Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2007

• Daire: 6

• Dosya No: 33817

• Tutanak No: 36018

• Tutanak Tarihi: 25.12.2012

• Konu:

*KARAR*

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 992 sayılı ilamın 1, 2, ve 3 üncü maddesiyle, Küçükçekmece Belediye Başkanlığı ile Belediye ve Özel İdare Çalışanları Birliği Sendikası (BEM. BİR. SEN) arasında 21.03.2007 tarihinde akdedilen "Sosyal Denge Sözleşmesi" dayanak gösterilerek, Belediyenin çeşitli birimlerinde çalışan "Memur" ve "Sözleşmeli Personel" statüsünde bulunan Belediye personeline "Sosyal Yardım", “Bayram Yardımı” ve “Giyim Yardımı” adı altında yersiz ödemelerde bulunulması gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. madde hükmü aynen şöyledir:

“Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”

Bu hüküm karşısında İstanbul Küçükçekmece Belediyesi Saymanlığı 2007 yılı hesabı ile ilgili olarak Sayıştay 6. Dairesince çıkarılan 992 sayılı ilâmın, 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılan 1, 2, 3 üncü maddeleri hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından temyiz konusu dosyanın ilgili maddelerinin İŞLEMDEN KALDIRILMASINA,

1. 992 sayılı ilamın 7 inci maddesiyle, Müteahhit Ali ÇELİK yükleniminde olan "Atakent Mah. 508 Ada Yanı ve İnönü Mah. 10742. 9914 Parsel Arası Park Yapım İşi" ile ilgili olarak, yüklenici firma tarafından iş süresinde bitirilmediği halde, sözleşme hükümleri çerçevesinde kesilmesi gereken gecikme cezasının kesilmediği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle:

Ali ÇELİK yükleniminde olan "Atakent Mah. 508 Ada Yanı ve İnönü Mah. 10742-9914 Parsel Arası Park Yapım İşi" ile ilgili; Yer Teslimi 22.12.2006 günü yapıldığını, Sözleşmede iş bitim tarihi 150 gün şeklinde yazıldığını, İdari Şartnamenin 49.2 maddesinde " işin süresinin 150 takvim günüdür " denildiğini, İdari Şartnamenin 49.3 maddesinde; "Bu Şartnamenin 50 nci maddesinde belirlenen çalışılamayacak günler, bu sürenin hesabında dikkate alınmıştır. Yüklenici bu sürelerde faaliyette bulunamadığı gerekçesiyle süre uzatımı isteyemez." Denildiğini,

İdari Şartnamenin 50. maddesinde ;" Bu işin fen noktasından çalışılamayacak günleri 01 Ocak - 01 Mart tarihleri arasıdır." Denildiğini,

Sayıştay İlamı ile yapılan süre hesabı; İşe başlayış tarihi 22.12.2006 alınarak 150 takvim günü sayılmış ve süre uzatımları da dikkate alınarak işin 20.06.2007 tarihinde bitilmesi gerekirken 17.08.2007 günü bitirildiğinden 57 günlük ceza kesilmesine karar verilmiştir. İşin bitim tarihi hesaplanırken İdari Şartnamede belirtilen çalışılmayan 01 Ocak - 01 Mart günleri çalışılan gün gibi hesaba katılmadığını, Belediyece süre hesabı yapılırken ise; İdari şartnamedeki çalışılmayacak günlerin 01 Ocak - 01 Mart dönemi olarak belirtilmiş olması sebebi ile işin süresi kavramı işin fiilen yapılacağı günü ifade ettiğinden işin süresine inşaatın yapım süresi yazıldığını, İdari şartnamedeki 01 Ocak - 01 Mart çalışılmayan dönemi gerekçe gösterilerek yüklenici tarafından süre uzatımı talebinde bulunulamayacağı; çünkü şartnamede işin süresi belirtilirken 01 Ocak - 01 Mart döneminde çalışmayacağı göz önünde tutularak fiilen çalışılan gün işin süresine yazıldığını,

