T.C. ADANA BAM 5. HUKUK DAİRESİ

T.C.

ADANA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

5. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2023/2480

KARAR NO : 2024/100

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ADANA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 28/09/2023

NUMARASI : ... Esas ... Karar

DAVACI : ...

VEKİLİ : Av. ...

DAVALI : ...

VEKİLİ : Av. ...

DAVA TÜRÜ : Borcun Nakli Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali

İstinaf Yoluna başvuran(lar)

DAVACI : ...

VEKİLİ : Av. ...

TALEP KONUSU : Mahkeme Kararının Kaldırılması

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 18/01/2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 18/01/2024

Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28/09/2023 tarih ve ... Esas ... Karar sayılı dosyasında verilen karara karşı istinaf başvurusunda bulunulmuş ve mahkemece dosya dairemize gönderilmiş olmakla HMK 352. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE :

Borçlu şirket aleyhine açılan Adana 3. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını ödeme emrinin borçluya 18/03/2019 tarihinde tebliğ edildiği, ödeme emrinin tebliğinden itibaren borçlu borca itiraz ettiğini belirterek haksız ve kötü niyetli itirazın iptaline asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI :

İlk derece mahkemesince; "Davanın kısmen kabulü ile; davalının borçlu sıfatıyla bulunduğu Adana (Kapatılan) 3. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına itirazının 4.962,74 TL asıl alacak ve 3.081,25 TL'lik işlemiş faizi yönünden iptaline, 4.962,74 TL asıl alacak ve 3.081,25 TL'lik işlemiş faizi yönünden takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, takip konusu asıl alacak olup itirazın iptaline karar verilen 4.962,74 TL'nin %20'si tutarında olan 992,55 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine," şeklinde karar verildiği görülmüştür.

DAVACI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davalı/borçlu hakkında açılan Adana 3. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasında takip talebinde 2.810,00 USD asıl alacak, 2.644,50 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 5.454,50 USD tutarındaki alacak ve takip tarihinden itibaren takip talebinde USD cinsinden belirtilen asıl alacağa işleyecek (yıllık %19,50 (ticari) değişen oranlarda) faizi ile tahsili talep edildiğini, takip taleplerinin hiçbir yerinde USD cinsinden olan alacağın vade tarihindeki veya takip tarihindeki Türk Lirası karşılığı üzerinden talep edilmiş olduğu, seçimlik hakkının bu yönde kullandıklarına dair bir açıklama veya bu anlama gelecek herhangi bir ifadelerinin olmadığını, İİK’nun 58/3. maddesi uyarınca takip talebinde alacağın Türk parasıyla tutarının gösterilmesinin zorunlu olduğunu, takip talebinde İİK.md.58/3 uyarınca bu zorunluluğun yerine getirilmesi ve harca esas meblağın belirlenmesi amacıyla takip toplamı olan 5.454,50 USD'nin takip tarihinden önceki son iş günü olan 13.03.2019 tarihindeki ... Bankası Efektif USD Satış Kuru üzerinden TL karşılığı 29.837,75 TL gösterildiğini, takip talebinde asıl alacak, işlemiş faiz ve bunların toplamı olan takip tutarının USD olarak talep edildiğini, yine takip sonrası için takip talebinde USD cinsinden gösterilen asıl alacak üzerinden işleyecek faiz talebinde bulunulduğunu, takip talebinde asıl alacağı, işlemiş faizi ve bunların toplamı olan takip tutarını USD cinsinden ve takip sonrası faizi USD cinsinden olan asıl alacak üzerinden talep ederek takibin yabancı para takibi ve USD cinsinden olan alacağın fiili ödeme günündeki kur üzerinden tahsil edilmesi yönünde olduğu açıkça gösterildiğini, kaldı ki takibe konu alacağın vade veya takip tarihindeki kur üzerinden tahsil edilmesi şeklinde olsaydı asıl alacağı vade tarihindeki kur üzerinden Türk Lirasına çevirir, takip tarihine kadar işleyecek faizi Türk Lirası olarak gösterir, takip sonrası işleyecek faizi de Türk Lirasına çevirdikleri asıl alacak üzerinden talep edebileceklerini ancak takip talebinde bunların hiçbiri olmadığı gibi USD cinsinden olan alacağın vade veya takip tarihindeki Türk Lirası karşılığı üzerinden talep edildiği yönünde takip talebinde hiç bir talep, ifade veya açıklamalarının bulunmadığını, nitekim icra müdürlüğü tarafından, takip talebinde seçimlik hakkımızın alacağın fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden tahsili yönünde olduğu dikkate alınarak hazırlanan ve borçluya gönderilen ödeme emrinde USD cinsinden gösterilen alacak kalemlerinin yanına "fiili ödeme tarihi" ibarelerinin belirtildiğini, yıllar içerisinde istikrar kazanmış yüksek mahkeme kararlarından da açıkça anlaşılacağı gibi takip talebinde asıl alacağın, asıl alacağa işlemiş faizin USD cinsinden bildirilmiş olmasından, takip sonrası işleyecek faizin USD olarak bildirilen asıl alacak üzerinden talep edilmiş olmasından dolayı seçimlik hakkımızın takibe konu USD cinsinden olan alacağın fiili ödeme günündeki kur karşılığı üzerinden tahsil edilmesi yönünde kullanıldığı açık ve net bir şekilde sabit olduğunu, takip talebinde bulunan tek Türk Lirası ibaresi İİK.md.58/3 de belirtilen zorunluluğun yerine getirilmesi ve harca esas değerin gösterilmesi amacıyla USD cinsindeki toplam takip tutarının takip tarihindeki kur üzerinden Türk Lirası karşılığının bildirilmesi olduğunu, yasal bir zorunluluktan dolayı USD cinsinden olan takip tutarının takip tarihindeki Türk Lirası karşılığının takip talebinde gösterilmiş olmasından yola çıkılarak yerel mahkemece davaya konu icra takibinin Türk Lirası takibi olarak değerlendirilmesinin usul ve yasaya açıkça aykırı olduğunu, yerel mahkeme gerekçeli kararında yaptığı hesaplama ile "yabancı para alacağının takip tarihi itibariyle Türk Lirası karşılığı üzerinden takip yapıldığını kabul etmek gerekmiştir" şeklindeki gerekçesinin bir biri ile hiçbir şekilde uyuşmadığını, mahkemenin yaptığı hesaplamayı hatalı gerekçesine dahi uygun olarak yapmadığını, yerel mahkemece hüküm altına aldığı tutar belirlenirken yapılan hesaplama tarafların ve yargı mercilerinin denetimine elverişli bir şekilde yapılmadığını, her ne kadar gerekçeli kararda bir atıfta bulunulmamış ise de yerel mahkemenin gerekçeli kararında yaptığı hesaplamanın10 Şubat 2022 tarihinde sunulmuş olan ek bilirkişi raporunda yapılan hesaplamayla benzeştiğini, taraflarınca bu ek rapora taraflar arasında yapılan protokolde yapılacak ödemelerde temerrüte düşülmesi halinde hangi tarihli kur üzerinden ödeme yapılacağı konusunda bir hüküm olmadığı ve bu nedenle hesaplamanın TBK.md.99 uyarınca yapılması gerektiği yönünde itirazda bulunduklarını, mahkemece bu itirazın yerinde bulunduğunu ancak başka bir bilirkişiden yeniden rapor alınmasına rağmen yine ek bilirkişi raporu üzerinden hüküm kurulduğunu, ayrıca dava konusu alacağın bankacılık işlemlerinden kaynaklanan bir alacak olduğunu ve bu nedenle yerel mahkeme huzurundaki uyuşmazlık konusu alacağın mutlak ticari nitelikte bir alacak olduğunu, nitekim Adana Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi ... E.-... K sayılı 07.10.2020 tarihli "merci tayini" kararında bu husus dile getirilerek Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin yargı yeri olarak belirlenmesine karar verildiğini ancak dava konusu uyuşmazlığın konusu alacağın TTK 4/1-f maddesi uyarınca bankacılık işlerinden kaynaklanan mutlak ticari nitelikte bir alacak olması nedeniyle yapılacak hesaplamada ticari avans faizinin dikkate alınması gerekirken yasal faiz oranı üzerinden hüküm tesis edildiğini, yerel mahkemece gerekçeli kararda asıl alacağı vade tarihindeki kur üzerinden Türk Lirasına çevirirken yine asıl alacağı TCMB USD alış kurunu dikkate almalarının usul ve yasaya aykırı olduğunu, döviz alacaklarının Türk Lirası'na çevrilemesinde dikkate alınacak kur TCMB Efektif Satış kuru olduğunu, açıklanan nedenlerle öncelikle mahkeme kararında davalı/borçlu lehine hükmedilen vekalet ücreti alacağından dolayı davacı/müvekkil hakkında başlatılan Adana 1. Genel İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı icra takibi hakkında tehiri icra kararı verilmesi ile mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İstinaf dilekçesine cevap veren davalı vekili dilekçesinde özetle;

