KİK Kararı: İndikatörlü Sıvı Besiyeri İhalesi Şikayeti - KİK Kararı: 2013/UM.I-2551 (19 Haziran 2013)

---

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/043
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 19.06.2013
Karar No : 2013/UM.I-2551
BAŞVURU SAHİBİ:
Msü Sağlık Hizmetleri Ve Ticaret A.Ş., GAZİ MAH. TANAÇAN SOK. NO:12 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Destek Hizmetleri Başkan Yardımcılığı, Sağlık Mahallesi Adnan Saygun Caddesi 55 06430 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/45971 İhale Kayıt Numaralı "İndikatörlü Sıvı Besiyeri (Mikobakteri Kültürü) Testi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Destek Hizmetleri Başkan Yardımcılığıtarafından 24.05.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İndikatörlü Sıvı Besiyeri (Mikobakteri Kültürü) Testi” ihalesine ilişkin olarak MSÜ Sağlık Hizmetleri ve Ticaret A.Ş.nin 13.05.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.05.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.05.2013tarih ve 18366sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.05.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1985sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1 ) Kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılacak mal alımlarında yerli üreticinin desteklenmesi amacıyla Başbakanlığın 2011/13 sayılı Genelgesi’nin yayımlandığını, tamamı yerli ürün olan Salubris marka ürün ile ihaleye girmek istediklerini, ancak idarenin Başbakanlık Genelgesi doğrultusunda yerli ürün lehine avantaj sağlayacak düzenleme yapmadığı,

2 ) Teknik Şartname'nin 3.1.12'nci maddesinde "Test sistemi uluslararası standartlara uygun CLSI ( Clinical and laboratuary standart institute) veya ulusal referans merkezi tarafından standart suşlarla (DSÖ: Dünya Sağlık Örgütü referans laboratuvarı suşları) test edilmiş ve kabul edilmiş olmalıdır. " düzenlemesine yer verildiği, adı geçen CLSI ile üretici firmanın irtibata geçtiği, ancak CLSI'nın Teknik Şartname'de istenilen görevinin olmadığının anlaşıldığı, ayrıca Ulusal Referans Merkezi ile yapılan yazışmalarda da anılan kurum tarafından "Şu anda akreditasyon çalışmalarını devam etmekte olup 2013 yılı içinde tamamlanacaktır. Bu süreçten sonra validasyon çalışmaları yapılacaktır. Bu bağlamda firmanızın talebi de ancak akreditasyon süreci tamamlandıktan sonra belli bir program dahilinde gerçekleştirilebilecektir." cevabının verildiği, dolayısıyla bu süreçte Şartname'de istenilen şartın yerine getirilmesinin imkansız olduğu, idarenin anılan Şartname düzenlemesi ile firmaları bu uygulamayı yapamayan ve görevi olmayan kuruluşlara yönlendirerek rekabet koşullarını ortadan kaldırdığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde “ Hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine, mal alımı ihalelerinde ise Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile diğer ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak Kurum tarafından yerli malı olarak belirlenen malları teklif eden istekliler lehine, % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması; yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında kalan ihalelere ise sadece yerli isteklilerin katılması hususlarında ihale dokümanına hüküm konulabilir…” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61’nci maddesinde “(1) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan mal alımı ihalelerine sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir. Ayrıca sadece yerli isteklilerin katılımına açık ihalelerde, yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(2) Mal alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetine bakılmaksızın, tüm isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir ve bu ihalelerde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(3) İhale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede, yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranı belirtilir.

(4) Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı, bu istekliler dışındaki isteklilerin teklif ettikleri bedellere, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle uygulanır.

(5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalede, öncelikle fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli bulunur. Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı, bu istekliler dışındaki isteklilerin değerlendirilmiş teklif bedellerine, kendi değerlendirilmiş teklif bedelleri üzerinden fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle uygulanır.

(6) Teklif edilen malın yerli malı olduğu Kurum tarafından belirlenen esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.” hükmü,

2011/13 sayılı Başbakanlık Genelgesi’nde “ Tasarruf ve rekabet ilkelerine uygun hareket edilmesi kaydıyla, ülkemiz ihtiyaçlarının yerli ürünlerden karşılanması ekonomimiz açısından büyük önem taşımaktadır.

