T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 31. HUKUK DAİRESİ

Esas No: 2023/1254 - Karar No:2024/180

T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

31. HUKUK DAİRESİ

(İnceleme Aşamasında Esastan Red HMK 353/1-b.1 md)

ESAS NO : 2023/1254

KARAR NO : 2024/180

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 08/06/2023

NUMARASI : 2021/362 E-2023/418 K

DAVACI :

VEKİLİ :

DAVALI :

DAVANIN KONUSU : Menfi Tespit-Cezai Şartın Tenkisi (Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 15/02/2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 20/02/2024

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit ve cezai şartın tenkisi istemine ilişkin davada mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Davacı vekili, ... parseller üzerinde tüm giderleri yüklenici tarafından karşılanmak üzere konut ticaret ve sosyal donatı alanlarının ve 9 delikli golf sahası ile sosyal tesislerin yapılması, pazarlanması, satışı ve alıcılarına teslimi işi kapsamında Ankara 3. Noterliğinin 27/09/2011 tarihli 13595 yevmiye numaralı " mutabakat metni " ile ... Yapı San. Ve Tic. A.Ş - ... Tek. Tic. San. A.Ş adi ortaklığına ait olduğu belirtilen hak ve yükümlülüklerin davalı şirketin kabulü ile Ankara 57. Noterliğinin 27/04/2015 tarihli 17598 yevmiye numaralı protokolü ile davacı şirkete devredildiğini, Ankara 3. Noterliğinin 27/09/2011 tarihli 13595 yevmiye numaralı " mutabakat metni "nin yapı ruhsatlar başlıklı 4. Maddesinde " ilk yapı ruhsatı, imar değişikliğinin tapuya tescilinin yapıldığı tarihten itibaren 180 gün içerisinde alınması esastır, diğer ruhsatlar iş programında belirtilen sürelerde alınabilecektir, ancak bu durumda inşaatın süresi ruhsat alınan ilk yapı adasının tarihinden başlar " denildiğini, süreler başlıklı 5. Maddesinde ise " işin tamamının bitiş tarihi imar değişikliğinin tapuya tescilinin yapılıp yeni konsept projenin ilk yapı ruhsatının alındığı tarihten itibaren 50 aydır ... 17. Maddesinde " yüklenici 4. ve 5. maddede belirlenen sürelerden herhangi birine uymadığı taktirde geciktiği her bir gün için günlük 6.000,00-USD ceza olarak işverene ödeyecektir."denildiğini, mutabakat metni ile kararlaştırılan iş programının süresi içerisinde hazırlanıp davalı şirkete iletildiğini, iş programının onaylandığına ilişkin herhangi bir bildirim yapılmadığını, Borçlar Kanununun 179. maddesine göre işverenin borcun ifasını talep ettiği anda cezanın ifasından vazgeçmiş sayıldığını, Ankara 57. Noterliğinin 27/04/2015 tarihli 17598 yevmiye numaralı protokol ile aynen ifanın kararlaştırılması nedeniyle davalı şirketin cezai şart taleplerinden vazgeçmek yönünde zımni bir irade ortaya koyduğunun görüldüğünü, inşaat işlerinin bitirilmemesi gerekçesi ile davalı tarafından dilekçelerinde ayrıntılarını bildirdikleri çeşitli dönemlere ait muhtelif tarih ve bedelli toplam 51 adet fatura ile toplam 17.336.911,20-TL cezai şart alacağı talep edildiğini, günlük cezai şart bedelinin tenkisine ilişkin her türlü dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla davalı tarafça müvekkiline cezai şart adı altında kesilen faturalar nedeniyle davacının davalı tarafa borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; revize iş programının müvekkili tarafından onaylandığının davacı tarafça da net bir şekilde bilindiğini, gönderilen ihtarlarda iş programında belirlenen sürelere riayet etmediği konusunda davacı tarafın uyarıldığını, revize iş programında davacının imzası olduğunu, davacı tarafın iş programının onaylanıp onaylanmadığını bilmiyoruz şeklindeki beyanlarını kabul etmediklerini, cezai şart alacağından zımnen vazgeçildiğine dair davacının iddiasını kabul etmediklerini, protokolün 5. Maddesinde protokol hükümlerine dayalı olarak ikame edeceği dava sonunda belirlenen cezai şartın ödeneceğinin yazılı olduğunu, müvekkili şirket tarafından davacıya toplamda 69 adet cezai şart faturası kesildiğini, dilekçelerinde belirttikleri listenin 1, 2, 3, 4, 5, 6 sırasında yer alan cezai şart fatura bedellerini Ankara 29. İcra Müdürlüğünün 2015/784 sayılı takip dosyasında takibe koyduklarını ve davacı taraftan tahsil ettiklerini, davacıya kesilen cezai şart faturalarının tamamının taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygunluk arz ettiğini, menfi tespit talebinin yerinde olmadığını savunmuş, davanın reddini istemiştir.