Karşı tarafın yapmış olduğu istinaf talebinin reddi ile yerel mahkeme tarafından verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğundan yerel mahkeme kararının onanmasına, karar verilmesini talep etmiştir.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE:

Davanın borcun nakli sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin olup, istinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen de kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Dosya kapsamında yapılan incelemede; davacı vekilince davacının dava dışı ... ... Kurumu A.Ş ile aralarında mevcut ... numaralı kar ve zarar katılım akdi, cari hesaplar ve eklerinde bulunan 3.200 USD alacağının davanın tarafları arasında düzenlenen alacağın temliki, sulh, ibra ve feragat sözleşmesi uyarınca davalı şirket tarafından ödenmesi üstlenildikten sonra davacı vekilince davalıya karşı bu sözleşmeden kaynaklı alacak nedeniyle Adana 3. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayısından davalı aleyhine 2.810 USD asıl alacak, 2.644,50 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 5.454,50 USD olarak başlatılan takibe karşı davalı tarafça yapılan itirazın iptali amacıyla açılan davada mahkemesince toplanılan delillere, alınan bilirkişi raporuna göre ödenmeyen taksit tutarları olan 2.810 USD'nin sözleşme hükümlerine göre belirlenen 25/04/2012 günü temerrüt tarihi olarak kabul edilir ve bu tarih itibariyle TL karşılığı belirlenerek yukarıda belirtilen şekilde kısmen kabulü yönelik hükmün davacı vekilince yukarıda ayrıntılı olarak gösterilen sebeplerle ve özetle alacağın fiili ödeme günü kura göre belirlenmesi gerektiği halde temerrüt tarihindeki yabancı para cinsinden alacağın Türk Lirası karşılığının belirlenerek hesap yapılmasının doğru olmadığından bahisle istinaf edildiği anlaşılmıştır.

Benzer nitelikli davalar yönünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi'nin ... E-K ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi'nin ... E-K sayılı kararlarında da değinildiği üzere; davalı tarafından dava dışı ... kuruluşunun davacıya olan borcunu borcun dış yüklenilmesi sözleşmesi ile devraldığı, bu borcun 25/07/2011 tarihinden başlamak üzere 32 taksit şeklinde 25/02/2014 tarihine kadar ödeneceğine dair sözleşme hükmünün bulunduğu, bir kısım taksitlerin ödendiği, mahkemenin de kabulünde olduğu üzere taksitlerden 2.810 USD asıl alacağın ödenmediğinin, ödenmeyen taksitler nedeniyle borcun nakli sözleşmesinde temerrüt şartının yer aldığı, davacı tarafça ödenmeyen yabancı para cinsinden alacak yönünden fiili ödeme tarihli ve takipte harca esas değerin TL olarak zorunlu şekilde belirtilip USD para cinsinden takip yapıldığı hususlarına dair ihtilafın bulunmadığı, dairemiz önündeki uyuşmazlığın sözleşmenin 4.maddesinde bulunan taksit günündeki ödemenin taksitte belirtilen USD'nin TCMB döviz alış kuru karşılığı Türk Lirası olarak ödeneceğine dair hüküm nedeniyle alacağın Türk Lirası veya yabancı para cinsinden hesaplanıp hesaplanmayacağı ve yine faiz hesaplanması yönünden olduğu belirlenmiştir.

Davacı tarafça, bir kısım taksitlerin ödenmediğinden bahisle alacağın tahsili istemli olarak eldeki dava açılmıştır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK)'nun 117/2. maddesine göre, Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle borçlu temerrüde düşmüş olur. Somut olayda, taksitler vadeye bağlanmış olup, bilirkişi raporunda ödenmediği tespit edilen taksitler bakımından davalı temerrüde düşmüş bulunmaktadır. Mahkemece, davacı tarafın muaccel olmuş toplam alacak için belirlenen temerrüt tarihindeki TCMB döviz alış kuru karşılığı Türk Lirası üzerinden alacağın varlığı kabul edilerek ve hesaplanan faiz ile Türk Lirası cinsinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 4.3 maddesindeki düzenleme vadede yapılacak ödemeye ilişkin olup, sözleşmede ödemelerin vadede yapılmaması halinde yani temerrüt halinde ödemenin ne şekilde yapılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu yönlü bir düzenleme bulunmaması nedeniyle ve sözleşmedeki yükümlülüğünü yerine getirmemiş olan davalı lehine olacak şekilde alacağın temerrüt tarihindeki kur üzerinden Türk Lirası olarak belirlenmesine dair değerlendirme yerinde olmamıştır. Bu halde uyuşmazlığa, Türk Borçlar Kanunu'nun yabancı para borçlarında temerrüt halinde ödemeye ilişkin hükümleri uygulanacaktır. TBK'nın 99/3. maddesine göre, ülke parası dışında başka bir para birimiyle belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade de bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının aynen veya vade ya da fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden ülke parası ile ödenmesini isteyebilir. Taraflar arasındaki sözleşmede ödemenin yabancı para cinsinden ödenmesi kararlaştırılmış olup, davacının bu alacağını aynen talep edebilmesine bir engel bulunmamaktadır.

Ayrıca faiz hesabı yönüyle sözleşme konusu USD cinsi yabancı para niteliğinde olup, davacı tarafından işlemiş faiz talep edilmiştir. Sözleşme gereğince davalının ödemesi taksitler halinde vadeye bağlanmış olup, davacının muaccel olan taksitler itibariyle işlemiş faiz talep etmesi mümkündür. 3095 sayılı yasanın 4/a maddesinde; sözleşmede daha yüksek akdi veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde, yabancı para borcunun faizinde, devlet bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranının uygulanacağı belirtilmiştir. TCMB tebliğleri gereğince, bankalar uygulayacakları azami faiz oranlarını serbestçe tespit ederek TCMB'ye bildirmek zorundadırlar. Bildirilen bu oranlar, bankaların mevduat kabulünde uygulayabilecekleri azami oranlar olup, fiilen uyguladıkları oranlar ile farklılık gösterebilmektedir. Bu durumda mahkemece, devlet bankalarının takip konusu yabancı paraya, ödeme tarihleri itibariyle fiilen uyguladığı en yüksek faiz oranlarının, ilgili bankalar genel müdürlüklerinden sorularak tespiti ile bilirkişiden bu oranlar esas alınarak faiz hesabı yaptırılarak bir karar verilmelidir. Ancak yabancı para alacağına dayalı takip nedeniyle, yabancı para üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir. Bu bakımdan icra inkar tazminatının, takip tarihindeki TCMB efektif döviz satış kuru karşılığı TL olarak hükmedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; eksik inceleme ile karar verilmiş olması nedeni ile istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-a(6) maddesi uyarınca kabulü ile kararın kaldırılmasına dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,

1. Davacı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; ilk derece mahkemesi kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1. a(6) maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

2. İlk derece mahkemesince gerekçede bahsedilen eksiklikler giderilerek davanın yeniden görülüp bir karar verilmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine,

3. Davacı tarafça yatırılan istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine iadesine,

4. İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince nihai karar ile birlikte hüküm altına alınmasına,

5. Kararın tebliği, harç vb. işlemlerin 6100 Sayılı HMK'nın 359/4 md. uyarınca ilk derece mahkemesi tarafından resen yerine getirilmesine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 18/01/2024

Başkan-... Üye-... Üye -... Katip-...

¸e-imza ¸e-imza ¸e-imza ¸e-imza