Bu çerçevede, mevzuatımızda yerli ürün kullanımına yönelik mevcut hükümlerin uygulanmasına özen gösterilmesine ilave olarak, kamu kurum ve kuruluşlarınca gerçekleştirilecek mal alımlarına ilişkin uygulamalarda;

1. Teknik şartnamelerde Türkiye’de üretilen ürünlerin teklif edilmesini engelleyen düzenlemelerin yapılmaması,

2. Kamu ihale mevzuatına aykırı olarak, isteklilerin ithal ürün ya da belirli bir ülkenin malını teklif etmesine yönelik düzenlemelerin yapılmaması,

3. Ürünlere ilişkin olarak yabancı belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen ve zorunlu olmayan belgelerin ihale dokümanlarında aranmaması,

4. İthal ürün teklif eden isteklilerin yurt dışında mal teslim edebilmelerine imkan tanınması durumunda, teslim yeri, navlun, gümrük ve vergi giderleri gibi unsurların tekliflerin değerlendirilmesinde nasıl dikkate alınacağına dair ihale dokümanlarında düzenlemelerin yapılması,

5. İthal ürün teklif eden isteklilere mal tesliminden önce akreditif açılarak ön ödeme yapılmasına imkan tanınması durumunda, Türkiye’de üretilen ürünleri teklif eden isteklilere de avans ödemesi yapılmasına yönelik ihale dokümanlarında düzenleme yapılması,

hususlarının dikkate alınarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki alımlar ile Devlet Malzeme Ofisinden gerçekleştirilecek alımlarda öncelikli olarak Türkiye’de üretilen ürünlerin tercih edilmesini ve kamu kurum ve kuruluşları yöneticilerinin bu konuda gereken duyarlılığı göstermelerini önemle rica ederim. ” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

35.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

35.3. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:

35.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan Başbakanlık Genelgesi uyarınca yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajının sağlanmasına yönelik olarak ihale ilanı ve idari şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir. İnceleme konu ihaleye ait ihale ilanı ve İdari Şartname’de yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağına ilişkin düzenleme yapılmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 3.1.12’nci maddesinde "Test sistemi uluslararası standartlara uygun CLSI ( Clinical and laboratuary standart institute) veya ulusal referans merkezi tarafından standart suşlarla (DSÖ: Dünya Sağlık Örgütü referans laboratuvarı suşları) test edilmiş ve kabul edilmiş olmalıdır. " düzenlemesine yer verildiği, başvuru sahibinin ikinci iddiasında şikâyete konu ettiği hususun anılan düzenlemeye ilişkin olduğu, Teknik Şartname’nin 3.1.12’nci maddesinde yer alan düzenlemeye 26.04.2013 tarihinde yayımlanan ihale ilanının 4.3.4’üncü maddesinde de yer verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci fıkrasında “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında “Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunun ön koşulu, idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusu yapılmasıdır. Başvuru sahibinin ikinci iddiasında şikâyete konu ettiği hususun 26.04.2013 tarihinde yayımlanan ihale ilanının 4.3.4’üncü maddesinde yer aldığı, dolayısıyla anılan mevzuat hükmünce söz konusu iddia ile ilgili olarak şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin 26.04.2013 olduğu, başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarıda aktarılan hükümleri uyarınca şikâyete yol açan durumun farkına varılması gerektiği 26.04.2013 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 13.05.2013 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu ve bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunun yapıldığı tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince ikinci iddiaya ilişkin başvurunun süre yönünden reddi

gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği birinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “ ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin birinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “ ihalenin iptaline” niteliğinde verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan incelemeye göre;

Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Destek Hizmetleri Başkan Yardımcılığı tarafından gerçekleştirilen “ İndikatörlü Sıvı Besiyeri (Mikobakteri Kültürü) Testi Mal alımı ” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin piyasa araştırması ve idarenin önceki yıllar ihalelerinde oluşan fiyatlar esas alınarak toplam 703.835,50 TL olarak hesaplandığı,

Bahse konu ihalede (2) adet ihale dokümanı satın alındığı, 24.05.2013 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye Heta Diagnostik San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak 600.000 TL lik bedel üzerinden tek teklif verildiği,

03.06.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

İdarenin yaklaşık maliyet cetveli incelendiğinde,

Şikayete konu “ 30.000 indikatörlü sıvı besiyeri kiti testi ” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin hesaplanmasında idarece Heta Diagnostik San. ve Tic. Ltd. Şti.’den 855.000,00 TL’lik teklif fiyatı alındığı, diğer yandan idarenin 2011 ve 2012 yıllarındaki ihalelerinde 678.599,44 TL ve 577.937,06 TL bedel üzerinden olarak oluşan teklif fiyatları ile Heta Diagnostik San. ve Tic. Ltd. Şti.’den alınan 855.000,00 TL bedelli teklif fiyatın aritmetik ortalaması alınarak yaklaşık maliyetin hesaplandığı, yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin fiyat teklifi alınan Heta Diagnostik San. ve Tic. Ltd. Şti. firması tarafından 30.000 indikatörlü sıvı besiyeri kiti testi için 855.000,00 TL teklif etmesine rağmen aynı firma tarafından aynı ihaleye 600.000 TL teklif verildiği hususu göz önüne alındığında, hesaplanan yaklaşık maliyetin net olmayacak şekilde global şekilde hesaplandığını açıkça ortaya koyduğu,

Diğer yandan, 2 adet ihale dokümanının satıldığı ihaleye 1 istekli tarafından teklif verildiği, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Heta Diagnostik San. ve Tic. Ltd. Şti. firması tarafından yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin 30.000 indikatörlü sıvı besiyeri kiti testi için 855.000,00 TL fiyat teklif etmesine rağmen, ihaleye 600.000 TL teklif verildiği veteklifinin de yaklaşık maliyetin % 15 altında olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde de,

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasındaki; “İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla” sorumlu olduğu hükmü açısından ihaleye yeterli katılımın olmadığı, dolayısıyla ihalede, rekabetin sağlanamadığı görülmüş olduğundan,

Söz konusu ihalede, yaklaşık maliyetin net olmayacak şekilde global şekilde hesaplandığı ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı gerekçeleriyle de ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı sonucuna değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin birinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “ ihalenin iptaline” niteliğinde verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan incelemeye göre; söz konusu ihalede, yaklaşık maliyetin yukarıda açıklandığı gibi net olmayacak şekilde global şekilde hesaplandığı ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı gerekçeleriyle de de ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı ve bu gerekçelerin de “ ihalenin iptaline ” ilişkin Kurulun çoğunluk karar gerekçeleri içinde yer alması gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurulun çoğunluk kararına katılıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle , “ Kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılacak mal alımlarında yerli üreticinin desteklenmesi amacıyla Başbakanlığın 2011/13 sayılı Genelgesinin yayımlandığını, tamamı yerli ürün olan Salubris marka ürün ile ihaleye girmek istediklerini, ancak idarenin Başbakanlık Genelgesi doğrultusunda yerli ürün lehine avantaj sağlayacak düzenleme yapmadığı” şeklinde belirtilen birinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “ ihalenin iptaline ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçelerinde belirttiği iddialarına yönelik yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde “Hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine, mal alımı ihalelerinde ise Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile diğer ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak Kurum tarafından yerli malı olarak belirlenen malları teklif eden istekliler lehine, % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması; yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında kalan ihalelere ise sadece yerli isteklilerin katılması hususlarında ihale dokümanına hüküm konulabilir…” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61’nci maddesinde “(1) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan mal alımı ihalelerine sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir. Ayrıca sadece yerli isteklilerin katılımına açık ihalelerde, yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(2) Mal alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetine bakılmaksızın, tüm isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir ve bu ihalelerde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(3) İhale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede, yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranı belirtilir.

(4) Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı, bu istekliler dışındaki isteklilerin teklif ettikleri bedellere, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle uygulanır.

(5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalede, öncelikle fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli bulunur. Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı, bu istekliler dışındaki isteklilerin değerlendirilmiş teklif bedellerine, kendi değerlendirilmiş teklif bedelleri üzerinden fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle uygulanır.

(6) Teklif edilen malın yerli malı olduğu Kurum tarafından belirlenen esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.” hükmü,

2011/13 sayılı Başbakanlık Genelgesi’nde “Tasarruf ve rekabet ilkelerine uygun hareket edilmesi kaydıyla, ülkemiz ihtiyaçlarının yerli ürünlerden karşılanması ekonomimiz açısından büyük önem taşımaktadır.

Bu çerçevede, mevzuatımızda yerli ürün kullanımına yönelik mevcut hükümlerin uygulanmasına özen gösterilmesine ilave olarak, kamu kurum ve kuruluşlarınca gerçekleştirilecek mal alımlarına ilişkin uygulamalarda;

_1. Teknik şartnamelerdeTürkiye’de üretilen ürünlerin teklif edilmesini engelleyen düzenlemelerin yapılmaması, _

2. Kamu ihale mevzuatına aykırı olarak, isteklilerin ithal ürün ya da belirli bir ülkenin malını teklif etmesine yönelik düzenlemelerin yapılmaması,

3. Ürünlere ilişkin olarak yabancı belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen ve zorunlu olmayan belgelerin ihale dokümanlarında aranmaması,

4. İthal ürün teklif eden isteklilerin yurt dışında mal teslim edebilmelerine imkan tanınması durumunda, teslim yeri, navlun, gümrük ve vergi giderleri gibi unsurların tekliflerin değerlendirilmesinde nasıl dikkate alınacağına dair ihale dokümanlarında düzenlemelerin yapılması,

5. İthal ürün teklif eden isteklilere mal tesliminden önce akreditif açılarak ön ödeme yapılmasına imkan tanınması durumunda, Türkiye’de üretilen ürünleri teklif eden isteklilere de avans ödemesi yapılmasına yönelik ihale dokümanlarında düzenleme yapılması,

hususlarının dikkate alınarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki alımlar ile Devlet Malzeme Ofisinden gerçekleştirilecek alımlarda öncelikli olarak Türkiye’de üretilen ürünlerin tercih edilmesini ve kamu kurum ve kuruluşları yöneticilerinin bu konuda gereken duyarlılığı göstermelerini önemle rica ederim.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

35.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

35.3. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:

35.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan mevzuat hükmü uyarınca yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlanmasının idarelerin takdirinde olduğu, söz konusu fiyat avantajının sağlanmasına yönelik olarak da ihale ilanı ve idari şartnamede düzenleme yapılması gerektiği açıktır. İdare ihale dokümanında yerli istekli lehine fiyat avantajı sağlayacak bir düzenlemeye yer vermeyerek tercihini ihalede yerli ve yabancı isteklilerin aynı koşullara sahip olduğu yönünde kullanmıştır. Bu düzenleme ise yerli malı teklif eden isteklilerin ihaleye katılımını engeller nitelikte bir düzenleme değildir.

Yerli malının desteklenmesinin istihdam ve genel olarak ekonomi üzerindeki olumlu etkilerini izaha gerek yoktur. Ancak, anılan Başbakanlık Genelgesi, idarelere tasarruf ve rekabet ilkelerine uygun hareket edilmesi kaydıyla, ihtiyaçların yerli ürünlerden karşılanması yönünde telkinde bulunmakta, ancak Türkiye’de üretilen ürünlerin ihalelerde teklif edilmesini engelleyen düzenlemelere yer verilmemesini şart koşmakta, yerli ürün alınması konusunda da pozitif ayrımcılık öngörmemektedir.

Diğer yandan, mal alımı ihalelerinde Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile diğer ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak Kurum tarafından yerli malı olarak belirlenen malları teklif eden istekliler lehine, % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabileceği düzenlemesine yer verilmekle birlikte, Kurum tarafından yerli malı ürün olarak belirlenin bir mal da bulunmamaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin yerli istekli, teklif etmeyi düşündüğü ürün ise yerli malı olduğuna dair herhangi bir tespitte bulunulmamıştır. Kaldı ki, burada önemli olan öncelikle isteklinin yerli istekli, teklif edilen malında yerli malı olması değil, teklif edilen malın idarenin ihtiyacını karşılayıp karşılamadığıdır.

İnceleme konusu ihaleye ait ihale ilanı ve İdari Şartname’de yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağına ilişkin düzenleme yapılmamış ise de, anılan mevzuat hükmüne göre bu tür bir düzenleme yapma zorunluluğu bulunmadığından, idarenin takdir yetkisini yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlayan bir düzenleme yapmama yönünde kullanmış olmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bir başka yaklaşımla, ihale konusu malın özelliği ve niteliği hizmeti yürüten idare tarafından en iyi şekilde bilinebileceğinden, idarenin ihtiyacını karşılayacak yerli malı olup olmadığı, varsa mevcut yerli mallarının niteliklerinin yeterli olup olmadığı tarafımızca bilinmeksizin ihalenin iptaline karar verilmesi, “sağlık” gibi kimi zaman telafisi imkansız zararların an meselesi olduğu bir alanda erken sonuca varmak olacaktır. Dolayısıyla, öncelikle idareden ihale konusu mal ve bu malın karşılayacağı ihtiyaca yönelik “dokümandaki düzenlemeleri”ne ilişkin hazırlık çalışmaları kapsamındaki belgeler ve tercihine ilişkin bilgi istenildikten sonra bir karar verilmesi gerekirken, “ihalenin iptaline” karar verilmesine katılmıyoruz.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin birinci iddiası yönünden yukarıda belirtilen inceleme yapıldıktan sonra karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizleKurul çoğunluğunca alınan “ihalenin iptaline” ilişkin karara katılmıyoruz.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi