KİK Kararı: Hizmet Alımı İhalesinde Aşırı Düşük Teklif Şikayeti - KİK Kararı: 2013/UH.I-5006 (30 Aralık 2013)

---

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2013/084
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 30.12.2013
Karar No : 2013/UH.I-5006
BAŞVURU SAHİBİ:
Arge Temizlik Ve İnsan Kaynakaları Hiz.Mak.İnş.Gıda Tic.Ve San.Ltd.Şti., 846. SOK. NO : 55 UĞUR İŞ HANI A BLOK KAT : 1/106 BİRİNCİBEYLER İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Güzelbahçe Belediyesi İnsan Kaynakları Ve Eğitim Müdürlüğü, Atatürk Mahallesi Kazım Dirik Caddesi No:46 35310 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/119531 İhale Kayıt Numaralı "Kontrollük, Bakım-Onarım, Temizlik Ve Sportif Eğitim Hizmetleri Hizmet Alım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Güzelbahçe Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğütarafından 30.09.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kontrollük, Bakım-Onarım, Temizlik ve Sportif Eğitim Hizmetleri Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Arge Temizlik ve İnsan Kaynakları Hiz. Mak. İnş. Gıda Tic.ve San. Ltd. Şti.nin 05.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.11.2013tarih ve 35381sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4097sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1)Tekliflerinin aşırı düşük sorgulamasına tabi tutulduğu ve sunmuş oldukları açıklamanın yeterli görülerek tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı üçüncü teklif olarak belirlendiği, 01.11.2013 tarihinde taraflarına tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında Kamu İhale Kurumu işçilik hesaplama modülü kullanılarak hesaplanan asgari işçilik tutarının 4.508.162,99 TL olduğunun belirtildiği, söz konusu modülün Kurumun internet sayfasında da belirtildiği üzere bilgi amaçlı olduğu, ekte sundukları fiyat açıklamasında olduğu gibi bazı maliyet kalemlerinde el ile yapılan hesaplama Kamu İhale Kurumu işçilik hesaplama modülü kullanılarak yapılan hesaplamadan farklı sonuç verdiğini,

Örneğin Halk Oyunları Eğitmeni’nin (birim fiyat teklif cetveli 2. Kısım 2. Satır) saatlik ücretinin işçilik hesaplama modülü kullanılarak hesaplandığında 38,17 TL iken elle yapılan hesaplamada 38,39 TL olduğunu; yine Koro Öğretmeni’nin (birim fiyat teklif cetveli 2. Kısım 3. Satır) saatlik ücretinin işçilik hesaplama modülü kullanılarak hesaplandığında 123,74 TL iken elle yapılan hesaplamada 143,21 TL olduğunu;

Tüm teklif satırları için aynı şekilde hesaplama yapıldığında, asgari işçilik maliyetinin 4.512.186,54 TL olduğunu, ihale üzerinde bırakılan firma ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi firmanın işçilik maliyetlerinin bu tutarın altında olduğu, dolayısıyla söz konusu isteklilerin değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği,

Aynı zamanda toplam asgari işçilik maliyetinin altında teklif veren isteklilerin değil, her bir satır için teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin altında teklif veren isteklilerin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

İdarenin taraflarınca hesaplanan işçilik maliyetinin doğru olduğunu iddia ettiği, buna karşın ekte sundukları fiyat açıklamasında kullandıkları hesaplama yöntemi göz önüne alındığında bu iddianın doğru olmadığı, idarece şikâyete verilen cevapta aşırı düşük teklif açıklamalarının her bir satırın teklif edilmesi gereken asgari işçilik tutarı esas alınarak değerlendirildiğini, ancak idarece hesaplanan engelli indirimi hariç asgari işçilik tutarı olan 4.508.162,99 TL’nin taraflarınca hesaplanan 4.512.186,54 TL’den düşük olduğu dikkate alındığında idarece yapılan hesaplamanın mevzuata aykırı olduğu ve aşırı düşük değerlendirmesinin sağlıklı yapılmadığı,

2) İdarece şikâyete verilen cevapta engelli indiriminden bahsedildiği, ancak bu indirimin de yanlış hesaplandığıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının;“Kontrollük, Bakım-Onarım, Temizlik ve Sportif Eğitim Hizmetleri Hizmet Alım İşi” şeklinde belirlendiği,

Anılan şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde;