Birleşen Ankara 10.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/372 Esas sayılı dosyasında;

Davacı vekili; ...’da bulunan taşınmazlar üzerinde konut, ticaret ve sosyal donatı alanları ile golf sahasının yapılması, pazarlanması, satışı ve alıcılara teslimi hususunda dava dışı şirketler ile Ankara 3.Noterliği’nde 27.09.2011 günü düzenlenen “Mutabakat Metni” başlıklı sözleşme uyarınca dava dışı yüklenici şirketlerin hak ve yükümlülüklerinin Ankara 57.Noterliği’nin 27.04.2015 günlü protokolü ile davacıya devredildiğini, Ankara 3.Noterliği’ndeki sözleşmenin 5.maddesi gereği işin tamamlanma süresi kapsamında ilk ruhsatın 05.07.2013 günü alınmasıyla 50 aylık sürenin başladığını, bu süreye uyulmadığında her gün için 6.000,00$ ceza-i şartın ödeneceğinin 17.maddede hüküm altına alındığını, işin teslim süresi dolmadan 15.03.2013/05.07.2013 tarihleri için 1.683.912,60TL; 30.06.2014/30.04.2015 tarihleri için 21.984.441,10TL ceza-i şart tahakkuk ettirildiğini, bu miktarın davacının ekonomik mahvına neden olacak derece de fahiş olduğunu, edimler arasında hakkaniyet ilkesine aykırılık oluşturduğunu ileri sürerek, ceza-i şartın tenkis edilerek günlük 600$ olarak belirlenmesini veya mahkemece uygun görülecek bir oranda tenkisini istemiştir.

Davalı vekili; davacı tarafından TTK’nın 22.maddesi uyarınca ceza-i şartın tenkisinin istenemeyeceğini, ceza-i şart miktarının fahiş olmadığını, davacının sözleşme ile elde edeceği yarar dikkate alınması gerektiğini, davacının ceza-i şartın tahsili istemiyle başlatılan takibe itirazından feragat ederek ödemede bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

Mahkemece, "...Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi'nin kaldırma kararında özetle; davacı yüklenici tarafından davalı iş sahibine karşı açılan Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/303 esas ve 2020/237 karar sayılı dosyasında; iş sahibi davalı şirket tarafından 15/03/2013-05/07/2013 tarihleri için 1.683.912,60 TL; 30/06/2014-30/04/2015 tarihleri arası için 21.984.441,10 TL cezai şart tahakkuk ettirildiği ve bu miktarın davacının ekonomik mahvına neden olacak derecede fahiş olduğunu belirterek, cezai şartın tenkis edilerek günlük 600,00 USD olarak belirlenmesini talep ve dava ettiği, mahkemece; davanın reddine karar verildiği, kararın davacı vekilince istinaf edildiği, her iki davada, talep konusu olan bir kısım faturaların aynı dönemlere denk geldiğinin görüldüğü bu durumda; cezai şartın tenkisinin talep edildiği diğer davanın sonucunun eldeki davayı etkiler nitelikte olduğu, her iki dosyanın birleştirilmek veya diğer dosyanın sonucu beklenmek suretiyle, taraflar arasındaki sözleşme maddelerinin ve fatura içeriklerinin tekrar değerlendirilerek, cezai şart düzenlenip düzenlenemeyeceği ve her bir ada parsel için aynı döneme ilişkin ayrı ayrı cezai şart uygulanıp uygulanamayacağının tekrar değerlendirilerek sonucuna uygun bir hüküm kurulması gerektiği bildirilmiştir.

Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/303 Esas sayılı dosyasında; mahkememce yapılan yargılama sonucunda 17/06/2020 tarihinde davanın reddine karar verildiği, davacı vekilinin istinaf başvurusu üzerine; Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi'nin 27/05/2021 tarih, 2020/1172 Esas, 2021/545 Karar sayılı kararı ile; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi'nin kaldırma kararında özetle; "Mahkemece alınan her iki bilirkişi heyetinde de uzmanlığı "işletme" olan bilirkişiye yer verilmemiştir. Mahkemece bir mali müşavir, bir işletme konusunda uzmanlığı bulunan öğretim üyesi bilirkişi ve bir inşaat mühendisi bilirkişiden oluşturulacak olan heyetten mutabakat metninde belirtilen cezai şartın davacının ekonomik mahvına sebebiyet verip vermeyeceği, verecek ise davacı tarafın talebi de gözetilerek, ne miktarda cezai şartın uygun olacağı hususlarında yeni bir bilirkişi raporu alınması gereklidir. Diğer yandan Ankara 57. Noterliği'nin 27 Nisan 2015 tarihli fesih protokolünün ve Ankara 2. Noterliği'nin 13/03/2020 tarih ve 7141 yevmiye numaralı fesih ihbarnamesinin de taraflar arasındaki uyuşmazlığa etkisinin ayrıca incelenip değerlendirilmesi ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetli bulunmamıştır." denilmiştir.

Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/303(2021/372 yeni esas) Esas sayılı dosyası mahkememizin iş bu dosyası ile birleştirilmiştir.

Birleştirme kararından sonra mahkememizce alınan 21 Nisan 2022 tarihli bilirkişi heyeti raporunda özetle; taraflar arasında, davalının sağladığı arsalar üzerine yüklenicinin, davalı tarafından onaylanan Proje kapsamında inşa edeceği bağımsız bölümlerden sağlanacak "Arsa Satış Karşılığı Satış Toplam Gelir" tutarının % 31'i davalı Şirkete, % 69'u ise yükleniciye ait olacağı, mutabakat metninde, yüklenici olarak belirtilen ... Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.-... Tek.Tic.San.A.Ş. İş (Adi) Ortaklığına ait hak ve yükümlülüklerin davalının kabulü ile 27 Nisan 2015 tarihinde davacı ...'a devredildiği, davalı tarafından yukarıda belirtilen Mutabakat Metninin 17. maddesi uyarınca davacının da içinde olduğu yükleniciye; 2013 Yılında 1.683.912,60 TL, 2014 Yılında 6.883.878,70 TL ve 2015 Yılında 14.774.688,00 TL olmak üzere toplam 23.342.479,30 TL tutarında (69 adet) cezai şart faturası düzenlediği, mutabakat metninin 5. maddesine istinaden 2013-2014-2015 yıllarında, 63909, 63895, 63913, 63912, 63909, 63891,63893,63894,63909,63900,63897,63890 adalardaki farklı işler için ayrı ayrı düzenlendiği ve 2013 yılında düzenlenen ceza faturalarının davacı tarafından ödendiğinin tespit edildiği, söz konusu ceza tutarlarının, davacı ...'ın yasal kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda tespit edilen o yılkı öz kaynak tutarlarına oranının 2013 yılı için %12,96, 2014 yılı için %48,22 ve 2015 yılı için % 111,76 olduğu, davalı Şirket tarafından yükleniciye 2013-2015 yıllarında kesilen toplam ceza tutarı 23.342.479,30 TL'nin Davacı ...'ın 2016-2019 yıllarındaki öz kaynak tutarlarına oranının sırasıyla; 2016 yılı için % 29,51; 2017 yılı için %24,18; 2018 yılı için % 24,14 ve 2019 yılı için % 24,13 olduğu, ekonomi-finans bilimi açısından değerlendirildiğinde herhangi bir işletmenin, şirketin amacınının kar etmek oldduğu, kar etmek amacıyla işletmelerin esas sözleşmeleri ile belirledikleri alanlarda, herhangi bir işi üstlenirken de ticaret mevzuatı anlamında basiretli bir tacir olarak hesap yaparak ve kar edeceklerini hesapladıkları işlere girdikleri, dava konusu olayda da ..., ... ile bir iş ortaklığı oluşturarak davalının sağladığı arsa üzerinde, davalı ile yaptığı sözleşme ve belirlenen Proje kapsamında "konut, ticaret ve sosyal donatı alanları, otel, motel, 9 delikli Golf sahası ve sosyal tesisler" inşa etme işini üstlenmiş ve inşa edilecek bu bağımsız bölümlerden sağlanacak "Arsa Satış Karşılığı Satış Toplam Gelir" tutarının % 69'unu iş ortağı ... ile almayı, bu tutarda bir menfaat sağlamayı amaçladığı, böyle bir menfaat sağlayabilmek için de bazı yükümlülükler altına girdiği, bu kapsamda inşaat işlerinin davalı tarafından onaylanan Ppoje kapsamında düzenlenen iş programlarında belirlenen sürelerde inşa edilmesi taahhüdünde bulunduğu, taahhüdünü yerine getirmemesi halinde ödeyeceği ceza tutarının da sözleşmede/Mutabakat Metninde karşılıklı olarak anlaşılarak hüküm altına alındığı, dava dosyasında, davacı ...'ın iş planlarında öngörülen sürelerde işi tamamlayamamasına ilişkin haklı bir sebep ileri sürdüğüne dair bir bilgiye rastlanmadığı, diğer taraftan uygulanan herhangi bir cezai şart tutarının herhangi bir işletmenin mahvına sebep olup olmayacağına dair Ekonomi/Finans biliminde genel geçer bir ölçüt bulunmadığı, her olayı kendi içinde ve koşullarına göre değerlendirmek gerektiği, bu kapsamda yapılacak değerlendirmede katlanılmak durumunda kalınan/kalınacak olan cezai şarta konu işten beklenen menfaat büyük önem arz ettiği, davacı ...'ın, iş ortağı ... ile üstlendiği (cezai şart uygulamasından üç gün önce de tamamını devraldığı) işten bir menfaat beklediği, kar etmek amacında olduğuu, 10 Nisan 2018 tarihli Bilirkişi Kurulu Raporunun 14. Sayfasında yer alan (ve Dava dosyasındaki 27 Nisan 2015 tarihli Fesih Protokolünün 4 ve 5. Maddelerinde de belirtilen) "davalı Şirketin sözleşme konusu edimlerin tamamen ifa edilmesi neticesinde elde edeceği toplam maddi menfaatin 105.907.941.00 TL + KDV olacağı..." ifadesi (ve sözleşme kapsamında işten sağlanacak gelir tutarının % 69'un ... tarafından alınacağı) dikkate alındığında davacı Şirketin/...'ın da en az bu tutarda bir menfaat sağlayacağını kabul etmenin makul ve mümkün göründüğü, dava konusu olayda faturalandırılan cezai şart tutarı toplamının 23.342.479,30 TL olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu ceza tutarı sağlanması mümkün görülen menfaat tutarının (23.342.479,30 / 105.907.941,00=) % 22'sine tekabül ettiği, ayrıca bu ceza tutarının 2013-2015 yıllardaki sadece ...'ın öz kaynağına oranının % 12,96 - %111,76'sına (bu süreçte Davacı ...'ın iş ortağı ...'ın da bu ceza tutarının en az üçte birini üstlenmek durumunda kalması gerektiği), 2017-2019 yıllarında ise % 24,13-%29,51'ine tekabül ettiği dikkate alındığında, söz konusu ceza tutarının davacı ...'ın ekonomik mahvına sebebiyet vermeyeceği, bu işten sağlamayı düşündüğü menfaatin makul bir maliyeti olarak düşünülmesi gerektiği kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

İtirazlarda dikkate alınarak bilirkişi heyetinden alınan 23 Kasım 2022 tarihli ek raporda özetle; asıl davadaki, dava konusu faturaların önceki ödenen faturalarla aynı döneme ilişkin mükerrer faturalar olmadığı ve bu konudaki yeni tespitlerin de 21 Nisan 2022 tarihli Kök Raporlarında tespitleri ile uyumlu olduğu, dava konusu ceza tutarının Davacı ...'ın ekonomik mahvına sebebiyet vermeyeceği, bu işten sağlamayı düşündüğü (Davalının beyanında belirttiği tutar da dikkate alındığında) menfaatin makul bir maliyeti olarak düşünülmesi gerektiği kök rapordaki görüşlerinin değişmediği bildirilmiştir.

Cezai şartın ada bazında uygulanmaması halinde kesilmesi gereken cezai şart tutarının hesaplanması için bilirkişi heyetinden alınan 06 Şubat 2023 tarihli 2.ek raporda özetle; 21 Nisan 2022 tarihli Kök Raporda da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, Davalı Şirket tarafından aynı dönem için, aynı ada/parsel ile ilgili mükerrer fatura düzenlenmediği, bununla birlikte, cezai şart faturalarından bir kısmının farklı ada/parseller ile ilgili aynı dönemlerde yapılması öngörülen farklı işler için ayrı ayrı (birden fazla fatura) olarak düzenlendiği, Davalı Şirket tarafından 1 Şubat 2013 - 26 Nisan 2015 tarihleri arasındaki dönem ile ilgili olarak, ada/parsel bazındaki farklı işler dikkat alınmadan, aynı tarihler arası (aynı dönemler) için sadece bir cezai şart faturası düzenlendiği varsayıldığında, söz konusu dönemde düzenlenen fatura tutarının ise; 6.385.418,50 TL olduğu bildirilmiştir.

Dosya kapsamına, toplanan delillere, iddia, savunma ve bilirkişi raporlara göre; ... parseller üzerinde tüm giderleri yüklenici tarafından karşılanmak üzere konut ticaret ve sosyal donatı alanlarının ve 9 delikli golf sahası ile sosyal tesislerin yapılması, pazarlanması, satışı ve alıcılarına teslimi işi kapsamında Ankara 3. Noterliğinin 27/09/2011 tarihli 13595 yevmiye numaralı " mutabakat metni " ile ... Yapı San. Ve Tic. A.Ş - ... Tek. Tic. San. A.Ş adi ortaklığına ait olduğu belirtilen hak ve yükümlülüklerin davalı şirketin kabulü ile Ankara 57. Noterliğinin 27/04/2015 tarihli 17598 yevmiye numaralı protokolü ile davacı şirkete devredildiği, Ankara 3. Noterliğinin 27/09/2011 tarihli 13595 yevmiye numaralı" mutabakat metni"nin yapı ruhsatlar başlıklı 4. Maddesinde " ilk yapı ruhsatı, imar değişikliğinin tapuya tescilinin yapıldığı tarihten itibaren 180 gün içerisinde alınması esastır, diğer ruhsatlar iş programında belirtilen sürelerde alınabilecektir, ancak bu durumda inşaatın süresi ruhsat alınan ilk yapı adasının tarihinden başlar ", süreler başlıklı 5. Maddesinde ise " işin tamamının bitiş tarihi imar değişikliğinin tapuya tescilinin yapılıp yeni konsept projenin ilk yapı ruhsatının alındığı tarihten itibaren 50 aydır ... 17. maddesinde " yüklenici 4. ve 5. Maddede belirlenen sürelerden herhangi birine uymadığı taktirde geciktiği her bir gün için günlük 6.000,00-USD ceza olarak işverene ödeyecektir."denildiğini anlaşılmıştır.

Tarafların kabulünde olan, Fesih Protokolünün 6.4. maddesinde; sözleşme kapsamında işveren tarafından iş bu ek sözleşmenin imza tarihine kadar yükleniciye kesilen cezai şart bedelleri ile ilgili olarak yüklenici tarafından 1 ay içinde ikamet edecek olan davalar neticesinde belirlenecek olan bedel üzerinden ödeme yapılması hususunda mutabık kaldıklarının yazılı olduğu, Borçlar Kanunun 179/II maddesine göre davalı taraf hem cezai şart uygulayıp hemde ifayı isteyebileceğinden davacı tarafın cezai şart alacağından zımnen vazgeçildiğine dair iddiasınının yerinde olmadığı,

Ankara 3. Noterliğinin 27/09/2011 tarihli 13595 yevmiye numaralı " mutabakat metni "nin 17. Maddesinde " yüklenici 4. ve 5. maddede belirlenen sürelerden herhangi birine uymadığı taktirde geciktiği her bir gün için günlük 6.000,00-USD ceza olarak işverene ödeyecektir." hükmüne karşısında son bilirkişi heyetinin raporunda yer alan"...inşaatlar tamamlanmadan tarafların ortak iradesi ile feshin gerçekleştiği, dolayısıyla taraflar arasında öngörülen inşaatların 50 ayda tamamlanamamasına bağlı olarak cezai şartın uygulanabilme koşullarının bulunmadığı, ilk yapı ruhsatının alındığı tarihin 05/07/2013 olduğu, işin bitim tarihinin ise 05/09/2017 olacağı, fesihnamenin ise 27/04/2015 tarihinde yapıldığı, davacı tarafın davalı tarafa faturalar ile ilgili borçlu olmadığı" yönündeki değerlendirilmesinin yerinde olmadığı, davacı tarafın anılan mutabakat metninin 4. maddesini ihlal etmesi nedeniyle davalı işverenin sözleşmenin fesih tarihine kadar geç kalınan dönem için cezai şart talep edebileceği,

Tarafların kabülünde olan mutabakat metninin 17. Maddesinde davacının üstlendiği işte gecikme yaşanması halinde her ada için ayrı ayrı ceza uygulanması gerektiğine ilişkin hüküm bulunmadığı, aynı dönem birden fazla ada için gecikme meydana geldiğinde bir tek ceza uygulanmasının dosya kapsamına sunulan sözleşmelere ve protokole uygun düştüğü, buna göre hesap yapılması için bilirkişi heyetinden alınan 06 Şubat 2023 tarihli 2.ek raporda söz konusu dönemde düzenlenmesi gereken cezai şart fatura tutarının 6.385.418,50 TL olarak hesaplandığı, davalı tarafın davacı taraftan dava konusu faturalara tekabül eden dönemdeki gecikme nedeniyle davacı tarftan 6.385.418,50 TL cezai şart alacağı talep edebileceği, dava konusu faturalarda yazılı toplam 17.336.911,20-TL tutardan 6.385.418,50 TL tutarın mahsubu sonucu davacının dava konusu faturalar nedeniyle davalı tarafa 10.951.492,70 TL borçlu olmadığı anlaşıldığından asıl davada davanın kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin talebin reddine,

Birleşen davada uyuşmazlığın sözleşmede belirlenen cezai şart bedelinin fahiş olup olmadığı, ceza-i şart bedelinin davacının ekonomik mahvına neden olacak düzeyde bulunup bulunmadığı ve sözleşme ile elde edilecek yarar ile ceza-i şart bedelinin orantısız olup olmadığına ilişkin olduğu, davacı taraf edimini yerine getirmediğinden tahakkuk ettirilen ceza-i şartın tenkisini istediği, tacir sıfatını haiz olan davacının TTK’nın 22. maddesinin amir hükmü gereğince sözleşme cezasının indirilmesini talep edemeyeceği ancak, yerleşmiş Yargıtay uygulamasına göre, belirlenen cezai şart miktarının, tacir olan borçlunun mahvına ve ekonomik yıkımına sebep olacağının bilirkişi raporuyla tespit edilmesi halinde cezai şart miktarında indirim yapılabileceği, Mahkememizce bu konuda bilirkişi heyetinden alınan rapor ve ek raporlarda davacının talep ettiği tutarın davacı şirketin ekonomik olarak mahvına sebep olmayacağının tespit edildiği, Ankara 57. Noterliği'nin 27 Nisan 2015 tarihli fesih protokolünün ve Ankara 2. Noterliği'nin 13/03/2020 tarih ve 7141 yevmiye numaralı fesih ihbarnamesinin taraflar arasında kararlaştırılan cezai şartı konusuz kılmayacağı, cezai şarta bir etkisin olmadığı kanaatine varıldığından birleşen davada davanın reddine..." karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Asıl ve birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; cezai şartın istenebilme koşullarının oluşmadığını, sözleşme konusu işin ilk yapı ruhsatının 05/07/2013 tarihinde alındığını, 50 aylık sürenin bu tarihte başlamış olup, işin tamamlanması gereken tarihin mücbir sebepler ve davacı müvekkili şirkete atfedilemeyen gecikmeler dışında 05/09/2017 olduğunu, henüz teslim tarihi geçmemiş olan sözleşme nedeniyle cezai şart uygulandığını, hüküm kurulurken matematiksel hesap hatası yapıldığını, cezai şart faturası olan 23.668.386,70 TL'den bilirkişi tarafından hesaplanan 6.385.418,00 TL mahsup edildiğinde kalan 17.282.968,20 TL yönünden menfi tespit davasının kabulüne karar verilmesi gerekirken, söz konusu tutarın dava değeri üzerinden mahsup edildiğini, istinaf dairesinin kaldırma kararının yerine getirilmediğini, düzenleme şeklinde fesihnamenin bilirkişi raporu ve mahkeme kararında tartışılmadığını, bu fesihname ile protokolün niteliğinin değiştiğini ve cezai şartın tarafların ortak iradeleri ile kaldırıldığını, 13/03/2020 tarihli ihtarname ile davalı tarafından müvekkili şirkete sözleşmenin feshi ihtarında bulunulmuş ve bu ihtarname ile artık 13/03/2017 tarihli fesihname, fesih protokolünün 6.10 maddesinin işlerlik kazandığını ve daha önce yapılan diğer tüm sözleşmelerin karşılıklı feshedildiğini, fesih sonucu ve 6.10 maddesinde açıkça belirtildiği üzere, davalının hak ve alacağının kalmadığını, yargılama sırasında alınan ... tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda ve 10/04/2018 tarihli bilirkişi raporunda müvekkili şirketin zarar ettiği ve 23.668.386,70 TL'lik cezai şartın iktisadi mahfına sebep olacağının tespit edildiğini, bu tespitlere itibar edilmemesinin sebeplerinin açıklanmadığını, birleşen davada dava açılmasına davalı sebep olduğundan yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı aleyhine hesaplanması gerekirken müvekkili aleyhine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.

