundan 5510 sayılı Kanun'un 21/1 ve 21/4 üncü maddesi dikkate alınarak) ve sigorta şirketi tarafından davacıya ödenen tazminatın güncel değeri indirildirilerek davacının 203.126,61 TL çalışma gücü kaybından kaynaklı tazminat talep edebileceğinin anlaşılmıştır.

1. Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davacının 11.02.2006 tarihinde 09 RL 249 plakalı araçta bulunduğu sırada kaza geçirdiği, davacının ve dava dışı sürücü ...' in SGK raporunda davalının işçisi olduğuna ilişkin tespit, kusur rapor ve ek rapordaki tespitte davalının sürücü...' in kusur oranında K.T.K. madde 85 uyarınca sorumlu olduğu, davacının ise %20 oranında kusurlu olduğu yönündeki tespitine mahkememizce iştirak edilmiştir. Davacının ATK 3. İhtisas Dairesi' nce belirlenen maluliyet oranı kaza tarihindeki yönetmeliğe göre belirlendiği anlaşılmakla davacının kaza nedeniyle %14 malul olduğuna ilişkin tespite mahkememizce de iştirak edilmiştir. Düzenlenen aktüerya raporunda raporunda rücuya tabi PSD ve sigorta şirketinin ödediği tazminat tutarının güncel değeri mahsup edildiğinde mahkememizce yapılan hesapla 203.126,61 TL çalışma iş gücü kaybından doğan tazminat talep edebileceği anlaşılmış, davacının 27.12.2017 tarihinde davacının 232.698,19 TL çalışma gücü kaybından kaynaklı maddi tazminatı ıslah ettiği dikkate alınarak 203.126,61 TL maddi tazminatın olay tarihi olan 11.02.2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

3.Manevi tazminat talebine ilişkin yapılan değerlendirmede; manevi tazminata hükmedilirken miktar yönünden davalının kusur oranının matematiksel bir oranla tespiti gerekmeyip az da olsa kusurlu olması durumunda manevi tazminat verilmesi gerektiği, 22.06.1966, 66/7 7 sayılı İBK içeriğine ve öngördüğü koşulların somut olayda gerçekleşme biçimi, hak ve nesafet kuralları, tarafların olaydan sonra duyduğu elem ve ızdırabın derecesi, psikolojik olarak etkilenme durumu, yaşları, zararın boyutuna göre tarafların manevi tatmin duygularının giderilmesi, ülkenin ekonomik koşulları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, kusur durumları, bunların yanında olayın işverenin sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince alınmamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak manevi tatmin duygusu yanında belirlenen miktarın caydırıcılık uyandırma oranı (HGK 23.6.2004, 13/291 370) hususları göz önünde bulundurularak davacı lehine 20.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 11.02.2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacıya emniyet kemeri takmaması nedeniyle Karayolları Trafik Kanunun 150 nci maddesine rağmen %20 oranında az kusur verilmesi hatalıdır. Araca sürücü ...'nün teklifi ile bindiği, davacının amacının Kuyucak ilçesini gezip görmek olduğunu bu nedenlle hatır taşımacılığı kapsamında indirim yapılması gerektiğini, asli kusurlunun müteveffa sürücü olduğunu, illiyet bağının sürücü eylemi ile kesildiğini, ek hesap raporunda sadece davacı itirazlarının karşılandığını kendi itirazlarının karşılamadığını, maluliyet oranındaki çelişkinin giderilmesi gerektiğini, hükmedilen manevi tazminatın fazla olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

1. İlgili Hukuk

6100 sayılı HMK Geçici 3 ncü maddesi delaletiyle uygulama imkanı bulan 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 1086 sayılı HUMK’nun 427 ilâ 444 üncü maddeleri, 6100 sayılı HMK'nun 110 ve 281 inci maddeleri 818 sayılı Borçlar Kanun'un 332 ve 98 inci maddeleri gereğince uygulanan aynı Kanun'un 41, 42, 43, 44, 46 ve 47 nci maddeleri ile 53 üncü maddesi, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 2 nci maddesi gereğince uygulanma olanağı bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 55 inci maddesi, 4857 sayılı İş Kanunun 77 nci maddesi, sürekli iş göremezlik oranının tespiti yönünden; 28.06.1976 gün ve 1976/6 4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, manevi tazminatın belirlenmesi yönünden 26.06.1966 gün ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, usuli kazanılmış hak yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararlarıdır.

1. Değerlendirme

A) Davalı vekilinin manevi tazminata yönelik temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede:

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı gibi, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle manevi tazminatın, maddi tazminatta olduğu gibi kesin bir şekilde hesaplanmasının mümkün olmaması ve hakimin geniş bir takdir hakkının bulunması, bu kapsamda usuli kazanılmış hak kapsamında dikkate alınması gereken %12,1 oranındaki sürekli iş göremezlik oranı yerine %14 oranındaki sürekli iş göremezlik oranı dikkate alınmış ise de; hükmedilen manevi tazminat miktarının dikkate alınması gereken %12,1 oranındaki sürekli iş göremezlik oranı ile kusur oranları gözetildiğinde makul olduğu gözetilerek davalı vekilinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemesi nedeniyle manevi tazminata ilişkin hükmün onanmasına karar verilmiştir.

B) Davalı vekilinin maddi tazminata yönelik temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede:

Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve kanunun açık hükmüne aykırı görülen ve re'sen dikkate alınacak hususlar ile uyulan bozma kararı kapsamında taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış haklarla, temyiz kapsam ve nedenlerine göre, davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

A) Taraflar arasında sürekli iş göremezlik oranı yönünden uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır;

1.6100 sayılı HMK'nun 25 inci maddesinde düzenlenen taraflarca getirilme ilkesi kapsamında "Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz."

1. Bu ilkenin bir uzantısı olarak 6100 sayılı HMK'nun 281 inci maddesinde "Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler." düzenlemeleri yer almaktadır.

2. Somut olayda; SGK Sağlık Kurulunun 29.06.2010 tarihli raporunda davacının iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezlik oranı %12,1 olarak tespit edilmiş, davacı itirazı üzerinde SGK Yüksek Sağlık Kurulunca düzenlenen raporda sürekli iş göremezlik oranın %12,1 olduğu doğrulanmıştır. Davacı vekilinin iş bu raporu dosyaya sunduğu 19.11.2013 tarihli duruşmada rapora itirazı olduğunu belirtmediği, davalı vekili itirazı üzerine Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulundan alınan 10.01.2020 tarihli raporda sürekli iş göremezlik oranı %14 olarak tespit edilmiştir.

3. Mahkemece hesap bilirkişiden alınan 16.06.2017 tarihli raporda işlemiş devre sonu 31.12.2017 tarihi esas alınmak, Nazilli Devlet Hastanesinden alınan %43 oranındaki iş göremezlik oranı uygulanmak suretiyle maddi tazminat alacağı 232.698,19 TL olarak tespit edilmiştir. Davacı tarafından iş bu rapora itiraz ileri sürülmeden maddi tazminat istemi ıslah edilmiştir. Hükme esas alınan 08.08.2022 tarihli hesap raporunda ise işlemiş devre sonu 31.12.2022 tarihine çekilmiş, sürekli iş göremezlik oranı olarak Adli Tıp Kurumunca %14 oranındaki sürekli iş göremezlik oranı esas alınmış ve bu orandan SGK tarafından iş kazası sigorta kolundan Kurumca %12,1 oranı üzerinden bağlanan gelirin rücuya kabil kısmı tenzil edilerek ve geçici iş göremezlik dönemi hesap harici bırakılarak maddi tazminat alacağı tespit belirlenmiş ise de varılan sonuç yukarıda açıklanan hukuki düzenlemeler kapsamında usul ve yasaya aykırı olmuştur.

4. O halde Mahkemece; davacının gerek 16.06.2017 tarihli ilk hesap raporuna gerek %12,1 oranındaki sürekli iş göremezlik oranına itirazının olmadığı gözetilerek, ilk hesap raporundaki veriler yönünden davalı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış hak çerçevesinde bu raporda esas alınan işlemiş (bilinen) devre verilerini ileri çekmemek suretiyle bu rapora %12,1 oranındaki sürekli iş göremezlik oranını uygulamak, tespit edilecek tazminattan SGK tarafından bu oran üzerinden bağlanan gelirin rücuya kabil kısmı tenzil etmek, aynı zamanda geçici iş göremezlik dönemine ilişkin hesabın kararda dışlanmış olması ve bu kararın davacı tarafça temyize getirilmediği gözetilerek, bozmadan sonra verilecek kararda bu kısım yönünden davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hakkı gözetip temyize konu kararda olduğu gibi dışlayarak maddi tazminat alacağını belirlemekten ibarettir.

