Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 2

• Dosya No: 38045

• Tutanak No: 39798

• Tutanak Tarihi: 16.12.2014

• Konu:

*KARAR*

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

1. 1205 sayılı ilamın 2 inci maddesiyle; Sakallıoğulları Temizlik Otomotiv Petrol Ürünleri Tic. ve San. Ltd. Şti. yüklenimindeki Çorlu Belediyesi Sınırları Dahilindeki Mahallelerin ve Piknik Alanlarının Temizlik Hizmeti Alımı işinde; işe ait sözleşmede asgari ücret dışı işçiliklere, akaryakıt ve akaryakıt dışı malzemelere fiyat farkı verileceği belirtildiği, bunlar için katsayılar belirlendiği ve katsayılar toplamı 1’e eşit olduğu, bununla birlikte fiyat farkı formülündeki (a1) katsayısı için değer belirlenmediği halde 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 8’inci maddesine göre fiyat farkı ödendiği gerekçesiyle 77.418,51 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde:

31.12.2002 tarih ve 24980 sayılı 3. mükerrer Resmi Gazete de yayımlanan "4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 6. Maddesinde;

"Fiyat farkı: Birim fiyat sözleşmelerde, uygulama ayı içinde iş programına uygun olarak gerçekleşen iş kalemleri için; götürü bedel sözleşmelerde ise, uygulama ayı içinde iş programına uygun olarak ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli,

İfade eder.

Fiyat farkı hesabı

Madde 7- Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = AnxBx(Pn-1)

Pn = [a1 + a2 İn + b1 Yn + b2 Gn + c Kn + d Mn]

İo Yo Go Ko Mo

Formülde; F : Fiyat farkını (TL),

An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, teklif birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL); götürü bedel işlerde ise, uygulama ayı ilerleme yüzdesine göre gerçekleşen iş grubu ve/veya iş kalemi imalat miktarlarının sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

B : 0,90 katsayısını,

Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel indeksler ve güncel indeksler ile a1, a2, b1, b2, c ve d değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

A1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 8 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı,

a2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve aı katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıt dışındaki malzemelerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

c: Sözleşme kapsamındaki işlerin mühendislik ve müşavirlik oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

d: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı, İfade eder.

A1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez." hükmü bulunmaktadır.

İlgili müteahhit firma ile Çorlu Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü arasında imzalanan sözleşmenin 15. maddesinde yapılan işler için fiyat farkı "31.12.2002 gün ve 12980/3 sayılı resmi gazetede yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale kanunu hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hükümlerine göre verilecektir" hususuna yer verilmiş ve a1=0 a2=0,51650 b1 =0,19431 b2=0,16774 d=0,12146 olup toplam 1,00000 olarak belirtilmiştir. Bu husustan dolayı oluşacak fiyat farkını hesaplarken fiyat farkı kararnamesinin 7. maddesinde bu katsayılar sözleşme akabinde değiştirilemediği için uygulama bu yönde yapıldığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay savcılığının karşılamasında:

“Adı geçenin dilekçesinde, ilamın 2’nci maddesinde tazmine konu Belediye Sınırları Dahilindeki Mahallelerin ve Piknik Alanlarının Temizlik Hizmeti Alımı işinde asgari ücret dışı işçiliklere, akaryakıt ve akaryakıt dışı malzemelere fiyat farkının sözleşmesine uygun olarak yapıldığı, kamu zararına sebep olunmadığı belirtilerek, hakkında verilen tazmin hükmünün kaldırılması istenilmektedir. Bahis konusu hususlar yargılama aşamasında da ortaya konulmuştur. Bu itibarla, adı geçenin temyiz talebinin reddi ile Dairece verilen hükmün onanmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.” Denilmiştir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi sonucunda:

31.12.2002 tarih ve 24980 sayılı 3. Mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 6’ncı maddesinde;

“Fiyat farkı; birim fiyat sözleşmelerde, uygulama ayı içinde iş programına uygun olarak gerçekleşen iş kalemleri için; götürü bedel sözleşmelerde ise, uygulama ayı içinde iş programına uygun olarak ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli, İfade eder.”,

7’nci maddesinde; “Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = An x B x ( Pn –1)

İn Yn Gn Kn Mn

Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c —— + d —— ]

İo Yo Go Ko Mo

Formülde ;

…a1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 8’inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı,

a2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve a1 katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

İfade eder.

a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez.”,

8’inci maddesinde;

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a)Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b)İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c)506 sayılı Kanun’un 77’nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark, toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7’nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükümleri yer almaktadır.

Bahsi geçen işe ait sözleşmenin 15’inci maddesinde; “Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı 31.12.2002 gün ve 24980/3 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre verilecektir.

Bu hizmet işinde asgari ücret dışı işçiliklere, akaryakıta ve akaryakıt dışı malzemelere fiyat farkı verilecek olup, bunların toplamının yaklaşık maliyete oranı %100 'dür. Bu hizmet işinin %100’lük kısmı için uygulanacak sabit katsayılar;

Asgari ücret dışında belirlenen işçilikler sabit katsayısı, a2=0,51650

Akaryakıt sabit katsayısı, b1=0,19431

Akaryakıt dışı malzemeler ve hizmet girdileri sabit katsayısı, b2=0,16774

Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranı katsayısı, d=0,12146 olup

Toplamı 1,00000’e eşittir.” denilmiştir.

Bu hükümlere göre, Esaslar’ın bütün olarak uygulanabilmesi ve Esaslar’ın 8’inci maddesine göre de fiyat farkı verilebilmesi için fiyat farkı formülündeki asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden (a1) katsayısı için değer verilmesi gerekmektedir. Ancak, sözleşmede (a1) katsayısı için değer verilmediği, (a1) katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden (a2) katsayısı için değer verildiği ve değer verilen diğer katsayılar ile birlikte toplamın 1’e eşit olduğu görülmüştür. Dolayısıyla, (a2) katsayısının toplam işçiliğin tamamını teşkil ettiği durumda Esaslar’ın 8’inci maddesine göre asgari ücret artışından dolayı fiyat farkı verilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, fiyat farkı formülündeki (a1) katsayısı için değer belirlenmediği halde Esaslar’ın 8’inci maddesine göre fiyat farkı ödendiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla; dilekçi iddialarının reddedilerek 2.Daire tarafından 1205 sayılı ilamın 2 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

1. 1205 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle; Sakallıoğulları Temizlik Otomotiv Petrol Ürünleri Tic. ve San. Ltd. Şti. yüklenimindeki Çorlu Belediyesi Sınırları Dahilindeki Mahallelerin ve Piknik Alanlarının Temizlik Hizmeti Alımı işinde; 01.10.2008 tarihinden itibaren Hazine tarafından karşılanan malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinin beş puanlık işveren hissesine ilişkin tutarın yükleniciye ödenen hakedişlerden kesilmediği gerekçesiyle 121.469,28 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde:

Çorlu Belediyesi Sınırları Dahilindeki Mahallelerin ve Piknik Alanlarının Temizlik Hizmeti Alımı İşiyle ilgili olarak hakkımızda verilen daire kararının hukuka aykırılığıyla ilgili olarak ihale dönemi boyunca belirtilen dönemlerde yapılan %5'lik SGK prim tutarı kesintisinin yapılmaması yasalara uygundur.25.10.2008 tarihli 27035 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Tebliğinde değişiklik yapılmasına dair tebliğin 4. maddesi ile "5510 SA YILI SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNUNUN 81.MADDESİ (I) BENDİNDE, ÖZEL SEKTÖR İŞVERENLERİNİN PRİMLERİNDEN, İŞVEREN HİSSESİNİN 5 PUANLIK KISMINA İSABET EDEN TUTAR HAZİNE KARŞILANACAĞI HÜKÜM ALTINA ALINMIŞTIR" ibaresi eklenmiştir.Ayrıca Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 2011/45 sayı ve 07.06.2011 tarihli 6111 sayılı Kanunla yapılan sigorta prim desteği düzenlemeleri hakkındaki GENELGE ile 13.11.2008 tarihli 2008/93 Sayılı İşveren Hissesinden 5 Puanlık İndirim Hakkındaki Genelgede "...belediyelerin 5 puanlık prim desteğinden yararlanamayacağı, bu sebeple kesinti yapamayacakları, yasa kapsamına giren işverenlerin yalnızca özel sektör işverenler olduğu" açıkça belirtildiğini,

