Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2023/2094 Kararı

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İş Mahkemesi

SAYISI: 2021/263 E., 2022/177 K.

...

KARAR: Kısmen kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ: ... 1. İş Mahkemesi

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen iş kazasından kaynaklanan tazminat davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı ve davalı vekilleri tarafından tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili dava dilekçesi ile; kazalı sigortalının 20.07.2015 günü meydana gelen iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğradığını iddia ederek 1.000,00 TL maddi, 70.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davacı vekili yargılama sırasında 12.05.2017 tarihli dilekçe ile maddi tazminat talebini toplam 140.910,15 TL'ye çıkarmıştır.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, davanın belirsiz alacak şeklinde açılmayacağını, diğer yandan esas açısından müvekkili Belediyenin kusura dayalı ya da kusursuz hiç bir bağlantısının bulunmadığını, ortada iş kazası olarak değerlendirilebilecek bir husus bulunmadığını, zira davacı ile müvekkili Belediye arasında bir iş ilişkisinin bulunmadığını, davacının görev yeri dışında çalıştığı esnada kaza geçirdiğini, kazanın davacının talimatlara uymaması ve gerekli dikkat ve özeni göstermemesi, dikkatsizliği ve tedbirsizliği neticesinde meydana geldiğini, müvekkili Belediye'nin kusurunun bulunmadığını ifade ederek haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 19.12.2018 tarihli ve 2015/767 Esas, 2018/820 Karar sayılı kararıyla; 1 Davacının davasının kısmen kabulüne, kısmen reddine,

140.438,75 TL sürekli iş göremezlik zararının ve 471,40 TL geçici iş göremezlik zararının toplamda 140.910,15 TL maddi tazminatın 20.07.2015 kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile birlikte,

30.000,00 TL manevi tazminatın 20.07.2015 kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine,

Davacının fazla miktarlı istemlerinin reddine, karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 03/06/2020 tarihli ve 2019/2610 E 2020/970 K

sayılı kararıyla; dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri ile kamu düzeni dikkate alındığında İlk Derece Mahkemesi kararında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1 b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 08.06.2021 tarih ve 2020/7147 E 2021/7787 K sayılı ilamıyla; 08.09.2016 günlü, iş güvenliği uzmanı gıda mühendisi tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda; işverenin %100 oranında kusurlu olduğu belirtilmiş ise de bu raporun olaya ve oluşa uygun olmadığı, hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda; bilirkişinin yukarıda bahsedilen kanunun öngördüğü koşulları gözönünde tutarak ve özellikle işyerinin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken İşçi Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelemek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiç bir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptamadığının anlaşıldığı, mahkemece yapılacak işin; yukarıda belirtilen eksiklikler tamamlanarak, hüküm altına alınacak tazminat miktarlarına etkisi bakımından, aynı olaya ilişkin ceza dosyası ile rücu dava dosyasındaki kusur raporunun da dosya kapsamına getirtilerek verilen kararların kesinleşip kesinleşmediğinin gözetilerek, işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman 3 kişilik bilirkişi heyetine konuyu yukarıda açıklandığı biçimde incelettirmek, tarafların iş kazasının gerçekleşmesindeki kusur oranlarını her türlü şüpheden uzak şekilde tespit ettirmek, dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hakları da gözeterek, maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında bir karar vermekten ibaret olduğu belirtilerek ilk derece mahkemesi bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davanın kısmen kabulü ile; Yargıtay 10. Hukuk Dairesi ilamı doğrultusunda, mahkemenin 2017/317 esas, 2019/455 karar sayılı dosyasının dosya arasına alındığı, ... Cumhuriyet Başsavcılığından davacının geçirmiş olduğu iş kazasına ilişkin olarak soruşturma dosyası olup olmadığının sorulduğu, mahkemenin 2017/317 esas, 2019/455 karar sayılı dosyasının incelenmesinde, kurum sigortalısı ...'in 20.07.2015 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu yaralanması ve % 31,2 oranında malul kalması nedeniyle sigortalıya 76.267,25 TL ilk peşin sermaye değerli gelir bağlandığı, 1.867,80 TL geçici iş göremezlik ödeneği ödendiği, 9.426,61 TL tedavi gideri yapıldığı, kurum müfettişlerince düzenlenen raporda davalının % 90, sigortalı ...'in ise % 10 kusurlu olduğu kanaatine varıldığı ifade edilerek kurum zararının tahsili talepli rücuan tazminat davası açıldığı, tarafların kusur durumlarının tespiti için 3 kişilik bilirkişi heyetinden alınan raporda davalı ... Başkanlığının olayın meydana gelmesinde % 90 oranında kusurlu olduğu, kazalı işçi ...'in % 10 oranında kusurlu olduğu tespiti yapıldığı, yapılan yargılamalar neticesinde alınan kusur raporu hükme esas alınarak, hesap raporunda belirtilen miktarlar üzerinden davanın kabulüne karar verildiği, davalı tarafın istinaf başvurusu üzerine kararın ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi'nin 05.04.2021 tarih ve 2019/2506 esas, 2021/613 karar sayılı ilamı ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, kararın 26.03.2021 tarihinde kesinleştiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/8682 sayılı soruşturma sayılı, 27.07.2015 tarihli ve 2015/5767 sayılı Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararı ile, ...'in olay tarihinde Yukarı Tekke Mezarlığında çim biçme makinesi ile çalışırken dengesini kaybettiği ve düştüğü, kendi imkanları ile hastaneye gittiği ve tedavisinin yapıldığı, olaydan dolayı kimseden şikayetçi olmadığını beyan ettiği anlaşılmakla, şikayet yokluğundan Kovuşturma Yapılmasına Yer olmadığına karar verildiği, tarafların iş kazasının gerçekleşmesindeki kusur oranlarının tespiti açısından, dosya kapsamına alınan mahkemenin 2017/317 esas, 2019/455 karar sayılı dosyası, tüm bilgi ve bilgiler ile A sınıfı İş Güvenliği uzmanlarından oluşan 3 kişilik bilirkişi heyetinden 16.12.2021 tarihli rapor ve 06.02.2022 tarihli ek rapor alındığı, raporda, davalı işveren ... Belediye Başkanlığının % 80 oranında kusurlu olduğu, davacı ...'in ise % 20 oranında kusurlu olduğu kanaati ifade edildiği, dosya kapsamı evrak, Yargıtay ilamı, bilirkişi raporları, bozma sonrası alınan ek kusur raporu birlikte değerlendirildiğinde; bilirkişi heyetinden alınan ek kusur raporundaki değerlendirmelere ve taraflara atfedilen kusur oranlarına itibar edildiği, hesap bilirkişisi raporuna, kusur raporuna ve dosya kapsamına uygun olarak, maddi zarar tazminatının iş kazasının yaşandığı 20.07.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile birlikte 112.351,01 TL sürekli iş göremezlik zararının ve 377,12 TL geçici iş göremezlik zararı olmak üzere toplam 112.728,13 TL maddi tazminatın davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine, manevi tazminat yönünden yapılan değerlendirmede ise mahkememizce daha önce yapılan değerlendirmeler ve manevi tazminat talebi yönünden BAM dairesince herhangi bir ortadan kaldırma yapılmaması durumları gözetilerek manevi tazminatın önceki karar doğrultusunda kısmen kabul kısmen reddine karar verildiği gerekçesiyle;

1 Davanın kısmen kabulü, kısmen reddi ile;

Sürekli iş göremezlik zararına ilişkin 112.351,01 TL ile geçici iş göremezlik zararına ilişkin 377,12 TL'nin toplamı olan 112.728,13 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 20.07.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,

30.000,00 TL, manevi tazminatın 20/07/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B .Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz sebepleri olarak özetle; 2022 yılı asgari ücretinin göz önünde bulundurulmaksızın hesap yapıldığını, mahkemece ilgili rapora itibar edildiğini ve hüküm kurulduğunu, kusur raporunun hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı vekili temyiz sebepleri olarak özetle; kazadan önce davacının %68 oranında malul olduğunu, işçinin önceki maluliyetinin kazada etkili olduğunu ve işçinin kazanın oluşumunda mütefarik kusurunun bulunduğu, davacının maluliyet oranı ile manevi tazminat miktarının fahiş belirlendiğini, kazadan sonra işçinin Milli Eğitim Bakanlığı nezdinde işe başladığının ve gelirinde azalma olmadığının dikkate alınmadığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, sigortalının sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

1. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 nci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 74 ve 417 nci maddesi, 5510 sayılı Kanun'un 13 nci Maddesi, 4857 sayılı İş Kanun'un 77 nci maddesi ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun'un 4 ncü maddeleri.

1. Değerlendirme

2. İş kazasından kaynaklanan tazminat davalarında kusurun belirlenmesinde zararlandırıcı olayın ne şekilde oluştuğunun dosya içeriğindeki tüm deliller takdir edilerek belirlenmesi ve kabul edilen maddi olgular doğrultusunda işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatı açısından alanında uzman sayılacak kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetinden kusur oran ve aidiyeti konusunda rapor alınması gereklidir.

2.Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; mahkemece Dairemizin bozma ilamına uyma kararı verildiği, aynı olaya ilişkin rücu ve ceza dosyalarının celp edildiği, rücu dosyasında tarafların kusur durumlarının tespiti için 3 kişilik bilirkişi heyetinden alınan raporda davalı ... Başkanlığının olayın meydana gelmesinde % 90 oranında kusurlu olduğu, kazalı işçi ...'in % 10 oranında kusurlu olduğu tespiti yapıldığı, iş bu kusur raporunun hükme esas alınarak, hesap raporunda belirtilen miktarlar üzerinden davanın kabulüne karar verildiği ve davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek kesinleştiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/8682 sayılı soruşturma sayılı, 27.07.2015 tarihli ve 2015/5767 sayılı Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararı ile, ...'in olay tarihinde Yukarı Tekke Mezarlığında çim biçme makinesi ile çalışırken dengesini kaybettiği ve düştüğü, kendi imkanları ile hastaneye gittiği ve tedavisinin yapıldığı, olaydan dolayı kimseden şikayetçi olmadığını beyan ettiği anlaşılmakla, şikayet yokluğundan Kovuşturma Yapılmasına Yer olmadığına karar verildiği, eldeki dosyada bozma öncesi mahkemece aldırılan 08.09.2016 günlü, iş güvenliği uzmanı gıda mühendisi tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda; işverenin %100 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği, bozma sonrası dosya kapsamına celp edilen tüm bilgi ve belgelerden sonra, kusur oranlarının tespiti açısından, A sınıfı İş Güvenliği uzmanlarından oluşan 3 kişilik bilirkişi heyetinden 16.12.2021 tarihli rapor ve 06.02.2022 tarihli ek rapor alındığı, raporlarda, davalı işveren ... Belediye Başkanlığının % 80 oranında kusurlu olduğu, davacı ...'in ise % 20 oranında kusurlu olduğu kanaatinin bildirildiği ve mahkemece işbu raporların hükme esas alınarak karar verildiği ancak bilirkişi heyetince bozma ilamında belirtilen hususların yeterince irdelenmediği, dosyada mevcut raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmediği, şu haliyle bozma gereğinin yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.

3.Mahkemece yapılacak iş, yukarıda bahsedilen kusur raporlarını düzenleyen heyetlerden farklı, A sınıfı İş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak farklı bir bilirkişi heyetine; dosyada mevcut raporlar arasındaki çelişkiyi gidertmek, önceki bozma ilamında belirtilen hususları irdeletmek, tarafların iş kazasının gerçekleşmesindeki kusur oranlarını tarafların dosyada mevcut kusur raporlarına itirazları da göz önünde tutulmak suretiyle her türlü şüpheden uzak şekilde tespit ettirmek, belirlenecek kusur oranını mahkemece hükme esas alınan 08.03.2022 tarihli hesap raporuna uygulamak, bu hesap raporundaki bilinen devre sonu olarak esas alınan tarihi ileri çekmemek (05.06.2017) ve bu tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücretteki farkları rapora yansıtmamak, dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hakları da gözeterek bir karar vermekten ibarettir.

1. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

2. O halde, davacı ve davalı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada bozma sebebine göre temyiz eden davalı vekilinin temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davacı ve davalı vekillerinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ... oyları ve oy çokluğuyla,

07.03.2023 tarihinde karar verildi.

(M)

...

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık:

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminatın belirlenmesinde kusur" yönünde tarafların temyizi üzerine bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, önceki raporun ücrete esas katsayının asgari ücret oranlarındaki artış dikkate alınarak değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi:

1. Belirtmek gerekir ki Sayın ... ’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, ... 2013. s: 2190).”

2. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

3. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

4. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

5. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

6. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

7. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:

1. Yukarda açıklanan nedenlerle bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu husus usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır. Davacının temyizi nedeni ile kararın bu yönden bozulması gerekir.

...