B) Bozmadan sonra ıslah yasağı yönünden yapılan incelemede;

1.Islah kurumu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun ise 176 ncı ve devamı maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

2.Islah, davacı veya davalının, iddianın ve savunmanın değiştirilmesi yasağı kapsamındaki usul işlemlerini, karşı tarafın iznine ve hâkimin onayına bağlı olmaksızın belli kurallar çerçevesinde bir defaya mahsus olmak üzere düzeltmesini sağlayan bir usul hukuku kurumudur.

3.Bilindiği üzere, usul hukuku alanında geçerli olan temel ilke, yargılamaya ilişkin kanun hükümlerinin derhal yürürlüğe girmesidir. Bu ilkenin benimsenmesinin nedeni ise usul hükümlerinin kamu düzeni ile yakından ilgili olmasıdır. Nitekim 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nin “zaman bakımından uygulanma” başlığını taşıyan 448 inci maddesi; “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır.” hükmünü içermektedir.

1. 04.02.1948 tarih ve 1944/10 Esas, 1948/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında "bozmadan sonra ıslah yapılmasının mümkün olmadığı" 06.05.2016 tarih ve 2015/1 Esas, 2016/1 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararlarında da "bozmadan sonra ıslah yapılmasının mümkün olmadığına dair içtihadın değiştirilmesine gerek bulunmadığı" kabul edilmiştir.

5.Diğer taraftan, yargılama aşamasında iken yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nin 177 nci maddesine 22.07.2020 tarihinde 7251 sayılı Kanun'un 18 nci maddesi ile eklenen fıkra ile bozmadan sonra da ıslah yapılabilmesinin önü açılmıştır. Buna göre; "Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. Ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz."

6.Yapılan değişiklik ile kural olarak bozma ilamından sonra ilk derece mahkemesinde tahkikat ile ilgili bir işlem yapılması halinde iş bu tahkikat bitinceye kadar ıslah yapılması mümkün hale getirilirken iş bu kuralın istinası ise yapılacak ıslah ile bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durumun ortadan kaldırılamayacağıdır.

1. Eldeki davada, mahkemece verilen 10.02.2015 tarihli ilk kararın (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 31.03.2016 tarihli kararıyla bozulduğu, davacı vekilinin ıslah talebini ise yasal değişikliğin yürürlüğe girdiği, 28.07.2020 tarihinden önce 27.12.2017 tarihinde mahkemeye sunduğu anlaşılmakla, kanun değişikliğinin yürürlüğe girdiği tarihten önce tamamlanmış olan işlemlere uygulanma imkânın bulunmaması nedeniyle davacının ıslah istemi dikkate alınmaksızın karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde ıslaha itibar edilerek karar tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3. O halde, temyiz eden davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları dikkate alınarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davalı vekilinin manevi tazminat hükmüne yönelik yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan manevi tazminat hükmünün ONANMASINA,

2.Davalı vekilinin maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne dair hükme yönelik temyiz itirazları gözetilerek Mahkeme kararının BOZULMASINA,

1. Fazla yatırılan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

2. Dairemizde icra edilen murafaada davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar 8.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile işbu davalıya verilmesine,

3. Dosyanın kararı veren Mahkemeye gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla

11.04.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık:

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasında davacının sürekli iş göremezlik oranına itiraz etmemesi nedeni ile sonradan oranının artmasının ve keza 6100 sayılı HMK'nın 177 nci maddesinin bozmadan sonra ıslah yapılabileceğine dair 7251 sayılı kanun ile değişen hükmünün öncesinde bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair bozma kararının davalı lehine usulü müktesep hak teşkil edip etmeyeceği ve noktasında toplanmaktadır.

