KİK Kararı: Hizmet Binaları Temizlik İhalesi Şikayeti Reddedildi - KİK Kararı: 2014/UH.III-1818 (16 Nisan 2014)

---

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/026
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 16.04.2014
Karar No : 2014/UH.III-1818
BAŞVURU SAHİBİ:
Andaç Grup İnş.Gıda Nak.Tem.İlaç.Bilg.Yem.Ürt.Hizm.Taah.Ve Tic.Ltd.Şti., Ş.URFA YOLU 4.KM. HAMRAVAT EVLERİ F/10 DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Selçuklu Belediyesi Kültür Ve Sosyal İşler Müdürlüğü, Şeyh Şamil Mah. Doç. Dr. Halil Ürün Cad. No:19 42070 KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/6292 İhale Kayıt Numaralı "Selçuklu Belediyesi Hizmet Binalarının 9 Aylık Temizlik Hizmet Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Selçuklu Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü tarafından 24.02.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Selçuklu Belediyesi Hizmet Binalarının 9 Aylık Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Andaç Grup İnş. Gıda Nak. Tem. İlaç. Bilg. Yem. Ürt. Hizm. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin 10.03.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.03.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.03.2014tarih ve 9955sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.03.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1201sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Söz konusu ihalenin uhdesinde kaldığı Beyaz Doğuş Yem. Ltd. Şti. – Rem Müt. Tem. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Beyaz Doğuş Yem. Ltd. Şti.nin 28 Ekim 2013 tarih ve 8431 sayılı Kuruluş Ticaret Sicili Gazetesi incelendiğinde söz konusu firmanın ana şirketin bölünme yoluyla ayrılmasından sonra kurulduğu ve bu bölünmenin kendi payına düşen kısımlarına ait iş deneyim belgesi ve bilançolarına sahip olduğunun anlaşıldığı; ancak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında iş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilen iş deneyim belgelerinin belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve satılamayacağı, bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları gerektiğinin kurala bağlandığı, Hizmet Alımları Uygulama Yönetmeliği’nin 48’inci maddesi ve yukarıda yer verilen Kanun hükmü uyarınca iş deneyimini gösteren belgelerin belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, bu kuralın istisnasının sınırlı şekilde düzenlendiği, bu durumun belgenin ortağa ait olması, ortaklık oranının yarıyı geçmesi ve ortaklık süresinin de bir yıldan fazla olması şeklinde belirlendiği, söz konusu düzenlemeler içerisinde şirket bölünmesi sonucunda yeni kurulan şirketin iş deneyimini kullanabileceğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı,

Pilot ortak Beyaz Doğuş Ltd. Şti. tarafından bölünmeden önceki firmaya ait önceki yıllara ilişkin bilanço ve SMMM tarafından onaylanmış bilanço bilgileri tablosunun sunulduğu, ancak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 35’inci ve 36’ncı maddesinde ihaleye katılanların bilanço ve ciroya ait yeterlilik kriterlerinin sağlanmasında bölünen şirkete ait geçmiş yıl bilanço ve cirolarının bölünme işlemine taraf bütün şirketler tarafından ayrı ayrı kullanılabileceğine ilişkin bir hükmün olmadığı, bu itibarla bölünen şirkete ait iş deneyim belgesi ile bilançoların yeterlik değerlendirmesinde dikkate alınmasının mevzuata aykırı olduğu ve söz konusu İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2) Pilot ortak Beyaz Doğuş Ltd. Şti. firmasının 02.02.1993 tarih ve 3212 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde Tuğçe İnş. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin kuruluşuna ait ilanın yayımlandığı, şirketin unvanının “Şahtuğ İnş. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.” olarak değiştirildiğinin 31.12.2012 tarihinde tescil edildiğinin 14.01.2013 tarih ve 8235 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde ilan edildiği, Şahtuğ İnş. Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. yani eski adıyla Tuğçe İnş. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının külli halefiyet ilkesi çerçevesinde bölündüğü, Şahtuğ İnş. Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının yüklü miktarda vergi ve SSK/SGK borcunun mevcut bulunduğu ve bölünmeye esas Ticaret Sicili Gazetesi’nden de anlaşılacağı üzere bölünen Şahtuğ İnş. Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. firmasına ait tüm vergi, SSK ve işçi alacakları kıdem tazminatı gibi tüm tahakkuk edilmiş veya edilecek tüm borç ve alacakların söz konusu kurulan veya kurulacak firmalara ait olup bölüneceği ve her ne kadar Beyaz Doğuş Ltd. Şti. kuruluşundan dolayı yeni ve kendine özgü bir vergi numarası almış ve/veya SGK işyeri mükellefi olmuş olsa dahi bölünmeden kaynaklı esas şirket olan Şahtuğ İnş. Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. firmasından kaynaklı vergi ve SSK borçlarının kendi payına düşecek kadar borçlu sayıldığı/sayılacağından Şahtuğ İnş. Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının bağlı bulunduğu vergi dairesine veya Türkiye genelinde SGK/SSK borcunun teyit edilmesi ve Beyaz Doğuş firmasının ihale teklif aşamasında bölünmeden kaynaklı Şahtuğ İnş. Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. firmasına ait vergi ve SSK borç yok yazılarını koyması gerektiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereği bu belgelerin sözleşme esnasında istenmesi ilkesi öngörülse dahi söz konusu hususun kamu zararı oluşturduğu ve temel ilkeler açısından eşitlik ihlali oluşturacağı, külli halefiyet gereği Beyaz Doğuş Ltd. Şti. firması da bu borca mükellef olduğundan Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesi gereğince vergi ve SSK borcu bulunduğundan ihaleye istekli olarak katılamayacağı, geçici teminatının gelir kaydedilerek teklifinin geçersiz sayılıp haklarında işlem tesis edilmesi gerektiği,