“25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Üniversite mezununa aylık brüt asgari ücretin % 200 fazlası, Büro elemanına (yüksek okul mezunu) aylık brüt asgari ücretin % 95 fazlası, Büro elemanına (lise mezunu) aylık brüt asgari ücretin % 70 fazlası, Şoföre aylık brüt asgari ücretin % 75 fazlası, Operatöre aylık brüt asgari ücretin % 130 fazlası, Temizlik işçisine aylık brüt asgari ücretin % 70 fazlası, Usta işçiye aylık brüt asgari ücretin % 115 fazlası, Usta işçi yardımcısına aylık brüt asgari ücretin % 75 fazlası, Düz işçiye aylık brüt asgari ücretin % 45 fazlası, vasıfsız işçiye aylık brüt asgari ücretin % 0 (sıfır) fazlası, Spor koordinatörüne aylık brüt asgari ücretin % 165 fazlası, Tesis Görevlilerine aylık brüt asgari ücretin % 80 fazlası, Spor öğretmenlerine saatlik brüt asgari ücretin % 450 fazlası, Halk Oyunları Öğretmenine saatlik brüt asgari ücretin % 570 fazlası, Koro Öğretmenine saatlik brüt asgari ücretin % 2400 fazlası oranında fazla ödeme yapılacaktır. Ayrıca Üniversite mezunlarına 50 saat, Büro elemanlarına (yüksek okul) 20 saat, Büro elemanlarına (lise) 20 saat, Şoförlere 3.000 saat, Operatörlere 250 saat, Ustalara 750 saat, Usta işçi yardımcılarına 150 saat, Düz işçilere 1.000 saat, Temizlik işçilerine 700 saat, vasıfsız işçilere 500 saat, Spor koordinatörüne 20 saat, Tesis Görevlilerine 100 saat fazla çalışma yaptırılması ve Üniversite mezunlarına 10 gün, Büro elemanlarına (yüksek okul) 5 gün, Büro elemanlarına (lise) 5 gün, Şoförlere 75 gün, Operatörlere 5 gün, Ustalara 10 gün, Usta işçi yardımcılarına 15 gün, Düz işçilere 75 gün, Temizlik işçilerine 100 gün, vasıfsız işçilere 30 gün, Spor koordinatörüne 5 gün, tesis görevlilerine 20 gün resmi tatil günlerinde çalışma yaptırılması ve Üniversite mezunlarına 20 gün, Büro elemanlarına (yüksek okul) 10 gün, Büro elemanlarına (lise) 10 gün, Şoförlere 250 gün, Operatörlere 30 gün, Ustalara 75 gün, Usta işçi yardımcılarına 75 gün, Düz işçilere 400 gün, Temizlik işçilerine 180 gün, vasıfsız işçilere 75 gün, Spor koordinatörüne 10 gün, tesis görevlilerine 20 gün hafta tatili günlerinde çalışma yaptırılması öngörülmektedir. Hafta tatili ücreti, Kik işçilik modülünde hesaplanan resmi tatil gün ücretinin % 50 fazlası olarak hesaplanacaktır.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yüklenici tarafından personele yol ve yemek ücreti verilmeyecektir. Yüklenici tarafından karşılanacak olan giyecek yardımı, teknik şartnamede belirtilmiştir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Diğer giderler:

Sözleşme gideri % 3 olarak hesaplanmıştır. Ayrıca teknik şartnamede belirtilen giyim bedelleri teklif fiyata dahil edilecektir.

25.4.__Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Bu hizmet alımı ihalesinin yaklaşık maliyet hesabında iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranı 2 olarak hesaplanmıştır.” düzenlemesinin,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2014; işi bitirme tarihi 31.12.2014” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

İhale dokümanı kapsamında yer alan birim fiyat teklif cetveli standart formu aşağıdaki şekildedir;

A 1

B 2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Üniversite Mezunu

AY

16

12

2

Büro Elemanı (Yüksekokul Mezunu)

AY

7

12

3

Büro Elemanı (Lise Mezunu)

AY

3

12

4

Şoför

AY

22

12

5

Operatör

AY

4

12

6

Usta İşçi

AY

12

12

7

Usta İşçi Yardımcısı

AY

8

12

8

Temizlik İşçisi

AY

11

12

9

Düz İşçi

AY

41

12

10

Vasıfsız İşçi

AY

22

12

11

Spor Koordinatörü

AY

1

12

12

Tesis Görevlisi

AY

4

12

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Spor Öğretmenleri (7 kişi)

SAAT

4.410

2

Halk Oyunları Öğretmeni (1 kişi)

SAAT

290

3

Koro Öğretmeni (1 kişi)