Bu yasal düzenlemeler çerçevesinde kesinti yapılmamasının ile aynı mahiyette olan Ankara 23. Asliye Hukuk Mahkemesi 2010/456 E.- 2011/297 K. sayılı ilamında ( Ek-1 ) "...5510 sayılı kanun ile sağlanan %5'lik indirim bu kanunla işverene sağlanan hazine yardımı olup, işveren hazinece sağlanan ek bir katkı olduğu, bu nedenle söz konusu %5" lik yardımın hak edişlerden kesilerek davacının bu yardımdan mahrum edilmesi doğru olmadığından davalı İdare tarafından kesintinin yerinde ve yasal olmadığı anlaşılmıştır." gerekçesiyle hak edişlerden kesilen %5 lik SGK prim tutarının iadesine karar verilmiş olup, bu hüküm Yargıtay 13. HD.nin 27.03.2012 tarih , 2011/19481 E.- 2012/8333 K. sayılı ilamı onandığını,( Ek-2)

Yine aynı mahiyetteki ekte bulunan Ankara 5.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/79 E. -2010/1800 K.sayılı kararı ile ( Ek-3 ); 5510 sayılı Kanun çerçevesinde hak edişlerden yapılan %5 lik kesintinin iadesine karar verilmiş ve Yerel Mahkeme hükmü Yargıtay 3.H.D.nin 2010/18601 E.-2010/21062 K. Sayılı ilamı ile onandığını,( Ek-4)

Görüleceği üzere ilam konusu 5510 sayılı kanun ile sağlanan %5'lik indirim bu kanunla yüklenicilere sağlanan hazine yardımı ve işverene hazinece sağlanan ek bir katkı olup belirtilen yargı kararları neticesinde kamu zararına neden olunmadığı belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay savcılığının karşılamasında:

“İlamın 3’üncü maddesinde yer alan hazinece karşılanan SGK primlerine ilişkin olarak verilmiş yargı kararları bulunduğu belirtilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir. İleri sürülenler ve ibraz edilen belgeler karşısında adı geçenin temyiz talebinin kabulü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmiştir.

İdare ile Yüklenici arasında akdedilen sözleşmenin, “Fiyat Farkı" başlıklı 15 inci maddesinde fiyat farkının hesaplanması ve ödenmesinde yürürlükteki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan değişik 8. maddesi esasları doğrultusunda işlem yapılacağı belirtilmektedir.

Ancak 24.12.2002 ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına istinaden 31.12.2002 tarih ve 24980 (3.mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “4734 Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” ın 28.04.2004 tarih ve 2004/7221 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yapılan değişikliğe istinaden 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 8 inci maddesinde:

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;….

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

… 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81 inci maddesinin (ı) bendinde aynen:

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz...” denilmektedir.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17 nci fıkrasında da aynen:

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

Ayrıca söz konusu beş puanlık indirimden yararlanılması mutlak olmayıp belli şartlara bağlanmış olduğundan 2/9/2008 tarihli ve 2008/UH.II-3635 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı da dikkate alınarak aşağıdaki şekilde uygulama yapılması gerektiği değerlendirilmiştir.

İhale aşamasında çalıştırılacak personele indirimin uygulanıp uygulanamayacağı henüz belli olmadığından teklif bedeli hesaplanırken ve aşırı düşük tekliflerin sorgulanması aşamasında işçilik bileşenleri açıklanırken bu beş puanlık indirim dikkate alınmamalıdır.

İhale yapılıp sözleşmeyi imzalayan yüklenicinin, söz konusu işverenin indirimden yararlanıp yararlanmadığı, ihale konusu işte çalışan personelin anılan Kanunda belirtilen şartları taşıyıp taşımadığına ilişkin sosyal güvenlik ile ilgili belgelerinden tespit edilecektir. Fiyat Farkı Kararnamesi uyarınca bu indimden yararlanan yükleniciler açısından Hazinece yapılacak ödemeler dikkate alınmak zorunda olduğundan indirim tutarı uygulanan personel sayısı kadar fiyat farkı kesintisi yapılacaktır.

Söz konusu indirimden yararlanmayan yüklenicilerden herhangi bir kesinti yapılmayacaktır.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanmıştır.

Dolayısıyla Fiyat farkı kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekmektedir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olmaktadır.

Bir başka deyişle % 5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde de tüm bu unsurlar açıkça görülmektedir. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 1.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. 1.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren % 5 indirimle idarece hakediş ödemeleri aynen devam (işveren primleri dahil) etmekte bununla birlikte aynı oranda indirim de hazinece karşılanmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için hakediş ödemesinden % 5 prim tutarının kesilmesi gerekmekte iken bu kesintinin yapılmaması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Dilekçi dilekçesinde tarafı başka bir idare olan mahkeme kararları göndermiştir. İdarenin tarafı olduğu bir kesinleşmiş mahkeme kararını tarafımıza intikal etmemiştir.

Bu itibarla, 1205 sayılı ilamın 3 üncü maddesine ilişkin 2.Daire tarafından verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

1. 1205 sayılı ilamın 4 üncü maddesiyle; 1205 sayılı ilamın Sakallıoğulları Temizlik Otomotiv Petrol Ürünleri Tic. ve San. Ltd. Şti. yüklenimindeki Çorlu Belediyesi Sınırları Dahilindeki Mahallelerin ve Piknik Alanlarının Temizlik Hizmeti Alımı işinde fiyat farkının, Belediyenin yükleniciye kiralamış olduğu araçların kira bedelleri dahil edilmiş tutarlar üzerinden hesaplandığı gerekçesiyle 855,75 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde:

31.12.2002 tarih ve 24980 sayılı 3. Mükerrer Resmi Gazete de yayımlanan "4734 Sayılı Kamu İhale Kararına Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar

Fiyat farkı; Birim fiyat sözleşmelerde, uygulama ayı içinde iş programına uygun olarak gerçekleşen iş kalemleri için; götürü bedel sözleşmelerde ise, uygulama ayı içinde iş programına uygun olarak ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli,

İfade eder.

Fiyat farkı hesabı

Madde 7- Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = AnxBx(Pn-1)

Pn = [a1 + a2 İn + b1 Yn + b2 Gn + c Kn + d Mn]

İo Yo Go Ko Mo

Formülde ;

F : Fiyat farkını (TL),

An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, teklif birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL); götürü bedel işlerde ise, uygulama ayı ilerleme yüzdesine göre gerçekleşen iş grubu ve/veya iş kalemi imalat miktarlarının sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

Söz konusu ihale kapsamında kullanılan araç ve ekipmanların belediye veya özel kurumlardan kiralanması An: götürü bedel işlerde ise, uygulama ayı ilerleme yüzdesine göre gerçekleşen iş grubu ve/veya iş kalemi imalat miktarlarının sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), değiştirmeyeceğinden oluşacak fiyat farkı kiralanan araç ve ekipmanın An Bedelini değiştirmeyecektir. Fiyat farkı araçlarda tamir, bakım, akaryakıt, yedek parça gibi masrafların güncel olarak ödenebilmesi için yapıldığından görüleceği üzere ilam konusu kamu zararına neden olmadığından hakkında verilmiş olan tazmin hükmünün KALDIRILMASINI talep etmektedir.

Sayıştay savcılığının karşılamasında:

“Dilekçede ilamın 4’üncü maddesinde tazmine konu Belediye Sınırları Dahilindeki Mahallelerin ve Piknik Alanlarının Temizlik Hizmeti Alımı işinde Belediyenin yükleniciye kiralamış olduğu araçlar için de fiyat farkı uygulanmasına bağlı olarak kamu zararına sebep olunmadığı belirtilerek, hakkında verilen tazmin hükmünün kaldırılması istenilmektedir.

Ortaya konulanlar Daire tarafından verilen kararın gerekçelerini karşılamaktan uzaktır. Bu itibarla adı geçenin temyiz talebinin reddi ile verilen hükmün onanmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.” Denilmiştir.

Belediye ile yüklenici arasında imzalanan 04.03.2009 tarihli sözleşme gereğince, bahsi geçen işte kullanılmak üzere Belediye tarafından yüklenici firmaya 3 adet araç kiralanmış ve bu araçların kira bedelleri her ay saat ücreti ve çalışma süreleri belirtilerek hesaplanmıştır. Bununla birlikte işe ilişkin fiyat farkları, araç kira bedelleri dahil edilmiş hakediş tutarları üzerinden hesaplanarak, Belediyenin kiralamış olduğu araçlar için yükleniciye fiyat farkı ödenmiştir. Oysa fiyat farklarının yüklenici hakedişine esas alınan tutarlardan, araç kira bedelleri düşüldükten sonra kalan tutarlar üzerinden hesaplanması gerekmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde; “Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

Bu hükme göre, yükleniciye ödenmesi gereken tutardan fazlasının ödenmesi kamu zararına neden olmaktadır. Fiyat farklarının, Belediyenin yükleniciye kiralamış olduğu araçların bedelleri dahil edilmiş tutarlar üzerinden hesaplandığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 1205 sayılı ilamın 4 üncü maddesine ilişkin verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 16.12.2014 tarih ve 39798 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.