2. Çoğunluk tarafından % 14 sürekli iş göremezlik oranı üzerinden belirlenen maddi tazminat miktarının, davacının % 12,1 sürekli iş göremezlik oranına itiraz etmediği, bu durumun davalı lehine usulü kazanılmış hak olduğu ve maddi tazminatın %12,1 oranına göre belirlenmesi gerektiği, ayrıca her ne kadar yargılama sırasında 7251 sayılı kanunla değişik 6100 sayılı HMK'nın 177 nci maddesinde değişiklikle bozmadan sonra ıslah yapılabileceği kabul edilmiş ise de kararın daha önce bozulduğu ve ıslahın madde değişikliğinden önce bu ilk bozmadan sonra yapıldığı, bu nedenle davalı lehine her iki bozma nedenine göre usulü kazanılmış hak olduğu gerekçesi ile ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

II. Karşı oy gerekçesi:

A. İş göremezlik oranının değişmesinin usulü müktesep hak teşkil edip etmediği konusu:

1. Usulü kazanılmış hak: Görülmekte olan bir davada taraflardan birinin ya da mahkemenin yapmış olduğu bir usul işlemi ile yanlardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakka usule ilişkin kazanılmış hak denilmektedir. Bozmaya uyulmakla bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğmuş olur. Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur(04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK). Ne var ki; kamu düzenine ilişkin hususlar hakkında aleyhe bozma yasağı uygulanamaz. Yargıtay, kamu düzenine aykırı bir husustan dolayı hükmü temyiz edenin aleyhine (temyiz etmemiş olan tarafın lehine) olarak da bozabilir. Çünkü kamu düzenine ilişkin hususları hâkim (ve Yargıtay) kendiliğinden gözetme ile yükümlüdür(Bkz. Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001 baskı, Cilt V., s.4727 4736). Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında da benimsenmiştir(HGK. 21.01.2004 gün ve 2004/1 46 E. 6 K.; 6.10.2004 gün ve 2004/ 1 433 E. 483 K).

2. Belirtmek gerekir ki Sayın ÖZEKES’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, ... 2013. s: 2190).”

3. Keza 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

4. Yukarda açıklandığı gibi usulü kazanılmış hakkın istisnalarından biri de kamu düzenidir. Bedensel bütünlüğe yönelik hukuka aykırı eylemler, aynı zamanda yaşam hakkına bir saldırıdır. Yaşam hakkı ise temel bir hak olup kamu düzenindendir. Dolayısı ile iş kazası geçiren ve bedensel bütünlüğü zarar gören işçinin (sigortalının) sürekli iş göremezlik oranının değişmesi, bu oranın artması veya azalması halinde bir tarafın itiraz etmemesi usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir. Bedensel bütünlüğe yönelik hukuka aykırı eylem sigortalı yönünden ayrıca bir sosyal güvenlik hakkı olup, vazgeçilmez hak kapsamında sürekli iş göremezlik oranı resen dikkate alınmalıdır.

B. Bozmadan önce ıslahın yapılmamasının davalı lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı konusu;

1. Geriye etkili kanun değişikliği, görev kuralına aykırılık, sonradan ortaya çıkan içtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK), hak düşürücü süre, kamu düzeni gibi hususlar kazanılmış hak kuralının istisnalarındandır. Bu durumda usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir (HGK.nun 12.07.2006 T., 2006/4 519 E, 2006/527 K, 03.12.2008 T., 2008/10 730 E., 2008/732 K.). Zira usuli kazanılmış hak ilkesi kamu düzeniyle ilgilidir (09.05.1960 T., 21/9; 04.02.1959 gün 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı).

2. Mahkemece, her ne kadar bozma ilamına uyulmuş ise de; 22.07.2020 yürürlük tarihli 7251 sayılı Kanun ile değişen 6100 sayılı HMK’nın 177/2 nci maddesi ile Yargıtay’ın bozma kararından sonra tahkikata ilişkin bir işlem yapılması halinde, tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılması mümkün hale getirilmiştir.

3. Sonradan aynı hususta bir kanun çıkarılmış olmasının usuli kazanılmış hakkın istisnası olduğu, usule ilişkin kanun değişikliğinin geçmişe etkili olarak uygulanması gerektiği, mahkemece verilen nihai karardan sonra değişiklik yapılmış olsa dahi, bu değişikliğin uygulanmasında zorunluluk bulunduğu Yargıtay kararlarıyla açıklanmıştır (Yargıtay HGK 20.02.2008 gün, 2008/13 160 E., 2008/147 K.).

III. Sonuç:

1. Yukarda açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin değişen sürekli iş göremezlik oranına göre maddi tazminatı hesaplaması yerindedir. Keza bozmadan sonra ıslah yasal değişiklikle olanaklı hale gelmiş olup, bu usulü kazanılmış hakkın istisnasıdır. Çoğunluğun her iki konuda da usulü müktesep hakkın gözetilmesi şeklindeki gerekçesine katılınmamıştır.