SAAT

200

4

Resmi Tatil Üniversite Mezunu

GÜN

10

5

Hafta Tatili Üniversite Mezunu

GÜN

20

6

Fazla Çalışma Üniversite Mezunu

SAAT

50

7

Resmi Tatil Büro El.Yüksek Okul

GÜN

5

8

Hafta Tatili Büro El.Yüksek Okul

GÜN

10

9

Fazla Çalışma Büro El.Yüksek Okul

SAAT

20

10

Resmi Tatil Büro El. Lise

GÜN

5

11

Hafta Tatili Büro El. Lise

GÜN

10

12

Fazla Çalışma Büro El. Lise

SAAT

20

13

Resmi Tatil Şoför

GÜN

75

14

Hafta Tatili Şoför

GÜN

250

15

Fazla Çalışma Şoför

SAAT

3.000

16

Resmi Tatil Operatör

GÜN

5

17

Hafta Tatili Operatör

GÜN

30

18

Fazla Çalışma Operatör

SAAT

250

19

Resmi Tatil Usta

GÜN

10

20

Hafta Tatili Usta

GÜN

75

21

Fazla Çalışma Usta

SAAT

750

22

Resmi Tatil Usta İşçi Yardımcısı

GÜN

15

23

Hafta Tatili Usta İşçi Yardımcısı

GÜN

75

24

Fazla Çalışma Usta İşçi Yardımcısı

SAAT

150

25

Resmi Tatil Temizlik İşçisi

GÜN

100

26

Hafta Tatili Temizlik İşçisi

GÜN

180

27

Fazla Çalışma Temizlik İşçisi

SAAT

700

28

Resmi Tatil Düz İşçi

GÜN

75

29

Hafta Tatili Düz İşçi

GÜN

400

30

Fazla Çalışma Düz İşçi

SAAT

1.000

31

Resmi Tatil Vasıfsız İşçi

GÜN

30

32

Hafta Tatili Vasıfsız İşçi

GÜN

75

33

Fazla Çalışma Vasıfsız İşçi

SAAT

500

34

Resmi Tatil Spor Koordinatörü

GÜN

5

35

Hafta Tatili Spor Koordinatörü

GÜN

10

36

Fazla Çalışma Spor Koordinatörü

SAAT

20

37

Resmi Tatil Tesis Görevlisi

GÜN

20

38

Hafta Tatili Tesis Görevlisi

GÜN

20

39

Fazla Çalışma Tesis Görevlisi

SAAT

100

II. ARA TOPLAM(K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Teknik Şartname’nin “Personel Durumu” başlıklı 3’üncü maddesinde,

Sıra No

Açıklama

İşçi Sayısı

1

Üniversite Mezunu

16

2

Büro Elemanı (Yüksek Okul Mezunu)

7

3

Büro Elemanı (Lise Mezunu)

3

4

Şoför

22

5

Operatör

4

6

Usta İşçi

12

7

Usta İşçi Yardımcısı

8

8

Temizlik İşçisi

11

9

Düz İşçi

41

10

Vasıfsız işçi

22

11

Spor Koordinatörü

1

12

Tesis Görevlisi

4

13

Spor Öğretmenleri (eğitici-öğretici)

7

14

Halk Oyunları Öğretmeni (eğitici-öğretici)

1

15

Koro Eğitmeni (eğitici-öğretici)

1

“ şeklinde düzenleme yapıldığı,

İdari şartnamenin yukarıda anılan 25 inci maddesinde belirtilen teklif fiyata dahil masraflar esas alınarak, Kamu İhale Kurumunun işçilik hesaplama modülünde yapılan hesaplamada teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin (giyim gideri hariç, % 3 sözleşme giderleri dahil olmak üzere) 4.501.686,5TL’ye tekabül ettiği görülmüştür.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; incelemeye konu ihaleye 16 teklif verildiği, ARC Sos. Hizm. Elektr. Bilg. Özel Güv. Hiz. Özel Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Taş. Tem. Sos. Hizm. İnş. Kon. Özel Güv. Sağ. Hizm. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifi ARC Sos. Hizm. Elektr. Bilg. Özel Güv. Hiz. Özel Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. sunduğu 19.09.2012 tarihli oda kayıt belgesinin İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesine aykırı olarak ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmamış olduğu gerekçesiyle, Nurbin Tem. İnş. Tur. Gıd. Tar. Ürn. Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Sehil Tem. Gıd. İnş. Bilg. İşl. ve Pers. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin Sehil Tem. Gıd. İnş. Bilg. İşl. ve Pers. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu bilançoda eksiklikler olduğu ve cirosunun İdari Şartname’de istenile tutarı sağlamadığı gerekçesiyle, Önar Araş. Yön. Dan. İnsan Kay. Tem. Gıd. İnş. Tur. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin teklifi birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış, ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak belirlenen Mete Tem. Öz. Sağ. Hizm. Bilg. Gıd. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., FRS Tem. Gıd. İnş. Reh. Ant. San ve Dış Tic. Ltd. Şti. & Gürdal Grup İnş. Tem . Yem. Gıd. Özel Eğ. Bilg. Tıb. Malz. Petr. Makine Torna Elektrik Hırdavat İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Çelikler Tem. İnş. Yem. Bil. Gıda Petrol Ürn. San. ve Tic. Ltd. Şti. & MNA Tabldot Tem. Hiz. İnş. Bilg. Otom. Tur. Nak. San.ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Piramit Makine İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Simge Tem. İnş. Bil. Gıda Hiz. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Tümen İnş. ve Tem. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Mirzabey İnş. Tem. Taah. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Arge Tem. ve İns. Kay. Hiz. Mak. İnş. Gıd. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ye gönderilen 08.10.2013 tarihli yazılar ile maliyet bileşenlerine ilişkin açıklama sunmaları istenilmiş, Piramit Makine İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Simge Tem. İnş. Bil. Gıda Hiz. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., FRS Tem. Gıd. İnş. Reh. Ant. San ve Dış Tic. Ltd. Şti. & Gürdal Grup İnş. Tem . Yem. Gıd. Özel Eğ. Bilg. Tıb. Malz. Petr. Makine Torna Elektrik Hırdavat İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifi süresi içinde açıklama sunmadığı, Çelikler Tem. İnş. Yem. Bil. Gıda Petrol Ürn. San. ve Tic. Ltd. Şti. % MNA Tabldot Tem. Hiz. İnş. Bilg. Otom. Tur. Nak. San.ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi ise açıklaması uygun bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Mete Tem. Öz. Sağ. Hizm. Bilg. Gıd. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan istekli olan Mete Tem. Öz. Sağ. Hizm. Bilg. Gıd. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti ( giyim gideri hariç, % 3 sözleşme giderleri dahil olmak üzere) olan 4.501.686,5TL’yi karşılamadığı anlaşıldığından söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Öte yandan, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde yer alan “ Koro Öğretmenine saatlik brüt asgari ücretin % 2400 fazlası oranında fazla ödeme yapılacaktır.” şeklindeki düzenleme ile öngörülen asgari ücretin % 2400 fazlasına ilişkin ödemenin hayatın olağan akışına göre çok yüksek bir oran olduğu, ayrıca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan “… (2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,

b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,

c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,

ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,

d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar,

Esas alınır.” hükmüne aykırı olarak idarece Kuruma gönderilen ihale işlem dosyasında yaklaşık maliyetin hesaplanmasında söz konusu oranın nasıl tespit edildiğine ilişkin bir bilgiye yer verilmediği anlaşılmış olmakla birlikte ihale dokümanı kesinleştiğinden söz konusu aykırılığın inceleme aşaması itibarıyla esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’de ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı ve birim fiyat teklif cetvelinde de çalıştırılacak engelli işçi için ayrı satır açılmadığı anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkânı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kabul edilmelidir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve tüm tespitler çerçevesinde, ihale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında engelli personel bulunacağına, dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda engelli işçiyi “meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı, anılan Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin asgari sayının belirlenmesine rağmen kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanunu’nun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.

Ayrıca, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanun’dan doğan engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır. Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.11’inci maddesi uyarınca idarelerin, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacakları ve söz konusu hakedişlerin de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenleneceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu durumun idarenin yükleniciye fazla ödeme yapmasına yol açmayacağı ve bir kamu zararının oluşmayacağı görülmüştür.

Diğer taraftan, 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren değişiklikle Kamu İhale Genel Tebliği’ne eklenen 78.23’üncü maddede konuya ilişkin olarak “İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Kaldı ki 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin altıncı fıkrasında kontenjan fazlası engelli işçi çalıştırılmasına imkân tanındığı dikkate alındığında, isteklilerin tekliflerini ihale konusu işte çalışacak personelin tamamının engelli personel olarak istihdam edilmesi şeklinde hazırlaması da mümkündür. Bu durumda engelli sigortalıların sigorta primi teşviki dikkate alınarak hazırlanan tekliflerin eşit bir şekilde değerlendirilmesine olanak bulunmamaktadır.

Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında engelli indiriminin dikkate alınamayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden Mete Tem. Öz. Sağ. Hizm. Bilg. Gıd. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi