Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 4

• Dosya No: 34805

• Tutanak No: 37044

• Tutanak Tarihi: 24.04.2013

• Konu:

*KARAR*

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

871 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle; Balıkesir İl Özel İdare Genel Sekreteri Metin Özgür'e maaş ödemesi sırasında özel hizmet tazminatının hatalı ödendiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle:

657 ayılı Devlet Memurları Kanunu: Kapsam:Madde 1 - (Değişik: 30/5/1974 - KHK - 12/1 md. Aynen kabul 15/5/1975 - 1897/1 md.) Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel idareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır.Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hükümler uygulanır. (Değişik: 19/2/1980 - 2261/5 md.) Anayasa Mahkemesi üye ve yedek üyeleri ile raportörleri; hakimlik ve savcılık mesleklerinde veya bu mesleklerden sayılan görevlerde bulunanlar, Danıştay ve Sayıştay meslek mensupları ve Sayıştay savcı ve yardımcıları, Üniversitelerin, İktisadi ve Ticari İlimler Akademilerinin, Devlet Mühendislik ve Mimarlık Akademilerinin, Devlet Güzel Sanatlar Akademilerinin, Türkiye ve Orta - Doğu Amme İdaresi Enstitüsünün öğretim üye ve yardımcıları, Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrası üyeleri, Genelkurmay Mehtaran Bölüğü Sanatkarları, Devlet Tiyatrosu ile Devlet Opera ve Balesi ve Belediye Opera ve tiyatroları ile şehir ve belediye konservatuar ve orkestralarının sanatkar memurları, uzman memurları, uygulatıcı uzman memurları ve stajyerleri; Spor-Toto Teşkilatında çalışan personel; subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve erler ile Emniyet Teşkilatı mensupları özel kanunları hükümlerine tabidir. (1) Mali Hükümler Kapsam:

Madde 146 - (Değişik: 30/5/1974 - KHK 12; değiştirilerek kabul: 15/5/1975 - 1897/1 md.) Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir. Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz. Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.) Sınıflandırma Tesis edilen sınıflar:

Madde 36 - (Değişik: 30/5/1974 - KHK -12; Değiştirilerek kabul: 15/5/1975 - 1897/1 md.) Bu Kanuna tabi kurumlarda çalıştırılan memurların sınıfları aşağıda gösterilmiştir.

I- GENEL İDARE HİZMETLERİ SINIFI

II- TEKNİK HİZMETLER SINIFI

III- SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI

IV- EĞİTİM VE ÖĞRETİM HİZMETLERİ SINIFI

V- AVUKATLIK HİZMETLERİ SINIFI

VI- DİN HİZMETLERİ SINIFI

VII- EMNİYET HİZMETLERİ SINIFI

VIII- YARDIMCI HİZMETLER SINIFI

IX- MÜLKİ İDARE AMİRLİĞİ HİZMETLERİ SINIFI

X- MİLLİ İSTİHBARAT HİZMETLERİ SINIFI

Hükümleri amirdir.Bu Kanunda ( 657 ) , 22/2/2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu hükümlerine aykırılık bulunması durumunda, 5302 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı, söz konusu Kanunun 70 inci maddesi ile hüküm altına alındığını,5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunun 36'ncı maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan "Genel Sekreterlik kadrosuna atananlar, Büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar" Hükmü amir olduğunu,

Genel Sekreterlerin mali ve sosyal hakları yasada ön görüldüğü gibi atfen düzenlenmiştir: 5302 Sayılı Yasanın 36'ncı maddesi, genel sekreterlerin mali ve sosyal haklarını tek tek saymamış, özlük hakları ve mali hakların düzenlendiği diğer mevzuatlarda yer verilen düzenlemeler içerisine ek ve ilave yapılması yönünde de hüküm getirilmeyerek diğer kurumlarda Müstakil Daire Başkanları için ön görülen ve ilgili kurumun mevzuatında ön görülen tüm haklardan aynen yararlanması yönünde hüküm tesis edilerek düzenleme yapıldığını,Kanunun 36'ncı maddesi hükmü il özel idaresi genel sekreterinin mali ve sosyal haklarını başka bir kurum memuruna atfen düzenlerken emsal alınacak kadro ve unvanın niteliğinin belirlenmesinde kıstas alınacak kadronun ;

a- Genel İdare hizmetleri sınıfından olması,

b- Bakanlık Genel Müdürü veya müstakil daire başkanı olması,

c- İlgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlandırılması,

Olmak üzere üç temel koşul aramakta ve bunun dışında başka bir şart aramadığını, 5302 sayılı kanunda bakanlık tanımı yapılmadığını, İl özel idareler hiçbir bakanlığın taşra teşkilatı değildir; 5302 sayılı Yasa'nın 36'ncı maddesinin dördüncü fıkrasında, "Bakanlık Genel Müdürü ve Müstakil Daire Başkanı" ifade edilmesine rağmen, 5302 sayılı yasa'nın "Tanımlar" başlığında da "Bakanlık , Bakanlık Genel Müdürü ve Müstakil Daire Başkanı" tanımına yer verilmediğini,

İlgili mevzuatında ifadesi yürürlükte bulunan bütün yasaları kapsar: Mevzuat; sözlük tanımı itibariyle, yürürlükte olan bütün yasa ve buna bağlı düzenlemeleri ifade etmektedir. Bu tanıma bakıldığında 5302 Sayılı Yasa'nın 36'ncı maddesinde yer alan "ilgili mevzuat" kavramı içinde sadece 657 Sayılı Yasa ile sağlanan mali ve sosyal haklar yer almamakta, memurlara mevzuatlarından kaynaklanan her türlü mali ve sosyal hak ile diğer hakları sağlayan bütün yasa ve düzenlemeleri kapsadığını,

Maliye Bakanlığında ve diğer Bakanlıkların ek ödeme alan personelleri görevin önemi ya da özelliği nedeniyle bu ödemeyi almamaktadır: 213 Sayılı Yasa'nın Ek-13'nci maddesine ek ödeme alan Maliye Bakanlığı Personeli, 4077 sayılı Yasa'nın 29'nci maddesine göre ek ödeme alan Sanayi ve Ticaret Bakanlığı personeli 3146 sayılı Yasa'nın 39'ncu maddesine göre ek ödeme alan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı personeli görevlerinin özel önemi nedeniyle bu ek ödemeyi almamaktadır. Belirtilen Kanun madde metinlerinde nede gerekçesinde böyle bir ifade bulunmamaktadır. Bahse konu ek ödemeler " bütün hakların" diğer bir ifadeyle ücretin bir parçasıdır ve her ay mutat olarak ücretin parçası olarak ödenmektedir. Eğer görevin özel önemi veya işin riski nedeniyle ödenmiş olsaydı, izinli, raporlu olduğu zaman ödenmemesi gerekirdi. Diğer taraftan ek ödeme alan bakanlıkların genel müdür ve müstakil daire başkanları, ek ödeme almayan bakanlıkların aynı personeline göre farklı bir çalışma saatine de tabi olmadığını,

Kaldı ki. belirtilen bakanlıklarda ek ödeme bütün memurlara (odacı, şoför, daire başkanı, genel müdür, müsteşar) ödenmektedir. Bu bakanlık personeli olmakla başka bakanlık personeli olmanın ayrıcalığını 657 Sayılı Kanunun ilgili maddelerinde görmek mümkün olmadığı gibi Maliye Bakanlığının 213 Sayılı Vergi Usul Kanununda yapmış olduğu düzenleme ile kurum çalışanlarına ek ödemede bulunulmasının 657 Sayılı Kanunun 102 inci maddesine uygun olduğu kabul edildiğine göre ek ödemenin İl Özel İdaresi Genel Sekreteri Metin ÖZGÜR'e ödenmemesi gerektiğini ön görmek mümkün olmadığını,Başta 657 sayılı Yasa olmak üzere mali ve sosyal hak düzenleyen yasalarda genel sekreterler sayılmamıştır: İl Özel İdaresi genel sekreterlerinin sayılmaması nedeniyle Maliye Bakanlığı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı personeline ödenen ek ödemeden il özel idare genel sekreterlerinin yararlanamayacağı hususunda bir kısıtlama bulunmamasına rağmen Genel İdare Hizmetler sınıfında yer alan Maliye Bakanlığı personeline yapılan ek ödemeden yararlanamayacağı iddiası dayanaktan yoksun olduğunu,Eğer bu iddia doğru ise genel sekreter 657 sayılı Yasa ile diğer yasalarda düzenlenen mali ve sosyal hakların hiç birisinden yararlanamayacaktır. Çünkü bu düzenlemelerin hiç birisinde genel sekreterler sayılmadığını,