"Atakent Mah. 508 Ada Yanı ve İnönü Mah. 10742-9914 Parsel Arası Park Yapım İşi" nde çalışılmayan günler gerekçe gösterilerek süre uzatımı talebinde bulunulmamıştır. Sayıştay İlamında işin bitim tarihi 20.06.2007 olarak hesap edilmiş ancak bu tarih ne sözleşmede ne şartnamede ne de iş bitimine kadar hiçbir evrakta yer almamaktadır.Sözleşmenin 13. maddesinde iş programının yüklenici tarafından, sözleşmenin 10. maddesindeki işin başlangıç ve bitim tarihleri dikkate alınarak hazırlanacağı onaylanmak üzere idareye teslim edileceği belirtildiğini,

"Atakent Mah. 508 Ada Yanı ve İnönü Mah. 10742-9914 Parsel Arası Park Yapım İşi" ne ait iş programında iş bitim tarihi 18.07.2007 olarak yazılmış ve iş programı hem ilgili firma hem İdaremizce karşılıklı olarak imza altına alındığını, Geçici Kabul Tutanaklarında iş bitim tarihi 17.08.2007 olarak yazılmış İdare, yüklenici firma ve kabul heyeti tarafından imza altına alındığını, (EK : 2-3-4-5-6)

"Atakent Mah. 508 Ada Yanı ve İnönü Mah. 10742-9914 Parsel Arası Park Yapım İşi" ne ilişkin İdaremiz ile yüklenici firma arasında iş bitim tarihi konusunda bir mutabakatsızlık söz konusu olmamıştır. İlgili firma Belediyemizce 17.08.2007 olarak tayin edilen iş bitim tarihinde işi bitirmiş ve İdaremizce de iş süresinde tamamlandığından herhangi bir ceza kesilmediğini,

Gümüşhane Özel İdare Müdürlüğünce yaptırılan bir okul inşaatı işinde de; işin süresi kavramının fiilen iş yapılan gün olarak görülmesi sebebi ile işin süresine çalışılacak gün yazılmış olup, konu ile ilgili Temyiz Kurul Kararı ile tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verildiğini, (EK: 7)

Kamu İhale mevzuatındaki kavram kargaşaları sebebi ile mevzuat sürekli değişmiş ve hala da değiştiğini, Sayıştay İlamına konu olan madde ile ilgili bundan böyle hem gün sayısı hem tarih olarak evraklara yazılması temin edilecek olup;

2007 Sayıştay İlamının 7. maddesi ile ilgili tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığının karşılamasında:

“Söz konusu yapım işinin süreleri hem sözleşmesinde hem de şartnamesinde takvim günü esasına göre belirlenmiştir. Çalışmayan sürelerin bu sürelere dahil olduğu açıkça hüküm altına alınmıştır. (sözleşmenin 10.1.3. maddesi) Ayrıca YİGŞ de de havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günlerinin de göz önüne alınarak iş bitim tarihini belirlediğini kabul etmek gerektiğinden temyiz itirazlarının reddi ile Daire Kararının onanmasına,” denilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde çalışılmayan günlere ilişkin süre içinde ek süre verilmesi gerektiğini belirtmiştir.

İş Yeri Teslim Tutanağından yüklenici Müteahhit Ali ÇELİK ' e iş yerinin 22.12.2006 tarihinde teslim edilmiş olduğu, işin süresinin 150 takvim günü olarak sözleşmesinde belirlendiği anlaşılmaktadır. Buna göre iş bitim tarihinin 20.05.2007 tarihi olması gerekmektedir. Ancak geçici kabul komisyonu tutanağı incelendiğinde geçici kabul itibar tarihi 17.08.2007 olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla işin tesliminde 88 günlük bir gecikme ortaya çıkmaktadır.

Söz konusu yapım işine ait sözleşmenin "Gecikme Halinde Alınacak Cezalar" başlıklı 10.2 nci maddesinde; " İdarece verilen süre uzatımı hariç, iş zamanında bitirilmediği taktirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hakedişinden sözleşme bedelinin %0.03 (onbindeüç) oranında gecikme cezası kesilir. " denilmektedir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "İşin Süresi ve Sürenin Uzatılması" başlıklı 30.maddesinin son fıkrasında; "İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak is bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. " denilmektedir.

"Atakent Mah. 508 Ada Yanı ve İnönü Mah. 10742-9914 Parsel Arası Park Yapım İşine" ait idari şartnamenin "İşe Başlama ve İş Bitirme Tarihi" başlıklı 49.3. maddesinde; "Bu Şartnamenin 50 nci maddesinde belirlenen çalışılamayacak günler, bu sürenin hesabında dikkate alınmıştır. Yüklenici bu sürelerde faaliyette bulunamadığı gerekçesiyle süre uzatımı isteyemez." denilmektedir. 49.2. maddesinde ise; " İşin süresi, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 150 takvim günüdür." denilmektedir. Yapım İşlerinde Çalışılamayacak Günler başlıklı 50. maddesinde ise; " Bu işin fen noktasından çalışılamayacak günleri 01 Ocak - 01 Mart tarihleri arasıdır." denilmektedir.

Yüklenici Müteahhit Ali ÇELİK ile İdare arasında 15.12.2006 tarihinde imzalanan sözleşmenin "İşe Başlama ve Bitirme Tarihi" başlıklı 10. maddesinin 10.1.2. alt maddesinde; "Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 01 Ocak - 01 Mart tarihleri arasıdır. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve idare yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir." denilmektedir.

10.1.3. maddesinde ise; "Belirlenen süreler takvim günü esasına göredir. Bu sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlere istinaden ayrıca süre uzatımı verilmez. Zorunlu nedenlerle ertesi seneye sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre ödenek durumuna ve imalat cinsine göre dikkate alınır." hükmü yer almaktadır.

Söz konusu yapım işinin hem sözleşmesinde hem de idari şartnamesinde, belirlenen sürelerin takvim günü esasına göre belirlendiği, çalışılmayan sürelerin bu sürelere dahil olduğu açıkça hüküm altına alındığından, Ayrıca Yapım İşleri Genel Şartnamesinde de havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, "Yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz." denildiğinden sorumluların iş programında çalışılmayan ayların 01 Ocak- 01 Mart olarak belirlenip ona göre işlem gördüğü ve bu yüzden işin zamanında bitirilmediği şeklindeki savunmalarının yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Söz konusu yapım işinin 20.05.2007 tarihinde bitirilmesi gerekirken, geçici kabul komisyon tutanağına göre 17.08.2007 tarihinde bitirildiği anlaşılmaktadır. Süre uzatımı kararı ile verilen 30 günlük süre düşüldüğünde 57 günlük bir gecikme söz konusudur.

Dilekçinin emsal gösterdiği Temyiz Kurulu Kararı ertesi yıla sarkan işin bitim tarihinin çalışılmayan süreye rastlamasına ilişkin olarak verilmiş bir karardır. Bu durumla ilam konusu olayla hiçbir benzerliği yoktur.

İş yeri teslimi 22.12.2006 tarihinde yapılan ve yer tesliminden itibaren 150 takvim günü olarak belirlenen iş süresinin hesabında, ilin havanın fen noktasından çalışılmayan günleri dikkate alınmış olduğundan ve bu sebeple ayrıca süre uzatımı verilemeyeceğinden sözleşmeye göre belirlenmiş iş bitim tarihinden sonra yapılacak çalışmalar cezalı çalışma kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle cezalı çalışılan günler için gecikme cezası kesilmemesi nedeniyle 6.Daire tarafından 992 sayılı ilamın 7 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

1. 992 sayılı ilamın 8 inci maddesiyle; Çakır İnş. Ve Tic. Ltd. Şti yükleniminde olan "Cennet Kültür Merkezi İnşaatı yapım işi" ile ilgili olarak, yüklenici firma tarafından iş süresinde bitirilmediği halde, sözleşme hükümleri çerçevesinde kesilmesi gereken gecikme cezasının kesilmediği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Çakır İnş. Ve Tic. Ltd. Şti yükleniminde olan "Cennet Kültür Merkezi İnşaatı yapım işi" ile ilgili; Yer Teslimi 08.11.2006 günü yapıldığını, Sözleşmede iş bitim tarihi ……………….. şeklinde boş bırakıldığını, İdari Şartnamenin 49.2 maddesinde " işin süresinin 250 takvim günüdür " denildiğini, İdari Şartnamenin 49.3 maddesinde; "Bu Şartnamenin 50 nci maddesinde belirlenen çalışılamayacak günler, bu sürenin hesabında dikkate alınmıştır. Yüklenici bu sürelerde faaliyette bulunamadığı gerekçesiyle süre uzatımı isteyemez." Denildiğini,

İdari Şartnamenin 50. maddesinde ;" Bu işin fen noktasından çalışılamayacak günleri 01 Ocak - 01 Mart tarihleri arasıdır." Denildiğini, Sayıştay İlamı ile yapılan süre hesabı; İşe başlayış tarihi 08.11.2006 alınarak 250 takvim günü sayılmış ve süre uzatımları da dikkate alınarak işin 05.10.2007 tarihinde bitilmesi gerekirken 30.11.2007 günü bitirildiğinden 55 günlük ceza kesilmesine karar verilmiştir. İşin bitim tarihi hesaplanırken İdari Şartnamede belirtilen çalışılmayan 01 Ocak - 01 Mart günleri çalışılan gün gibi hesaba katıldığını, Belediyece süre hesabı yapılırken ise; İdari şartnamedeki çalışılmayacak günlerin 01 Ocak - 01 Mart dönemi olarak belirtilmiş olması sebebi ile işin süresi kavramı işin fiilen yapılacağı günü ifade ettiğinden işin süresine inşaatın yapım süresi yazılmıştır; Kaldı ki iş bina yapım işi olup, söz konusu işin özelliği sebebi ile bu aylarda çalışılması mümkün olmadığını,

İdari şartnamedeki 01 Ocak - 01 Mart çalışılmayan dönemi gerekçe gösterilerek yüklenici tarafından süre uzatımı talebinde bulunulamayacağı; çünkü şartnamede işin süresi belirtilirken 01 Ocak - 01 Mart döneminde çalışmayacağı göz önünde tutularak fiilen çalışılan gün işin süresine yazıldığını, "Cennet Kültür Merkezi İnşaatı yapım işi" nde çalışılmayan günler gerekçe gösterilerek süre uzatımı talebinde bulunulmadığını,

Sayıştay İlamında işin bitim tarihi 05.10.2007 olarak hesap edilmiş ancak bu tarih ne sözleşmede ne şartnamede ne de iş bitimine kadar hiçbir evrakta yer almadığını,

Sözleşmenin 13. maddesinde iş programının yüklenici tarafından , sözleşmenin 10. maddesindeki işin başlangıç ve bitim tarihleri dikkate alınarak hazırlanacağı onaylanmak üzere idareye teslim edileceği belirtildiğini,

"Cennet Kültür Merkezi İnşaatı yapım işi" na ait iş programında iş bitim tarihi 13.09.2007 olarak yazılmış süre uzatımı verilmiş revize iş programında iş bitim tarihi 02.12.2007 olarak yazılmış ve iş programı hem ilgili firma hem İdaremizce karşılıklı olarak imza altına alınmıştır. Geçici Kabul Tutanaklarında iş bitim tarihi 02.12.2007 olarak yazılmış İdare, yüklenici firma ve kabul heyeti tarafından imza altına alındığını, (EK:8-9-l0-11-12-13)

"Cennet Kültür Merkezi İnşaatı yapım işi" ne ilişkin İdaremiz ile yüklenici firma arasında iş bitim tarihi konusunda bir mutabakatsızlık söz konusu olmamıştır. İlgili firma Belediyemizce 02.12.2007 olarak tayin edilen iş bitim tarihinden önce işi bitirmiş ve İdaremizce de iş süresinde tamamlandığından herhangi bir ceza kesilmediğini, belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Başsavcılığı daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Yüklenici Çakır İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ile idare (Küçükçekmece Belediye Başkanlığı) arasında 01.11.2006 tarihinde imzalanan "Cennet Kültür Merkezi İnşaatı Yapım İşi" ne ait sözleşmenin "İşe Başlama ve Bitirme Tarihi" başlıklı 10.1. inci maddesinde; " İş yeri teslim tarihinden itibaren gün içinde tamamlanarak geçici kabule hazır hale getirilecektir." denilmektedir. Bu madde hükmünden anlaşıldığı üzere taraflar arasında imzalanan sözleşmede işin süresinin tespit edilmediği ortaya çıkmaktadır.