Asıl ve birleşen davada davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; cezai şartın Türk Lirası üzerinden hesaplanmasının hatalı olduğunu, sözleşmede cezai şartın ABD doları olarak belirlendiğini, yabancı para ile fatura düzenlenmesi mümkün olmadığından faturanın TL olarak düzenlendiğini, yeni bir delil bulunmamasına rağmen ilk karardan dönülmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, sözleşme yorumlanırken tarafların sözleşmeyi uzun süre uygulama biçimlerinin dikkate alınması gerektiğini, sözleşmenin 4 ve 5.maddelerindeki anlam bütünlüğü dikkate alındığından davacının her ada için ayrı ayrı ruhsat alma tarihinin olduğunu, her bir ada için ayrı ayrı işe başlama ve bitirme tarihinin olduğunu, bu sürelerden her hangi birine uygun davranmaması halinde, günlük 6.000.00 Dolar cezai şart ödeneceğinin açık olduğunu, 21/04/2023 tarihli bilirkişi raporunda her iş için ayrı ayrı kesilen cezai şart bedelinin yüklenicinin projeden sağlayacağı faydaya oranla makul tespit edildiğini, davacının daha önceki cezai şart faturalarını kayıtsız şartsız ödemesinin cezai şarta ilişkin hükmün her iş kalemi için ayrı cezai şart şeklinde kabul edildiğinin göstergesi olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE:

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit ve cezai şartın tenkisi istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli gerekçeyle karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı ve özellikle Dairemizin kaldırma kararına uygun inceleme ve değerlendirme anlaşılmakla taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1. b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

   1. Asıl ve birleşen davada davacıdan alınması gereken 855,20 TL istinaf karar harcından peşin alınan 539,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 315,50 TL harcın davacıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,

2. Asıl ve birleşen davada davalıdan alınması gereken 748,096,46 TL istinaf karar harcından peşin alınan 187.024,11 TL harcın mahsubu ile bakiye 561.072,35 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,

   1. İstinaf başvurusu nedeniyle taraflarca yapılan yargılama giderlerinin ve istinaf kanun yoluna başvurma harcının kendi üzerlerinde bırakılmasına,

3. İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından taraflar lehine vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay'da TEMYİZ yolu açık olmak üzere 15/02/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Başkan Üye Üye Katip