Yasa koyucunun amacı tüm haklardan kastı sadece 657 sayılı olsaydı bunu açıkça yazardı: 5302 sayılı Yasa'nın 36'ncı maddesi "ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar" demiştir. Yasa koruyucunun amacı il özel idaresi genel sekreterlerine bakanlık genel müdürü ve müstakil daire başkanının sadece 657 sayılı Yasadan kaynaklanan mali ve sosyal haklarının kastedilmediği, 5302 sayılı Yasanın 36'ncı maddesinde "ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar" hükmünden amaçlanan en yüksek mali ve sosyal hakka sahip bakanlık genel müdürü ve müstakil daire başkanı olduğunu,

İl özel idaresi genel sekreterinin en yüksek mali ve sosyal hakka sahip bakanlık genel müdürü/müstakil daire başkanının bütün haklarına sahiptir: Yukarıda açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, 5302 sayılı Yasa'nın 36'ncı maddesinde hükmü geçen özellikle "ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanır" ifadesi karşısında, genel sekreterlerin mali ve sosyal hakları hesaplanırken, genel idare hizmetleri sınıfından genel müdür ve müstakil daire başkanı istihdam eden bakanlıklardaki en yüksek mali ve sosyal hakların esas alınması gerektiği açıktır. En yüksek mali ve sosyal hak ise Maliye Bakanlığıdır. Çünkü, personel hukukunun temel ilkelerinden birisi de " lehte olanın uygulanması" kuralıdır. Diğer taraftan genel sekreterin özlük hakkı hesabında bakanlıklarda genel müdür ve müstakil daire başkanı görevinde bulunanlardan en düşük mali ve sosyal hakka sahip olanların emsal alınmasında ne kadar hukuki gerekçe var ise, en yüksek olan mali ve sosyal hakkın emsal alınması içinde en az onun kadar hukuki gerekçe olduğunu,

657 Sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde belirlenen sınıflar arasında MALİYE BAKANLIĞI SINIFI adı altında bir sınıf bulunmadığı, Maliye Bakanlığı memurlarının da GENEL İDARE HİZMETLER SINIFI içerisinde yer aldığı da dikkate alındığında gerek denetim elamanlarının gerekse layihada yer verilen Genel İdare Hizmetler sınıfına atıfta bulunularak hüküm tesis edilmesi hukuken mümkün değildir, bu nedenle 5302 sayılı yasada yer aldığı şekli ile aynen, " Balıkesir İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği görevini yürüten Metin ÖZGÜR'ün şenel idare hizmetleri sınıfına dahil Maliye Bakanlığı müstakil daire başkanına sağlanan tüm haklardan yararlanması gerektiğini,

657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 1 nci maddesinin birinci fıkrasında sayılan İl Özel İdare Personelinin 657 sayılı kanunun 36. maddesinin GENEL İDARE HİZMETLER sınıfında yer alan personel olmasına karşılık , 657 sayılı Kanuna uygunluğu tartışılmaz olan tazminattan Maliye Bakanlığı Personelinin yararlanacağı, İl Özel İdare Personelinin yararlanamayacağı hususunun 657 sayılı Kanunun ilgili maddeleri karşısında dayanağı bulunmadığı açıktır, kaldı ki 5302 sayılı kanunun 36 ncı maddesinde yer alan diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında ön görülen tüm haklardan aynen yararlanır'''' hükmüne rağmen Sayıştay 4 üncü Dairesinin 871 sayılı ilamının 1 inci madde hükmünün yersiz ve hukuka uygun olmadığı gibi yasal bir dayanağı bulunmadığını,

Ayrıca 01.08.2010 tarih ve 27659 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 23.07.2010 tarih ve 6009 sayılı " Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un;GEÇİCİ MADDE 8- Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, Büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idarî veya malî yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılacağını, belirterek kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığının karşılamasında:

“Yasa hükmüne göre İl Özel İdaresi Genel Sekreterleri, tüm bakanlık genel müdürleri veya müstakil daire başkanları için öngörülen hizmet sınıfı esas alınarak belirlenmiş haklardan yararlanabilirler. Maliye Bakanlığı teşkilatında görevli genel müdür ve bağımsız daire başkanlarına yapılan ek ödeme diğer bakanlık genel müdür ve bağımsız daire başkanlarına yapılan bir ödeme değildir. Bu bakımdan Maliye Bakanlığı baz alınamaz. Aksi bir uygulama kanun koyucunun amacına da aykırıdır. Bu bakımdan anılan kişilerin tüm bakanlık genel müdürleri veya bağımsız daire başkanları için belirlenen haklardan istifade ettirilmeleri gerekir. İzah edilen nedenlerden dolayı temyiz itirazlarının reddi ile Daire kararının onanmasına karar verilmesi mütalaa olunur.”denilmiştir.