İdari Şartnamenin "İşe başlama ve İş Bitirme tarihi" başlıklı 49.2. nci maddesinde; " işin Süresi, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 250 (ikiyüzelli) takvim günüdür." hükmü yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Kanunun Tanımlar başlıklı 4 üncü maddesinde ihale dokümanını şöyle tanımlamaktadır; " İhale dokümanı : İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idarî şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri, ifade eder"

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun İlkeler başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında; "Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez." hükmü yer almaktadır.

Bu durumda her ne kadar işe ilişkin sözleşmede işin süresi belirtilmemiş olsa dahi idari şartnameye göre işin süresinin 250 takvim günü olduğu anlaşılmaktadır.

İşyeri teslim tutanağından yükleniciye işyerinin 08.11.2006 tarihinde teslim edildiği görülmüştür. Buna göre iş bitim tarihinin 16.07.2007 olması gerekmektedir. Ancak, "Etüt yenilemesi" gerekçe gösterilerek (21.11.2006-15.01.2007 arası) verilen 55 günlük, "keşif artışı (% 9,96)" gerekçe gösterilerek verilen 25 günlük o lmak üzere toplam 80 günlük süre uzatımı verildiğinden, bu sürenin 16.07.2007 tarihine ilavesiyle ortaya çıkan yeni iş bitim tarihi 05.10.2007'dir.

Geçici kabul komisyon tutanağı incelendiğinde geçici kabul itibar tarihinin 30.11.2007 olduğu; yani işin fiilen 30.11.2007'de bitirildiği anlaşılmaktadır.

Yüklenici Çakır İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ile idare (Küçükçekmece Belediye Başkanlığı) arasında 01.11.2006 tarihinde imzalanan Cennet Kültür Merkezi İnşaatı Yapım İşine ait sözleşmenin "Gecikme Halinde Alınacak Cezalar" başlıklı 10.2 nci maddesinde;" İdarece verilen süre uzatımı hariç, iş zamanında bitirilmediği taktirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hakedişinden sözleşme bedelinin %0.06 (onbindealtı) oranında gecikme cezası kesilir." denilmektedir. Dilekçinin emsal gösterdiği Temyiz Kurulu Kararı ertesi yıla sarkan işin bitim tarihinin çalışılmayan süreye rastlamasına ilişkin olarak verilmiş bir karardır. Bu durumla 992 sayılı ilamın 8inci maddesiyle benzerliği bulunmamaktadır.

İş yeri teslimi 08.11.2006 tarihinde yapılan ve yer tesliminden itibaren 250 takvim günü olarak belirlenen iş süresinin hesabında, ilin havanın fen noktasından çalışılmayan günleri dikkate alınmış olduğundan ve bu sebeple ayrıca süre uzatımı verilemeyeceğinden sözleşmeye göre belirlenmiş iş bitim tarihinden sonra yapılacak çalışmalar cezalı çalışma kapsamında değerlendirilecektir.

Bu itibarla, cezalı çalışılan günler için gecikme cezası kesilmemesi nedeniyle 6.Daire tarafından 992 sayılı ilamın 8 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

1. 992 sayılı ilamın 12 inci maddesiyle, Müteahhit Çakır İnş. ve Tic. Ltd. Şti. yükleniminde olan "Şahin Caddesi ve İltisakları Yol ve Çevre Düzenleme yapım işi" ile ilgili olarak süre uzatımı kararı verilmek suretiyle iş yıllara sari yapım işi haline gelmiş olmasına rağmen hakedişler üzerinden gelir vergisi kesilmeyerek mevzuata aykırı işlem yapıldığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Sayıştay İlamına konu olan "Şahin Caddesi ve İltisakları Yol ve Çevre Düzenleme yapım işi" 22.09.2006 tarihinde bitirilmesi planlanırken 13.12.2006 tarihinde alınan onay ile süre uzatımı verilerek iş bitim tarihi 24.03.2007 olarak belirlendiğini,

Gelir Vergisi Stopajı kesilmemesi sebebi ile tazmin kararı verilen hakediş 5 nolu hakediş olup süre uzatım kararının verildiği tarihte gelen ilk hakediştir ve stopaj kesintisi bu hakedişten itibaren yapılması gerekirken sehven atlanılarak 6 nolu hakedişten itibaren ise stopaj kesintisi yapılmaya başlanıldığını, (EK: 15)

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun Vergi tevkifatı başlıklı 94. Maddesinde "Kamu idare ve müesseseleri ……… aşağıdaki bentlerde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecburdurlar...." denildiğini,

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun Vergi tevkifatının mahsubu başlıklı 121. maddesinde "Yıllık beyannamede gösterilen gelire dahil kazanç ve iratlardan bu Kanuna göre kesilmiş bulunan vergiler, beyanname üzerinden hesaplanan Gelir Vergisine mahsubedilir. ..." denildiğini,

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 94. maddesine göre tevkif edilen Vergi, Kanunun 121. maddesi uyarınca mahsup yada iade edildiğini, Belediye Başkanlığımızca yıllara sari onarım işlerine ilişkin alınan İstanbul Defterdarlığı 13.12.2003 tarih ve 17650 sayılı yazısında "Yıllara sari olmayan inşaat ve onarım işlerinde kesinti yapılmayacağı gibi, önceden yıllara sari inşaat olarak yapılması öngörülmemişken ya da aynı takvim yılı içinde bitirileceği tahmin edilirken aynı yıl içerisinde bitirilmeyip diğer takvim yılına sarkarak yıllara sari inşaata dönüşmesi durumunda geriye dönük olarak kesinti yapılması söz konusu değildir. Bununla beraber her halükarda geçici kabul tarihinden sonra istihkaktan kesinti yapılması mümkün bulunmamaktadır" denildiğini, (EK: 16)

Gelir İdaresi Başkanlığı İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Mükellef Hizmetleri Gelir Vergileri Grup Müdürlüğü'nden 19.11.2009 tarihli yazısında "... işin başlangıç tarihinden itibaren geçici kabul tutanağının idarenizce onaylandığı tarihe kadar nakden veya hesaben yapacağınız avanslar dahil tüm ödemeler üzerinden Gelir Vergisi Kanununun 94. maddesinin 1. fıkrası 3. bendi veya Kurumlar Vergisi Kanununun 15. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca tevkifat yapılması, söz konusu işlerle ilgili geçici kabul tutanağının düzenlenmesinden sonraki ödemelerden ise gelir vergisi tevkifatı yapılmaması gerekmektedir." Denildiğini, (EK: 17)

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda yer alan Vergi tevkifatında amaç Devletin ileride doğacak Vergi alacağını garantiye almaktır. Maliye Bakanlığından alınan ve yukarıda da belirttiğimiz görüşler (mukteza) ile geçici kabul tutanağının düzenlenmesinden sonra gelir vergisi stopajı yapılamayacağı belirtilmektedir. İlama konu olan iş 2006 yılında başlayıp 2007 yılında bitmiştir. Bu işinde içinde bulunduğu yıla ait Vergiler ilgili firma tarafından ödenmiştir. İlgili firmanın Vergi Dairesine herhangi bir borcu bulunmadığına ilişkin Marmara Kurumlar Vergi Dairesince düzenlenmiş evrak ekte sunulduğunu, (EK: 18) belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığının karşılamasında:

“Marmara Kurumlar Vergi Dairesince söz konusu işinde yapıldığı dönemi de kapsayan yıl için ilgili firmanın her hangi bir vergi borcu olmadığına dair yazı temyiz dilekçesine ek olarak ibraz edilmiştir. İbraz edilen belgenin incelenmesi temyize konu teşkil etmez. Anılan belgenin yargılamanın iadesini gerektirip, gerektirmeyeceği hususunda işlem yapılmak üzere dosyanın Dairesine gönderilmesine” denilmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun "Birden Fazla Takvim Yılma Sirayet Eden İnşaat ve Onarım İşleri" başlıklı 42. maddesinde; "Birden fazla takvim yılına sirayet eden inşaat ve onarım işlerinde kar ve veya zarar işin bittiği yıl kati olarak tespit edilir ve tamamı o yılın geliri sayılarak mezkur yıl beyannamesinde gösterilir." denilmiş;

94 üncü maddesinin 3 numaralı bendinde de, kamu idare ve müesseselerinin 42 inci madde kapsamına giren işler dolayısıyla bu işleri yapanlara ödenen istihkak bedellerinden, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben %3 oranında tevkifat yapmaya mecbur oldukları ifade edilmiş olduğundan, yıllara sari hale gelen işlere ait hakediş ödemelerinden %3 oranında Gelir Vergisi tevkifatı yapılması gerekmektedir.

Yine, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun "İnşaat ve Onarım İşlerinde İşin Bitimi" başlıklı 44 üncü maddesinde; "(2361 sayılı Kanunun 31'inci maddesiyle değişen madde) İnşaat ve onarma işlerinde geçici ve kesin kabul usulüne tabi olan hallerde (5035 Sayılı Kanunun 48/4-b maddesiyle değişen ibare. Geçerlilik:01.01.2004; Yürürlük:02.01.2004) geçici kabulün yapıldığını gösteren tutanağın idarece onaylandığı tarih; diğer hallerde işin fiilen tamamlandığı veya fiilen bırakıldığı tarih bitim tarihi olarak kabul edilir." hükmü yer almaktadır.

Yapım işine ait sözleşme incelendiğinde işin süresinin iş yeri tesliminden itibaren 120 gün olarak belirlendiği, iş yeri tesliminin 26.05.2006 tarihinde yapıldığı ve sözleşmeye göre iş bitim tarihinin 22.09.2006 olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Ancak işin süresinde bitmemesi sebebiyle İdare tarafından 20.09.2006 tarihinde alınan kararla iş bitim tarihi 31.12.2006 tarihine kadar uzatılmıştır. İdare tarafından 13.12.2006 tarihinde 2. kez süre uzatımı verilerek işin bitim tarihi 24.03.2007 tarihi olarak belirlenmiştir. Yani sonradan süre uzatımı kararı verilmek suretiyle iş yıllara sari yapım işi haline gelmiş olmasına rağmen hakedişler üzerinden % 3 oranında gelir vergisi stopajı kesilmemiştir.

Dilekçi, İlama konu olan iş 2006 yılında başlayıp 2007 yılında bittiğini, bu işinde içinde bulunduğu yıla ait Vergiler ilgili firma tarafından ödendiğini, ilgili firmanın Vergi Dairesine herhangi bir borcu bulunmadığına ilişkin Marmara Kurumlar Vergi Dairesince düzenlenmiş evrağın ekte sunulduğunu belirtmekle birlikte, gönderilen belge firmanın borcu olmadığına ilişkin belgedir. Tahsilâta ya da verginin yatırıldığına ilişkin bir belge gönderilmemesi nedeni ile 992 sayılı ilamın 12 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

1. 992 sayılı ilamın 13 üncü maddesiyle müteahhit Es. Eks Mak. San. İhr. İth. ve Tic. A.Ş. yükleniminde olan "Tevfikbey mah. 74 Ada 1. 2 Parsel ve Gönül Sokak ile İnönü Mahallesi 559 Parsellerde Park Yapımı ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi" ile ilgili olarak süre uzatımı kararı verilmek suretiyle iş yıllara sari yapım işi haline gelmiş olmasına rağmen hakedişler üzerinden gelir vergisi stopajı kesilmeyerek mevzuata aykırı işlem yapıldığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçinin dilekçesi ve Başsavcılık karşılaması bu tutanağın 4. maddesinde belirtildiği gibidir.

Bu itibarla sözü edilen madde de belirtilen gerekçelerle dilekçi iddialarının reddi ve tahsilâta ya da verginin yatırıldığına ilişkin bir belge gönderilmemesi nedeni ile 992 sayılı ilamın 13 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 25.12.2012 tarih ve 36018 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.