3) Şahtuğ İnş. Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin yani eski adıyla Tuğçe İnş. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının kurucu ortakları ve şirket müdürü/müdürleri hakkında Adana Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kamu ihalelerine fesat karıştırmak suçlarından dolayı soruşturma açıldığı, haklarında halen devam etmekte olan davanın sanıkları olduklarından ve yargılandıklarından dolayısıyla külli halefiyet gereği bölünen ortaklıktan dolayı kurulan Beyaz Doğuş Ltd. Şti. firmasının müşterek ve mükellef olduğu, bu bağlamda kamu davalısı sayılacağı ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesi gereğince tekliflerinin reddedilip haklarında gerekli yaptırımların uygulanması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1”inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işe ilişkin bilgiler başlığı altında “2 .1. İhale konusu hizmetin; a) Adı: Selçuklu Belediyesi Hizmet Binalarının 9 Aylık Temizlik Hizmet Alımı İşi

b) Miktarı ve türü: 255 adet İşçi personel ve 6 adet Bina sorumlusu ile 9 ay süreli temizlik hizmeti alımı” olarak tanımlanmıştır.

İdari Şartname’nin “Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.4.2’nci maddesinde “ İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosu veya eşdeğer belgeleri.

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağlandığını gösteren bölümlerini,

b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağladığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi (Standart Form: KİK025.1/H)

sunmaları gerekmektedir.

Sunulan bilanço veya eşdeğer belgelerde;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50?den küçük olması,

ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin gösterilmesi

gerekir.

Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait belgelerini sunmayanlar, iki önceki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu belgelerde yeterlik kriterini sağlayamayanlar ise iki önceki yılın belgeleri ile üç önceki yılın belgelerini sunabilirler. Bu durumda, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur…

İsteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı sunması ve yukarıda belirtilen kriterleri sağlaması zorunludur...” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “ 7.5.1. İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70?ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10?unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30?undan az olmaması gerekir…” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Personel çalıştırılmasına dayalı tüm hizmet alımı işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine.

Anılan Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır…

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; İstekliler tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgeler değerlendirilerek, tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim tutarı daha fazla olan isteklinin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenir. İş ortaklıklarında pilot ortağın hisse oranına bakılmaksızın tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim tutarı, konsorsiyumların teklif vermesine izin verilmesi halinde ise konsorsiyumun koordinatör ortağının tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim tutarı esas alınacaktır…” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı 35’inci maddesinde “(1) Bilançonun veya eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait;

a) Yayınlanması zorunlu olan yıl sonu bilançosunun veya gerekli bölümlerinin,

b) (a) bendinde belirtilen belgelere eşdeğer belgelerin,

her ikisinin de idarece istenilmesi zorunludur.

(2) Bilanço veya eşdeğer belgeler kapsamında;

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan aday ve istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerini,

…

(3) Adayın veya isteklinin ikinci fıkra uyarınca sunduğu belgelerde;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması,

ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin gösterilmesi gerekir.

(4) Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

(5) İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait belgelerini sunmayanlar, iki önceki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu belgelerde yeterlik kriterini sağlayamayanlar ise iki önceki yılın belgeleri ile üç önceki yılın belgelerini sunabilirler. Bu durumda, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

…

(10) Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı sunması ve üçüncü fıkranın (a), (b) ve (c) bentlerinde veya serbest meslek kazanç defteri özetine ilişkin dokuzuncu fıkrada belirtilen kriterleri sağlaması zorunludur.” hükmüne,

“İş deneyimini gösteren belgeler (Değişik 3/7/2009 – 27277 R.G. / 2. md.)” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

…

istenilmesi zorunludur.

…

(3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;

a) (Değişik 16/07/2011-27996 R.G./ 5. md.) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’i ile % 50’si aralığında idarece belirlenecek bir orandan az olmamak üzere,

…

ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması istenir.

…

(5) (Değişik 16/07/2011-27996 R.G./ 5. md.) İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30’undan az olmaması gerekir… ” hükmüne,

“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(1) İhale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimini gösteren belgeler değerlendirmeye alınır. Birden çok iş deneyimini gösteren belge hiçbir şekilde toplanamaz.

(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.

(3) İş deneyimini gösteren belgeler, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday veya istekliler tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. İş deneyimini gösteren belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin katılacakları ihalelerde bu belgelerin tüzel kişilik adına kullanılabilmesi için belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince (kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.