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nda; “Madde 36: Genel Sekreterlik kadrosuna atananlar, büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar; bunlar valinin teklifi ve İçişleri Bakanlığının onayı ile atanır.” Hükmü yer almaktadır.

213 sayılı Vergi Usul Kanununa 3418 sayılı Kanunun 32. maddesi ile ek 13. madde eklenmiş ve bu maddenin 4.fıkrası (a) bendi ile Maliye Bakanlığı personeline ek ödeme yapılması için yetki verilmiş verilen yetkiye istinaden de, “Maliye Bakanlığı Personeline Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Usul ve Esaslar” ile bu esaslara “ekli cetvellerde” gösterilen oranlarda Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personeline (bağlı kuruluşların kadro karşılığı sözleşmeli personeli hariç), 08.05.2007 tarihli Bakan oluruyla ek ödemede bulunulmasına ilişkin usul ve esaslar tespit edilmiştir.

Maliye Bakanlığı Personeline Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Usul ve Esasların, Kapsam başlıklı 2’nci maddesinde “Bu usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personeli (bağlı kuruluşların kadro karşılığı sözleşmeli personeli hariç) kapsar.” denilmektedir. Ek ödeme Oran ve Miktarları başlıklı 3’üncü maddesinde “Bu usul ve esaslar kapsamına giren personele en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) ekli cetvellerde yer alan oranların uygulanması suretiyle hesaplanan miktarlarda ek ödeme yapılır.” denilmiş olup, ekli 1 Sayılı Cetvelin 2’nci sırasında “Müsteşar Yardımcısı, Kurul Başkanı, Genel Müdür, Strateji Geliştirme Başkanı, Maliye Yüksek Eğitim Merkezi Başkanı için %195” oranında ek tazminat öngörülmüştür. Bu esaslar, Yürürlük başlıklı 6’ncı maddedeki “Bu usul ve esaslar 15.05.2007 tarihinde yürürlüğe girer.” Hükmü ile son bulmuştur.

5302 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde belirtilen “ilgili mevzuat” ve “haklar” ibarelerinden; üstlenilen görevin özelliği ve hizmet gereği gibi farklı nedenlerle ödemeler öngören mevzuat hükümleri değil, görev yaptığı kurum ne olursa olsun, “genel idare hizmetleri sınıfına dâhil bakanlık genel müdürleri” ve “genel idare hizmetleri sınıfına dâhil bakanlık müstakil daire başkanları” için istisnasız aynı miktar ve oranda mali hakların (aylık, ek gösterge, taban aylığı, kıdem aylığı, iş güçlüğü zammı, temininde güçlük zammı, makam tazminatı, özel hizmet tazminatı, görev tazminatı, denge tazminatı) ödenmesini düzenleyen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve 4505 sayılı Temsil Tazminatı Ödenmesi Hakkında Kanun ile 375 ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler olarak anlaşılması gerekmektedir.

Bunun dışında hizmetin gereği ve özelliği gibi nedenlerle, Bakanlıklara göre farklılık arz eden ve bir kısmında hiç ödenmeyen; ek ödeme, fon, ikramiye, teşvik ikramiyesi, döner sermaye ve katkı payı gibi ödemeleri öngören özel nitelikteki mevzuatı, 5302 sayılı Kanunun 36 ncı maddesindeki “ilgili mevzuat” ve “haklar” kapsamında yorumlayıp, il özel idare genel sekreterlerine de kıyasen uygulamanın yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Bu durum, Sayıştay Dairelerinin ilamları üzerine Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü 07.05.2009 tarihli 2009/41 sayılı genelgesi ile teyit edilerek, il özel idarelerince buna göre uygulama yapılması istenilmiştir.

Dilekçi, ilamın 1. maddesinde yer alan tazmin hükmünün 6009 sayılı kanunla getirilen af kapsamında değerlendirilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasını istemekte ise de; 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesinde, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte genel olarak bütün çalışanlar için yapılan ek ödemelerle ilgili olup, İl Özel İdaresi Genel Sekreterine, 5302 sayılı kanun hükümlerine aykırı olarak ödenen ek ödemeyi bu kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Bütün bu nedenlerle, dilekçi iddialarının reddi ile 871 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 24.04.2013 tarih ve 37044 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.