…

(7) Şahıs şirketi ortaklarının (komandit şirketin komanditer ortağı hariç) şirketten ayrılmaları halinde, ortaklık döneminde tamamlanan işlere ait, şirket adına düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerdeki tutarların, ayrılan ortakların hisseleri oranında şahsi iş deneyimi olarak değerlendirilebilmesi için, belgeyi kullanan kişinin işin kabul tarihinde şahıs şirketinin ortağı olduğunu gösteren ticaret sicil gazetesi veya benzeri belgeleri de başvuru veya teklif kapsamında sunması zorunludur. Bu belgelerin şirket adına kullanılmasında belge tutarı değerlendirilirken ayrılan ortakların hisselerine isabet eden tutar, belge toplamından düşülür.

(8) Şahıs veya sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanununa göre nev’i veya unvan değiştirmeleri halinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimlerini gösteren belgeler nev’i veya unvan değiştirmiş şirket tarafından iş deneyimi olarak kullanılabilir...” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Kurulu’nun 12.11.2010 tarihli ve 2010/DK.D-181 sayılı kararında “…Tam bölünme, bir sermaye şirketinin infisah ederek ortadan kalkması ve şirketin bilanço kalemlerinin iki veya daha fazla yeni kurulan yahut var olan şirkete paylaştırılmasını kısmi bölünme ise, sermaye şirketinin malvarlığının bir veya birden fazla bölümünün bölünen şirketin sona ermesine neden olmayacak şekilde diğer sermaye şirketi ya da şirketlerine devredilmesini ifade etmektedir.

Tam bölünmede, bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap edecektir. Kısmî bölünmede ise, bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap edecek veya bölünen şirket, devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerde ortaklık payları ve hakları elde edecek ve bu suretle yavru şirket oluşturacaktır.

Diğer taraftan, genel olarak bölünme işlemlerinin özelliklerine bakıldığında, bu tür işlemlerde külli halefiyet ilkesi geçerli olup, devralan şirket devraldığı tüm aktif ve pasiften sorumlu olmaktadır. Ayrıca, tam bölünmede bölünen şirket tasfiyesiz sona ermektedir. Bu itibarla, bölünme işleminde de aynen birleşme işleminde olduğu gibi malvarlığı ve hukuki ilişkilerin kendiliğinden devri tam bölünme açısından ise tasfiyesiz sona erme ilkeleri geçerliliğini korumaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ve Kamu İhale Kurulunun birleşme işlemlerine ilişkin 2009/DK.D-143 sayılı Kararı ve birleşme işlemlerinde sözleşmenin devrinde idarenin onayının aranıp aranmayacağına ilişkin 2010/DK.D-58 sayılı Kararı ile bölünmenin aslında birleşme işleminin tersi yönde gerçekleşen bir hukuki işlem olduğu dikkate alındığında, bölünme işleminde de bölünme sözleşmesi çerçevesinde yer alan alacak, borç ve haklar için külli halefiyet ilkesinin geçerli olacağı bölünen ortağa ait ve bölünme sözleşmesi kapsamında yer alan bütün hukuki ilişkilerin bölünme sözleşmesinin tarafı diğer şirket ya da şirketlere kendiliğinden geçeceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1- Bölünme sözleşmesinde yer verilen ve bölünmeye esas teşkil eden alan faaliyet alanlarına ilişkin iş deneyim belgelerinin, o faaliyet alanına ilişkin işletmeyi devralan şirkete geçeceğine,

2- Bilanço ve ciroya ilişkin yeterlilik kriterinin sağlanmasında, bölünen şirkete ait geçmiş yıl bilanço ve cirolarının bölünme işlemine taraf bütün şirketler tarafından ayrı ayrı (müstakil olarak) kullanılabileceğine,

3- Bilanço ve ciroya ilişkin yeterlilik kriterinin sağlanmasında, bölünme işleminin gerçekleştiği yıla ait bilanço ve ciro değerlerinin kullanılmasında, ilgili mevzuatına göre bölünme işlemine taraf şirketlerin faaliyet alanına dayalı olarak ayrıştırılma yapılması durumunda bu değerlerin devralan şirket ya da şirketlerce kullanılabileceğine,

…

7- Bölünme işlemlerine taraf şirketlerin bu işlemlerle ilgili belge ve bilgilerini ihalelere katılımda teklifleri kapsamında sunmasına; idarelerce bu şirketlerin sunduğu belgelerdeki bilgilerin değerlendirilmesi ve yasaklılık teyidinin de bölünen şirketler ve ihaleye katılan aday/ istekli ile bu isteklinin yarıdan fazla hissesine sahip kişiler dikkate alınarak yapılmasına,.. ” açıklamalarına yer verilmiştir.

24.02.2014 tarihinde yapılan ihaleye 17 isteklinin teklif verdiği, söz konusu ihaleye ilişkin 26.02.2014 tarihli kesinleşen ihale kararında; 06 Antika Tur. Taş. Hiz. ve Tem. İnş. San. Dış. Tic. Ltd. Şti.nin birim fiyat teklif mektubu, geçici teminat mektubu ve diğer yeterlik belgelerinin teklif zarfı kapsamında sunulmaması, Miray Yön.ve Org. İnş. Tem. Tur. Med. Nak. Pet. Otom. Rek. Gıda Yem. Orm. Ürün. Teks. Sağl. Hiz. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.-Reşat BAYDAR-Atabay Ticaret İş Ortaklığı’nın pilot ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmaması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına, diğer isteklilerin tekliflerinin geçerli olduğu belirlendiğinden ve en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi nedeniyle İdari Şartname’nin 35.2’nci maddesine gereğince geçerli teklif sahibi isteklilerin iş deneyim belgelerinin komisyon tarafından değerlendirilmesi sonucunda güncellenmiş iş bitirme belgeleri arasında en yüksek iş deneyim belgesi tutarına sahip birinci isteklinin Beyaz Doğuş Yem. Tem. Destek Hiz. Tic. Ltd. Şti.-Rem Müt. Tem İlaç. Taş. Gıda İnş. Taah. Yem. Pey. Elek. Kuy. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olduğu ve ikinci en yüksek iş bitirme belgesine sahip isteklinin ise Andaç Grup İnş. Gıda Nak. Tem. İlaç. Bil. Yem. Üre. Hiz. Taah. Ltd. Şti. olduğu tespit edilerek ihalenin Beyaz Doğuş Yem. Tem. Destek Hiz. Tic. Ltd. Şti.-Rem Müt. Tem İlaç. Taş. Gıda İnş. Taah. Yem. Pey. Elek. Kuy. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakılmasına, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ise Andaç Grup İnş. Gıda Nak. Tem. İlaç. Bil. Yem. Üre. Hiz. Taah. Ltd. Şti. olarak belirlenmesine karar verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanında yer alan düzenlemeler doğrultusunda ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin belgeler kapsamında; söz konusu ihalede isteklilerden ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait (2013) yıl sonu bilançosunu veya eş değer belgelerini, söz konusu ihalenin yılın ilk dört ayı içinde yapılması nedeniyle ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosunu sunmayanların ise iki önceki yıla ait (2012) yıl sonu bilançosunu veya eş değer belgelerini ilgili maddelerde istenen kriterlere uygun şekilde sunmalarının istenildiği,

Ayrıca mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler kapsamında da; isteklilerdenteklif ettikleri bedelin % 25'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerini sunmalarının istenildiği görülmüştür.

Söz konusu ihalede ihale üzerinde bırakılan istekli olan Beyaz Doğuş Yemek Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti. - Rem Müt. Tem İlaç. Taş. Gıda İnş. Taah. Yem. Pey. Elek. Kuy. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nde %51 ortaklık oranı ile pilot ortak olan Beyaz Doğuş Yemek Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası içerisinde;

02.02.1993 tarih ve 3212 sayılı, 30.01.1996 tarih ve 3968 sayılı, 14.07.2003 tarih ve 5840 sayılı, 05.01.2006 tarih ve 6468 sayılı, 14.02.2008 tarih ve 6999 sayılı, 05.01.2009 tarih ve 7220 sayılı, 10.02.2011 tarih ve 7749 sayılı, 20.10.2011 tarih ve 7925 sayılı, 07.01.2013 tarih ve 8230 sayılı, 14.01.2013 tarih ve 8235 sayılı ve 28.10.2013 tarih ve 8431 sayılı Ticaret Sicili Gazetelerinin, kısmi bölünmenin tespitine ve sermayenin azaltılmasına ilişkin serbest muhasebeci mali müşavir raporunun, Adana Ticaret Odası tarafından düzenlenmiş 03.01.2014 tarihli ve 407 sayılı Oda Sicil Kayıt Suretinin, Adana Ticaret Sicili Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş 21.02.2014 tarihli tarihli tescil ve ilan belgesinin sunulduğu anlaşılmıştır.

Sunulan bu belgelerin incelenmesinden;

02.02.1993 tarih ve 3212 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde Tuğçe İnş. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin kuruluşuna ait ilanın yayımlandığı, 14.01.2013 tarih ve 8235 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde anılan şirketin unvanının “Şahtuğ İnş. Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.” olarak değiştirildiğinin 31.12.2012 tarihinde tescil edildiğinin ilan edildiği,

28.10.2013 tarih ve 8431 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde; Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti.nin ana sözleşme ve unvanının 10.10.2013 tarihinde tescil edildiğinin ilan olunduğu, ayrıca aynı Gazete’de Şahtuğ İnş. Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin bölünme sözleşmesi planının ilan edildiği, bölünme sözleşmesi planında Şahtuğ İnş. Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin kısmi bölünmesi yoluyla Beyaz Doğuş Yemek Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti. ile Mavi Yol Tem. Destek Hizm. Tic. Ltd. Şti.nin kurulduğunun belirtildiği,

Bölünme sözleşmesinin 1.3.2’nci maddesinde; bölünme sonrası 30.06.2013 tarihi itibarıyla devralan şirket olan Beyaz Doğuş Yemek Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti.ne devredilen iş deneyim belgelerinin sayıldığı, söz konusu bölünme planının Şahtuğ İnş. Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin Genel Kurulu’nun onayı ile ve yeni kurulacak şirketin tescili ile yürürlüğe gireceğinin belirtildiği,

03.10.2013 tarih ve 18 sayılı “Kısmi Bölünmenin Tespitine ve Sermayenin Azaltılmasına İlişkin Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Raporu’nda Şahtuğ İnş. Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin 20.06.2013 tarihinde yapılan 2012 yılı Olağan Genel Kurul Toplantısında alınan karara göre şirket bölünmesi ile ilgili olarak hazırlanmış bulunan bölünme sözleşmesi planının aynen kabulüne karar verildiği yönünde beyanda bulunulduğu, Şahtuğ İnşaat Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin kısmi bölünmeye uğradığı, Mavi Yol Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti. ile Beyaz Doğuş Yemek Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti. olmak üzere iki yeni firma kurulduğu, kısmi bölünme sonucu Şahtuğ İnşaat Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin Beyaz Doğuş Yemek Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti.ne devredeceği hizmet işletmesinin tüm aktif ve pasif unsurlarının, iş bitirme belgelerinin, izin, sertifika, banka teminat mektupları/nakit teminatlar ve ek kesin teminatların belirtildiği görülmüştür.

Söz konusu ihalede Beyaz Doğuş Yemek Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan şikayete konu belgenin Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi tarafından düzenlenen 361 sayılı ve 04.08.2011 tarihli iş deneyim belgesi olduğu, söz konusu belgede işin türü ve miktarının “ Ç.Ü. Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi ve bu Hastanenin tamamlayıcı fiziki unsurlarının (hemşire loj. Halk sağ., morfoloji binası ile deney hayvanları lab. ve çevresinin temizliği hijyen, dezenfeksiyon, sanitasyon çöp-tıbbi atık toplama) malzemeli temizliği ile hasta ve hastaya ait materyallerin taşınması, hastaların ve hasta yakınlarının yönlendirilmesi ve hasta evraklarının kayıt altına alınması hizmetleri, çamaşırhanedeki çamaşır yıkama, sıkma, kurutma ve ütüleme vb. hizmetler ” olarak belirtildiği, belge tutarının 38.352.000 TL olduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu iş bitirme belgesinin yüklenici firma olarak Tuğçe İnş. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. (31.12.2012 tarihinde tescil edilen unvan değişikliğinden sonra Şahtuğ İnşaat Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. olmuştur.) adına düzenlendiği tespit edilmiştir.

Bahse konu iş bitirme belgesinin yukarıda anılan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Raporunda ve 28.10.2013 tarih ve 8431 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan bölünme planında Şahtuğ İnşaat Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nden Beyaz Doğuş Yemek Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti.ne devredilen iş deneyim belgeleri arasında sayıldığı görülmüştür.

Kısmi bölünme sonucunda Beyaz Doğuş Yemek Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti.ne devredildiği anlaşılan söz konusu iş deneyim belgesi tutarının söz konusu ihalede sunulan en yüksek tutarlı iş deneyim belgesi olması nedeniyle İdari Şartname’nin 35.2’nci maddesi uyarınca ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verildiği anlaşılan söz konusu ihalede iş deneyim tutarı en fazla olan Beyaz Doğuş Yemek Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti. - Rem Müt. Tem İlaç. Taş. Gıda İnş. Taah. Yem. Pey. Elek. Kuy. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan en avantajlı istekli olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Diğer yandan, Beyaz Doğuş Yemek Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyasında İdari Şartname’nin 7.4.2’nci maddesinde istenilen ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler kapsamında; anılan isteklinin 10.10.2013 tarihli bilançosunun ve bilanço oranları gösteren 25.10.2013 tarihli tablonun,

İlaveten Tuğçe İnş. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin (31.12.2012 tarihinde tescil edilen unvan değişikliğinden sonra Şahtuğ İnşaat Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. olmuştur.) 2012 yılı bilanço ve gelir tablosunu gösteren Kurumlar Vergisi Beyannamesi ile bilanço oranlarını gösteren meslek mensubu onaylı bilanço bilgileri tablosunun sunulduğu görülmüştür.

İdari Şartname’nin 7.4.2’nci maddesi uyarınca sunulacak bilançonun ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu (2013 yılı) bilançosu olması gerektiği veya ihale yılın ilk dört ayında yapıldığından iki önceki yıl sonu (2012 yılı) bilançosunun da sunulabileceği anlaşıldığından anılan isteklinin yeterlik değerlendirmesinde sunulan 10.10.2013 tarihli bilançonun dikkate alınamayacağı, 2012 yıl sonu bilançosu dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sunulan 2012 yıl sonu bilançosunun İdari Şartname’nin 7.4.2’nci maddesinde aranan yeterlik kriterlerini karşıladığı görülmüştür.

İncelenen ihalede şikayet konusu edilen aynı hususların 2013/155045 ihale kayıt numaralı “Teknik, İdari ve Genel Temizlik Personeli Hizmet Alımı İşi” ihalesinde de bir başka istekli tarafından şikayet ve itirazen şikayet başvurusuna konu edilmesi sonucunda 06.02.2014 tarihli ve 2014/UH.II-768 sayılı Kurul kararının alındığı görülmüştür.

Şikayet konusu edilen hususlara ilişkin olarak alınan 06.02.2014 tarihli ve 2014/UH.II-768 sayılı Kurul kararında “…İhale üzerinde bırakılan istekli olan Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti- EGS Tem. Yem. Yön. Danış. Reklam Cenaze Bilgisayar İnşaat Maden. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nde %51 ortaklık oranı ile pilot ortak olan Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti. tarafından 28.10.2013 tarih ve 8431 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin 569, 570, 571, 522 ve 523’üncü sayfalarının; 02.02.1993 tarih ve 3212 sayılı, 30.01.1996 tarih ve 3968 sayılı, 10.02.2011 tarih ve 7749 sayılı, 05.01.2009 tarih ve 7220 sayılı, 14.02.2008 tarih ve 6999 sayılı, 05.01.2006 tarih ve 6468 sayılı, 14.07.2003 tarih ve 5840 sayılı, 20.10.2011 tarih ve 7925 sayılı, 07.01.2013 tarih ve 8230 sayılı, 14.01.2013 tarih ve 8235 sayılı Ticaret Sicili Gazetelerinin, kısmi bölünmenin tespitine ve sermayenin azaltılmasına ilişkin serbest muhasebeci mali müşavir raporunun, Adana Ticaret Sicili Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş 10.10.2013 tarihli ticaret sicili tasdiknamesinin ve aynı tarihli tescil ve ilan belgesinin sunulduğu anlaşılmıştır.

Sunulan belgelerin incelenmesinden;

-28.10.2013 tarih ve 8431 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde, Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti.nin 10.10.2013 tarihinde tescil edildiğinin ilan edildiği, söz konusu Ticaret Sicili Gazetesinde bölünme sözleşmesi planının da ilan edildiği, bölünen ortaklık olarak ticaret unvanı “Şahtuğ İnş. Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.” ve ticaret sicil numarası 26011 olan firmanın belirtildiği, yeni kurulacak ortaklık olarak da faaliyet konusu “özetle sağlık hizm., kent temizlik hizm. ve bakım onarım hizmetleri” ve ticaret unvanı “Mavi Yol Tem. Destek Hizm.” olan firma ile ticaret unvanı “Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti..” ve faaliyet konusu “özetle sağlık hizm., kent temizlik hizm. ve bakım onarım hizmetleri” olan firmanın belirtildiği, bölünme sözleşmesinin 1.3.2’nci maddesinde bölünme sonrası 30.06.2013 tarihi itibarıyla devralan şirket olan Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti.ne geçen iş deneyim belgeleri arasında Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi tarafından düzenlenmiş 361 sayılı ve 04.08.2011 tarihli iş bitirme belgesinin de sayıldığı, söz konusu bölünme planının Şahtuğ İnş. Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin Genel Kurulu’nun onayı ile yeni kurulacak şirketin tescili ile yürürlüğe gireceğinin belirtildiği,

-02.02.1993 tarih ve 3212 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde, Tuğçe İnş. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin kuruluşuna ait ilanın yayımlandığı, şirketin unvanının “Şahtuğ İnş. Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.” olarak değiştirildiğinin 31.12.2012 tarihinde tescil edildiğinin 14.01.2013 tarih ve 8235 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği,

-03.10.2013 tarih ve 18 no’lu kısmi bölünmenin tespitine ve sermayenin azaltılmasına ilişkin serbest muhasebeci mali müşavir raporunda esasa ilişkin incelemelerde firmanın 20.06.2013 tarihinde yapılan 2012 yılı Olağan Genel Kurul Toplantısında alınan karara göre şirket bölünmesi ile ilgili olarak hazırlanmış bulunan bölünme sözleşmesi planının aynen kabulüne karar verildiği yönünde beyanda bulunulduğu, söz konusu raporun 7.7’nci maddesinde de Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti.ne geçen iş deneyim belgeleri arasında Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi tarafından düzenlenmiş 361 sayılı ve 04.08.2011 tarihli iş bitirme belgesinin de bulunduğu görülmüştür.

Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti. tarafından başvuru konusu ihaleye, Tuğçe İnş. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait 2012 yılı bilançosunu ve SMMM tarafından onaylanmış bilanço bilgileri tablosunun sunulduğu görülmüştür. Anılan Düzenleyici Kurul Kararında, bilanço ve ciroya ilişkin yeterlilik kriterinin sağlanmasında, bölünen şirkete ait geçmiş yıl bilanço ve cirolarının bölünme işlemine taraf bütün şirketler tarafından ayrı ayrı (müstakil olarak) kullanılabileceği açıklaması bulunduğundan, söz konusu bilançonun başvuruya konu ihalede değerlendirmeye alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Söz konusu bilançonun incelenmesinden Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti.nin İdari Şartname’nin 7.4.2’nci maddesinde istenilen kriterleri sağladığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti. tarafından Tuğçe İnş. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. adını Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi tarafından düzenlenmiş 361 sayılı ve 04.08.2011 tarihli iş bitirme belgesinin sunulduğu anlaşılmıştır. Yukarıda yer verildiği üzere, 12.11.2010 tarih ve 2010/DK.D-181 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı gereği bölünme sözleşmesinde yer verilen ve bölünmeye esas teşkil eden alan faaliyet alanlarına ilişkin iş deneyim belgelerinin, o faaliyet alanına ilişkin işletmeyi devralan şirkete geçeceğine karar verildiğinden, söz konusu iş deneyim belgesinin değerlendirmeye alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, yukarıda yer verilen gerekçelerle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. ” kararının verildiği belirlenmiştir.

06.02.2014 tarihli ve 2014/UH.II-768 sayılı Kurul kararında da belirtildiği üzere; Beyaz Doğuş Yemek Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti. tarafından Tuğçe İnş. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. adını Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi tarafından düzenlenmiş 361 sayılı ve 04.08.2011 tarihli iş bitirme belgesinin sunulduğu, 12.11.2010 tarih ve 2010/DK.D-181 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı gereği bölünme sözleşmesinde yer verilen ve bölünmeye esas teşkil eden faaliyet alanlarına ilişkin iş deneyim belgelerinin, o faaliyet alanına ilişkin işletmeyi devralan şirkete geçeceğine karar verildiğinden, söz konusu iş deneyim belgesinin idarece değerlendirmeye alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer yandan yine anılan Kurul kararında belirtildiği üzere; Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan Tuğçe İnş. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait 2012 yılı bilançosunun anılan Düzenleyici Kurul kararında bilanço ve ciroya ilişkin yeterlik kriterlerinin sağlanmasında bölünen şirkete ait geçmiş yıl bilanço ve cirolarının bölünme işlemine taraf bütün şirketler tarafından ayrı ayrı (müstakil olarak) kullanılabileceği açıklaması bulunduğundan söz konusu bilançonun başvuruya konu ihalede değerlendirmeye alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla yukarıda yer verilen gerekçelerle başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “ Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:..

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan… Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. ” hükmü bulunmaktadır.

Bu doğrultuda, birim fiyat teklif mektubuna ilişkin standart form KİK015.3/H’de; “ İhale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri idarenize derhal vereceğimizi, ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak idarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz. ” ifadesine yer verilerek, isteklilerin tekliflerin verilmesi aşamasında, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen durumlarda olmadıklarını taahhüt etmeleri ve sözleşme imzalamadan öncede taahhüt ettikleri durumu gösteren belgelerin sunulması istenilmiştir.

Anılan mevzuat hükümleri gereğince, ihale üzerinde bırakılan istekliden 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunlu olup, söz konusu belgelerde taahhüt edilen duruma aykırılığın tespit edilmesi halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği, ancak inceleme konusu ihalede henüz sözleşmeye davet veya sözleşmenin imzalanması aşamasına geçilmediği anlaşıldığından ve dolayısıyla idarenin bu konuda henüz işlem tesis etmemesi nedeniyle iddianın bu hali ile yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan; ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olan Beyaz Doğuş Yemek Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti. ile sözleşme imzalamadan önce 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentlerinde taahhüt edilen durumlarda olunmadığını tevsik eden belgelerin sunulması gerekmekte olup bu aşamada Beyaz Doğuş Yemek Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti.nin kısmi bölünme sonucunda kurulan bir şirket olması sebebiyle bölünmeden kaynaklı kesinleşmiş vergi ve sosyal güvenlik prim borcunun bulunup bulunmadığının da idarece belirlenmesi suretiyle işlem yapılması gerektiği açıktır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “İtirazen şikâyet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “ İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunmanın ön koşulu idareye usulüne uygun şikâyet başvurusu yapılmasıdır. Anılan iddia ile ilgili başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusunun olmadığı, doğrudan Kuruma başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından anılan mevzuat doğrultusunda bu iddiaya ilişkin başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 1’inci maddesinde özetle, “ihale üzerinde bırakılan Beyaz Doğuş Yem. Ltd. Şti. – Rem Müt. Tem. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Beyaz Doğuş Yem. Ltd. Şti.nin 28 Ekim 2013 tarih ve 8431 sayılı Kuruluş Ticaret Sicili Gazetesi incelendiğinde söz konusu firmanın ana şirketin bölünme yoluyla ayrılmasından sonra kurulduğu ve bu bölünmenin kendi payına düşen kısımlarına ait iş deneyim belgesi ve bilançolarına sahip olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında ve Hizmet Alımları Uygulama Yönetmeliği’nin 48’inci maddesinde yer alan düzenlemeler içerisinde şirket bölünmesi sonucunda yeni kurulan şirketin iş deneyimini kullanabileceğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, ayrıca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 35’inci ve 36’ncı maddesinde ihaleye katılanların bilanço ve ciroya ait yeterlilik kriterlerinin sağlanmasında bölünen şirkete ait geçmiş yıl bilanço ve cirolarının bölünme işlemine taraf bütün şirketler tarafından ayrı ayrı kullanılabileceğine ilişkin bir hükmün olmadığı, bu itibarla bölünen şirkete ait iş deneyim belgesi ile bilançoların yeterlik değerlendirmesinde dikkate alınmasının mevzuata aykırı olduğu ve söz konusu İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ” şeklindeki iddiasına ilişkin olarak, Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı gerekçesiyle “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, Beyaz Doğuş Yemek Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti. tarafından Tuğçe İnş. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. adını Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi tarafından düzenlenmiş 361 sayılı ve 04.08.2011 tarihli iş bitirme belgesinin sunulduğu, 12.11.2010 tarih ve 2010/DK.D-181 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı gereği bölünme sözleşmesinde yer verilen ve bölünmeye esas teşkil eden faaliyet alanlarına ilişkin iş deneyim belgelerinin, o faaliyet alanına ilişkin işletmeyi devralan şirkete geçeceğine karar verildiğinden, söz konusu iş deneyim belgesinin idarece değerlendirmeye alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, diğer yandan, Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan Tuğçe İnş. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait 2012 yılı bilançosunun anılan Düzenleyici Kurul kararında bilanço ve ciroya ilişkin yeterlik kriterlerinin sağlanmasında bölünen şirkete ait geçmiş yıl bilanço ve cirolarının bölünme işlemine taraf bütün şirketler tarafından ayrı ayrı (müstakil olarak) kullanılabileceği açıklaması bulunduğundan söz konusu bilançonun başvuruya konu ihalede değerlendirmeye alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı ifade edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, iş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilen iş deneyim belgelerinin belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve satılamayacağı, bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları gerektiği kurala bağlanmıştır.

İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesine ilişkin olarak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48’inci maddesinde,

“…

(3) İş deneyimini gösteren belgeler, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday veya istekliler tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. İş deneyimini gösteren belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin katılacakları ihalelerde bu belgelerin tüzel kişilik adına kullanılabilmesi için belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince (kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.

…

(5) İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerde ortakların iş deneyim tutarı, iş ortaklığındaki hisse oranı esas alınarak belirlenir. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyim tutarı, ortakların hisse oranlarına bakılmaksızın belge tutarı esas alınarak hesaplanır.

(6) Konsorsiyum tarafından gerçekleştirilen işlerde, her bir ortağın iş deneyim tutarı, gerçekleştirdiği iş kısmına ilişkin tutar esas alınarak belirlenir.

(7) Şahıs şirketi ortaklarının (komandit şirketin komanditer ortağı hariç) şirketten ayrılmaları halinde, ortaklık döneminde tamamlanan işlere ait, şirket adına düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerdeki tutarların, ayrılan ortakların hisseleri oranında şahsi iş deneyimi olarak değerlendirilebilmesi için, belgeyi kullanan kişinin işin kabul tarihinde şahıs şirketinin ortağı olduğunu gösteren ticaret sicil gazetesi veya benzeri belgeleri de başvuru veya teklif kapsamında sunması zorunludur. Bu belgelerin şirket adına kullanılmasında belge tutarı değerlendirilirken ayrılan ortakların hisselerine isabet eden tutar, belge toplamından düşülür.

(8) Şahıs veya sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanununa göre nev’i veya unvan değiştirmeleri halinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimlerini gösteren belgeler nev’i veya unvan değiştirmiş şirket tarafından iş deneyimi olarak kullanılabilir.

…” hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca, iş deneyimini gösteren belgelerin belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, bu kuralın istisnasının sınırlı şekilde düzenlendiği, bu durumun da, belgenin ortağa ait olması, ortaklık oranının yarıyı geçmesi ve ortaklık süresinin de bir yıldan fazla olması şeklinde belirlendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu düzenlemeler içerisinde, şirket bölünmesi sonucunda yeni kurulan şirketin, ihalelere katılırken bölünen şirketin iş deneyimini kullanabileceğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, aksinin kabul edilmesi halinde, iş deneyim belgelerinin kullanılabilmesi için Kanunda yapılan düzenlemelerin etkisiz hale geleceği ve Kanun koyucunun amacına aykırılık oluşacağı; bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihalede ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulan, ancak bölünen şirkete ait olduğu anlaşılan iş bitirme belgesinin değerlendirmeye alınmasının mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından Tuğçe İnş. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait 2012 yılı bilançosu ve SMMM tarafından onaylanmış bilanço bilgileri tablosunun sunulduğu, ancak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin, “Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı 35’inci maddesi ile “İş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36’ncı maddesinde, ihaleye katılanların, bilanço ve ciroya ilişkin yeterlilik kriterinin sağlanmasında, bölünen şirkete ait geçmiş yıl bilanço ve cirolarının bölünme işlemine taraf bütün şirketler tarafından ayrı ayrı (müstakil olarak) kullanılabileceğine ilişkin bir hükmün bulunmadığı görülmektedir. Bu haliyle, bölünme sonucunda, örneğin sunulan bilançolardan elde edilen rasyoların bölünme işlemine taraf şirketler tarafından kullanılmasının çelişkili bir durum oluşturduğu değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan, bölünen şirkete ait iş deneyim belgesi ile bilançoların yeterlik değerlendirmesinde dikkate alınmasının mevzuata aykırı olduğu ve söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede, “ düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesigerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “ itirazen şikayet başvurusunun reddine ” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi