Karar Detayı

T.C.

D A N I Ş T A Y

ÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No : 2023/10537

Karar No : 2024/1235

TEMYİZ EDEN (DAVALI): ... Kurumlar Vergi Dairesi Müdürlüğü/...

VEKİLİ: Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI): ... Anonim Şirketi

VEKİLLERİ: Av. ... , Av. ...

İSTEMİN KONUSU: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ: **

Dava konusu istem: Davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden ... Enerji Anonim Şirketi hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden, davacının 2018 hesap dönemi kârının arttırılarak geçmiş yıl mali zararının azaltılması nedeniyle kurumlar vergisi beyannamesinin düzeltilmesi gerektiğine dair ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Enerji Anonim Şirketinin ortağı tarafından ödenmesi gereken kredi anapara tutarlarının, mükellef kurum tarafından ödenmesi suretiyle ortağına karşılıksız finansman sağladığı, mükellef kurum tarafından ilişkili kişisine ait kredilerin ödenmesi suretiyle sağlanan finansman kaynağının ödünç para verme mahiyetinde olduğu dolayısıyla bu durumun transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı kapsamında hizmet ifası olarak değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle davacının dönem kârının artırılarak geçmiş yıl mali zararının azaltıldığının anlaşıldığı, ... Enerji Anonim Şirketi hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda, ... 'in ... Anonim Şirketinin hisselerinin tamamını elinde bulunduran ... Holding Anonim Şirketinin hisselerinin satın alınmasını mükellef kurum vasıtası ile gerçekleştirmesi akabinde mükellef kurumun ... Holding Anonim Şirketi ile birleşmesi ve ikinci şirket birleşmesi sonucunda da devir yoluyla ... Anonim Şirketi ile birleşmesinin tek amacının, dolaylı olarak ... Anonim Şirketinin hisselerinin satın alınması için alınan kredilerin ... Holding Anonim Şirketi ve ... Anonim Şirketi bünyesine aktarılması ve birleşme sonrasında oluşacak kredi geri ödemeleri ve krediye ilişkin faiz giderleri ve kur farkı giderlerinin kârlı şirketler olan ... Holding Anonim Şirketi ve ... Anonim Şirketi bünyesinde oluşturularak, sözü edilen şirketlerin ticari kazançlarını azaltmak olduğu iddia edilmiş ise de birleşme sonrasında ... Enerji Anonim Şirketi ile ... Anonim Şirketi tarafından verilmiş olan beyannamelerde söz konusu kredilere ilişkin olarak ortaya çıkan faiz ve kur farklarının kanunen kabul edilmeyen gider olarak kurum kazancında gider olarak dikkate alınmadığı, bahsi geçen şirketler arasında borç verme ve alma bulunmadığı, ... Enerji Anonim Şirketinin öz kaynakları ve kullandığı krediler ile satın alma işlemlerini yaptığının anlaşıldığı, kanuni ve iş merkezi yurt dışında olan ana ortağa borç para verildiği tespit edilmeden, yurt içindeki şirket birleşmeleri ve kredi ödemelerinden hareketle yurt dışındaki ana ortağa finansman hizmeti sağlandığı ve finansman hizmeti için faiz hesaplanmayarak ilişkili kişiye transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu varsayımı ve eksik incelemeye dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle işlem iptal edilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: ... Enerji Anonim Şirketi hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda, mükellef kurumun ilişkili ortağı olan Hollanda'da mukim ... Holding ... isimli şirket tarafından ödenmesi gereken kredileri ödemek suretiyle sağladığı finansman temini karşılığında faiz tahakkuk ettirmeyerek transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu ve 2018 hesap dönemi kurum kazancını eksik beyan ettiği hususunun somut olarak ortaya konulduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Rapor değerlendirme komisyonuna çağrılmadıkları, kanuni ve iş merkezi Türkiye'de bulunan ... Enerji Anonim Şirketinin kendi öz kaynakları ve kullandığı krediler ile Türkiye'de bulunan bir şirketi satın aldığı ve yatırım faaliyetinde bulunduğu, devir yoluyla birleşme işlemleri sonucunda ortaya çıkan finansman giderinin kurumlar vergisi beyannamesinde kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate alındığı, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunmak için gerekli olan bir miktar paranın ödünç alınması veya verilmesi şartının gerçekleşmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ: Davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden ... Enerji Anonim Şirketi hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunun değerlendirilmesinden, 2018 hesap döneminde ... Enerji Anonim Şirketinin ortağı tarafından ödenmesi gereken kredi ana para tutarlarının ... Anonim Şirketi tarafından ödenmesi suretiyle ortağına karşılıksız finansman sağlandığı sonucuna ulaşılmış olup 2018 hesap döneminde faydalanılan diğer geçmiş yıl zararları tutarının azaltılmasına dair tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmediğinden temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE: **

MADDİ OLAY: **

Davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden ... Enerji Anonim Şirketi hakkında düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Vergi İnceleme Raporu'nda şu tespitlere yer verilmiştir:

"... Enerji Anonim Şirketi (mükellef kurum) ile bu şirketin %100 hissesine sahip Hollanda'da mukim ... Holding ...'nin aralarında bulunduğu grubun yapı şeması incelendiğinde, dört ayrı yatırımcının hissedar olduğu Jersey'de mukim ... 'in, Lüksemburg'da mukim ... Holding S.A.R.L'ın %100 hissedarı konumunda olduğu, söz konusu şirketin Lüksemburg'da mukim ... Invesments S.A.R.L.'ın %100 hissedarı olduğu, ... Invesments S.A.R.L.'ın da Hollanda'da mukim ... Holding ...'nin %100 hissesine sahip olduğu görülmektedir.

... Anonim Şirketinin (...) %100 hissesine sahip ... Holding Anonim Şirketi (...) Avusturya'da mukim petrol endüstrisi zincirine sahip ... Aktiengesselschaft'e (...) aittir.

03/06/2016 tarihinde ... ile ilgilenen taraf olarak ... Partnership arasında "Gizlilik ve İfşa Etmeme Sözleşmesi" imzalanarak ilgilenen tarafın bağlı kuruluşları aracılığıyla ... 'den ... 'ın hisselerini satın alma görüşmelerine dair süreç başlamıştır.

03/03/2017 tarihinde Hollanda'da mukim ... Holding ...'nin %100 hissedarı olduğu mükellef kurum Boğaziçi Kurumlar Vergi Dairesi mükellefi olarak 50.000 TL sermaye ile kurulmuş, aynı tarihte ... ile ... 'ın ihraç edilmiş bütün hisselerinin alımı için sözleşme düzenlenmiştir. Söz konusu sözleşme ile satıcı ... , ... 'ın sermayesini temsil eden hisselerin tamamını devretmeyi, alıcı mükellef kurum da hisselerin tamamını 1.320.000.000 Euro bedelle satın almayı taahhüt etmiştir.

09/03/2017 tarihinde mükellef kurumun kuruluşuna ilişkin ilan Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayınlanmıştır.

29/05/2017 tarihinde mükellef kurum ile ... Bank arasında birinci dereceden teminatlı kredi sözleşmesi düzenlenmiştir. Söz konusu sözleşme ile hedef şirket olan ... 'ın hisselerinin satın alma maliyetini finanse etmek amacıyla 500.000.000 $ ve 720.000.000 TL tutarında, ilk taksit ödemesi kredi kullanım tarihinden 6 ay sonrasına vadeli olan kredinin mükellef kuruma kullandırılacağı belirtilmiştir.

Bu hususların yanı sıra kredilerin kullanım amacının hedef şirketin hisselerinin satın alınması olduğu, hisselerin satın alınmasından sonra mükellef kurum ile ... 'ın mükellef kurum bünyesinde birleştirilerek ilk şirket birleşmesinin gerçekleştirileceği, ilk şirket birleşmesi gerçekleştikten sonra mükellef kurum ile ... 'ın, ... bünyesinde birleştirilerek mükellef kurumun infisah edeceği, mükellef kurum hisselerinin tamamının ... Holding ... tarafından ... Banka rehin verileceği, hedef şirket hisselerinin satın alınmasından sonra hedef şirket hisselerinin tamamının mükellef kurum tarafından ... Banka rehin verileceği, ikinci şirket birleşmesine kadar ... hisselerinin elde tutulmasını sağlamak üzere ... tarafından hisselerin tamamının kredi teminatı olarak ... Banka rehin verileceği, ikinci şirket birleşmesinin gerçekleşmesinden sonra infisah eden mükellef kurum hisselerinin yerine ... hisselerinin tamamının ... Holding ... tarafından kredi teminatı olarak ... Banka rehin verileceği, mükellef kurumun ikinci şirket birleşmesine kadar idari hizmetlere ilişkin olarak bazı istisnalar dışında ticaret yapmamayı, varlığa sahip olmamayı, borç ve yükümlülük altına girmemeyi taahhüt ettiği, satın almanın gerçekleşmemesi veya kontrolün el değiştirmesi ( ... Holding ... 'nin doğrudan veya dolaylı olarak mükellef kuruma ait hisselerin faydasından yararlanmayı bırakması) durumunda kredilerin iptal edilerek borçların muaccel hale geleceği, ... 'ın hedef şirket hisselerinin satın alınmasından sonra kredilere garantör olarak katılımının sağlanacağı belirtilmiştir.

Mükellef kurumun sermayesi 30/05/2017 tarihli olağanüstü genel kurul kararı ile 2.075.762.483,91 TL'ye arttırılmış, arttırılan sermayenin tamamı şirketin %100 hissesine sahip Hollanda'da mukim ... Holding ... tarafından taahhüt edilmiş ve tescil tarihinden önce ödenmiştir.

31/05/2017 tarihinde mükellef kurumun hisselerinin tamamı ... Holding ... tarafından ING Bank'a rehin olarak verilmiştir.

13/06/2017 tarihinde mükellef kurum tarafından ... hisselerinin tamamı (2.931.000.000,00 TL) ... Bank'a rehin olarak verilmiş, aynı tarihli katılım belgesi ile ... , mükellef kurumun kullandığı krediler için garantör olmayı kabul etmiş ve ... tarafından ... hisselerinin tamamı (2.977.500.000,00 TL) ikinci şirket birleşmesine kadar ... Bank'a rehin olarak verilmiştir.

... hisselerinin mükellef kurum tarafından satın alınmasından sonra ... ile mükellef kurumun, mükellef kurum bünyesinde birleştiği hususu 06/12/2017 tarih ve 9467 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilmiştir.

20/06/2018 tarihli genel kurul kararı ile mükellef kurum ... ile birleşmiş ve infisah etmiş, 27/06/2018 tarihinde ... Holding ... tarafından 3.000.000.000,00 TL değerindeki ... hisselerinin tamamı ING Bank'a rehin olarak verilmiştir.

Mükellef kurumun birleşme neticesinde ticaret sicil kaydının terkin edildiği hususu 03/07/2018 tarih ve 751 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilmiştir.

Mükellef kurumun Türkiye'de kuruluş amacı ... hisselerini satın almaktır. Bu durum mükellef kurumun kurulduğu tarihte söz konusu hisselerin satın alınması için sözleşme imzalanmış olması, 2018 hesap döneminde ticari faaliyetten kaynaklanan gelirinin olmaması ve kurulduğu tarihten infisah ettiği tarihe kadar işçi çalıştırmamasından anlaşılmaktadır.

Şirketlerin kuruluş amacının sadece hisse satın almak olmasının ticari olarak veya vergisel açıdan bir sakınca doğurmayacağı düşünülse de mükellef kurum tarafından hisse satın alımı için gereken kaynağın sağlanma şekli, söz konusu işlemden asıl yararlanan tarafın kim olduğu ve elde edilen varlıklar karşılığında sorumlu olunacak yükümlülüklerin kimler tarafından üstlenilmesi gerektiği hususunun değerlendirilmesi zorunluluğunu doğurmaktadır.

03/03/2017 tarihli hisse satın alma sözleşmesinde, hisse alımı için gerekli finansman kaynağının mükellef kurum ortakları tarafından sağlanacağı açıkça belirtilmiş olmasına rağmen mükellef kurumun ortakları değil mükellef kurumun kendisi krediler için borçlu sıfatıyla yükümlülük altına girmiştir.

... hisselerinin satın alınması için temin edilen kredilerin geri ödemesine ilk şirket birleşmesinden sonra başlanılmıştır. ...'ın kredilere garantör sıfatıyla borçlu olarak katılımı sağlanmış, hisselerinin tamamı kredilerin teminatı olarak verilmiştir. Bu şekilde ... hisselerine sahip olacak olan ... Holding ... Kullanılan kredilerin borçlusu olmayıp hisselerinin satın alındığı ..., kredi borcuna borçlu olarak dahil edilmiştir.

Jersey'de mukim ...Partnership (...) bir bağlı ortaklık yoluyla dolaylı olarak hisseleri satın almayı amaçlamış ve satın alma işlemi sonuçlandırılmıştır. Hisse alım anlaşmasında alıcı olarak mükellef kurum görünse de ...’ın hisselerini satın alan tarafın aslında mükellef kurumun tek ortağı olan ... Holding ... aracılığıyla ... olduğu açıkça anlaşılmaktadır.

...Partnership isimli yabancı şirket, olayın normal akışının dışına çıkarak kendisi tarafından kontrol edilen ... Holding ... tarafından bir yan kuruluş olarak kurulan şirket vasıtası ile ... hisselerini satın almış ve işlem, satın alınan ve satın alan şirketlerin birleşmesi ile sonuçlandırılmıştır.

...’ün ...’ın hisselerinin tamamını elinde bulunduran ...’ın hisselerinin satın alınmasını mükellef kurum aracılığıyla gerçekleştirmesi ve daha sonra mükellef kurumun ... ile birleşmesi ve ikinci şirket birleşmesi sonucunda da devrolunması yoluyla ... ile birleşmesinin tek amacının dolaylı olarak ... hisselerinin satın alınması için kullanılan kredilerin ... ve ... bünyesine aktarılması ve birleşme sonrasında oluşacak kredi geri ödemeleri ve krediye ilişkin faiz giderleri ve kur farkı giderlerinin bu şirketler bünyesinde kalması sağlanarak, kârlı şirketler olan ... ve ...’ın ticari kazançlarını azaltmak olduğu anlaşılmaktadır.

Birleşme iradesinin temel amacı ve hedefi, kazanç yaratma potansiyeli olmayan şirketlerden birisinin kredi ve finansman yükünün kazanç yaratma potansiyeli olan şirkete transfer edilmesidir. Bu şekilde şirketin yurt dışında mukim ortaklarının katlanması gereken kredi ve krediye ilişkin giderlerin, Türkiye’de faaliyette bulunan şirkete aktarılması sağlanmıştır. Şirket birleşmeleri sonucunda ... ve ... krediyi ve finansman yükünü devralırken bunun karşılığında herhangi bir aktif varlık elde etmemiştir.

Birbiriyle bağlantılı olarak yapılan tüm bu işlemler önceden tasarlanmış ve belirlenmiş bir hukuki sonuca ulaşmak için yapılmış olup bu işlemleri vergisel açıdan tek bir işlem olarak kabul etmek gerekmektedir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde yer alan, vergilemede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğuna dair kuraldan hareketle, hisse iktisap sürecinin birden fazla işlem yapmak suretiyle ulaşılan sonuç ile tek bir işlem ile iktisap sürecinin tamamlanmasıyla ulaşılan sonuç arasında vergisel açıdan fark bulunmamalıdır.

Bu itibarla, ...'ün veya ... 'nin en başta ...'ın hisselerini satın almasının önünde hukuki bir engel bulunmamakta iken, hisse iktisap sürecinin parçalara ayrılıp karmaşık hale getirilip akabinde birleşme işlemleri ile bu karmaşıklığın giderilmesi yolunda hukuki işlemler yapılması bu işlemlerin kanuna karşı hile olarak nitelendirilmesi sonucunu doğurmaktadır.

Birleşme işlemlerinin altında yatan temel saik, ...'ın hisselerinin iktisabı amacıyla kullanılan kredilerin ve bu kredilere ilişkin finansman yükünün ... ve ... üzerinde bırakılmasıdır. Dolayısıyla birinci şirket birleşmesi ile ...'ın ve ikinci şirket birleşmesiyle ...'ın hisselerine yurt dışında mukim kişiler sahip olduğundan, bu hisselerin iktisabında kullanılan kredilerin geri ödenmesine ve söz konusu krediler nedeniyle oluşan finansman yüküne de yurt dışındaki ortaklar tarafından katlanılmalıdır.

Tüm bu hususların değerlendirilmesinden, 2018 hesap döneminde mükellef kurumun ortağı tarafından ödenmesi gereken kredi ana para tutarlarının mükellef kurum tarafından ödenmesi suretiyle mükellef kurum tarafından ortağına karşılıksız finansman sağlandığı sonucuna ulaşılmıştır. Karşılıksız sağlanan bu finansman kaynağı, ödünç para verme mahiyetinde olup transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı kapsamında hizmet ifası olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, kurumların, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunmaları durumunda kazancın, tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı hükme bağlanmış olup tam mükellef kurumların Türkiye'deki iş yeri veya daimi temsilcilerinin aralarında ilişkili kişi kapsamında gerçekleştirdikleri yurt içindeki işlemler nedeniyle kazancın örtülü olarak dağıtıldığının kabulü, hazine zararının doğması şartına bağlanmıştır.

Mükellef kurumun %100 hissesine sahip ... Holding ... mükellef kurum ile ilişkili kişi tanımına girmekte olup mükellef kurum, 2018 hesap döneminde ortağı tarafından ödenmesi gereken kredileri ödeyerek ortağına karşılıksız finansman temininde bulunmuştur ve bu olay emsallere uygunluk ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.

Aralarında ilişki bulunmayan iki kişi arasında gerçekleştirilen borç para verme işlemi karşılığında, borç verdiği tutar kadar nakit paradan mahrum kalan taraf için faiz, paranın getirisini borç alan taraf için ise maliyetini oluşturmaktadır. Dolayısıyla borç para verme veya alma işlemlerinde piyasa ya da pazar fiyatı, işlemin gerçekleştiği andaki koşullar altında belirlenecek olan faiz oranıdır.

İktisadi amaçla kurulan bir şirketin faaliyetlerini gerçekleştirirken kuruluş amacına uygun hareket etmesi ve kârlılığı ön planda tutması Türk Ticaret Kanunu'nda öngörülen basiretli bir iş adamı gibi davranmanın gereği olduğundan ve sahip olunan ekonomik kaynakları kendi lehlerine sonuçlar doğuracak şekilde verimliliği ön planda tutarak hukuki ve ekonomik tasarruflarda bulunması gereken mükellef kurum, şirketin ekonomik kaynaklarını gelir getirici faaliyetlerde kullanmak yerine ortaklarına karşılıksız kullandırmıştır.

Finansman temini hizmetlerinde emsallere uygun fiyat veya bedel, hizmetin karşılığını teşkil eden bir faiz oranının belirlenmesidir. Ancak mükellef kurum ortağına sağladığı kaynak temini karşılığında faiz geliri elde etmiş değildir. Dolayısıyla bu işlem emsallerine uygunluk ilkesine aykırı olarak gerçekleştirilmiştir.

Mükellef kurum 2018 hesap döneminde ilişkili kişisine sağlanan finansman temininde bulunmuş ve söz konusu tutarları tahsil etmeyerek ekonomik kaynaklarını aşındırmıştır.

Mükellef kurumun yasal defter ve belgelerinin incelenmesinden, Türk Lirası cinsinden vadeli mevduat hesaplarına yatırarak faiz geliri elde ettiği tespit edilmiş olup söz konusu hesapları için tahakkuk eden ortalama faiz oranının %13,79 olduğu görülmüştür. Dolayısıyla, TL cinsinden sunulan finansman hizmeti için emsal faiz oranı %13,79 olarak hesaplanmıştır. USD cinsinden herhangi bir vadeli hesabı bulunmadığı tespit edildiğinden ve Türkiye'de faaliyet gösteren bankaların uyguladıkları faiz oranlarının farklılık arz etmesi nedeniyle T.C. Merkez Bankası'nın yayınladığı, bankalarca USD üzerinde açılan 1 yıla kadar vadeli ağırlıklı ortalama mevduat faiz oranı %3,14 olduğundan, USD cinsinden sunulan finansman hizmeti için emsal faiz oranı ise %3,14 olarak hesaplanmıştır.

Mükellef kurumun 2018 hesap döneminde finansman temininde bulunduğu ... Holding ...'nin Hollanda mukimi olması ve Türkiye'de herhangi bir iş yeri veya daimi temsilcisi bulunmaması nedeniyle ortaya çıkan örtülü kazanç aktarımı için hazine zararı şartı aranmayacaktır.

Sonuç olarak mükellef kurumun 2018 hesap döneminde ilişkili kişisine sağladığı finansman kaynağı için hesaplaması gereken faiz tutarı "Bakiye x Emsal Faiz Oranı x Gün Sayısı / 365" formülünden hareketle 18.655.512,34 TL olarak hesaplanmış olup ilişkili kişiye sunulan finansman hizmeti için yıl içerisinde faiz hesaplama yoluna gidilmemiş olması nedeniyle bu tutarın Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca kurum kazancına ilave edilerek re'sen tarhiyata konu matrah farkı olarak dikkate alınması gerekmektedir."

Özetlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak, 2018 yılında, davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden ... Enerji Anonim Şirketinin ilişkili kişisine sağladığı finansman teminini tahsil etmeyerek ve karşılığında faiz tahakkuk ettirmeyerek 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinde yer alan hükümler kapsamında transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yapıldığı belirtildiğinden, 2018 hesap döneminde faydalanılan diğer geçmiş yıl zararları tutarının 105.471.935,50 TL olarak dikkate alınması yolundaki dava konusu işlem tesis edilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT: **

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetin esas olduğu, muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu, aynı Kanun'un 134. maddesinde de vergi incelemesinin amacının; ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, saptanması ve sağlanması olduğu hüküm altına alınmıştır.

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'un 6. maddesinde, kurumlar vergisinin, mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safî kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı, safî kurum kazancının tespitinde, Gelir Vergisi Kanununun ticarî kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanun'un 13. maddesinde, kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazancın tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı, alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemlerin her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirileceği, "ilişkili kişinin" kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları ifade ettiği, ortakların eşleri, ortakların veya eşlerinin üstsoy ve altsoyu ile üçüncü derece dahil yansoy hısımları ve kayın hısımlarının da ilişkili kişi sayılacağı, "emsallere uygunluk ilkesinin " ilişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasını ifade ettiği, emsallere uygunluk ilkesi doğrultusunda tespit edilen fiyat veya bedellere ilişkin hesaplamalara ait kayıt, cetvel ve belgelerin ispat edici kâğıtlar olarak saklanmasının zorunlu olduğu, kurumların, ilişkili kişilerle yaptığı işlemlerde uygulayacağı fiyat veya bedelleri, madde de yöntemlerden işlemin mahiyetine en uygun olanını kullanarak tespit edeceği hükmüne yer verilmiş, devamında kurumların ilişkili kişilerle yaptığı işlemlerde uygulayacağı fiyat ve bedellerin hangi yöntemlerle kullanılacağı ile transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımına ilişkin diğer usul ve esaslar kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: **

Yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere göre transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımından söz edebilmek için, gerçek kişi veya kurum tarafından bir mal veya hizmet alım ya da satımının, ilişkili kişilere emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit edilen fiyat veya bedel üzerinden yapılması gerekmekte olup Kanun'da ödünç para alınmasının ve verilmesinin de mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirileceği belirtilmiştir.

Bu kapsamda değinilen düzenlemenin amacının, ilişkili kişilerle mal veya hizmet alım ya da satımında bulunan gerçek kişi ve kurumların gelirlerinin tam ve doğru olarak beyan edilmesini sağlamak ve transfer fiyatlandırması yoluyla vergi matrahının aşındırılmasına engel olmak olduğu görülmektedir.

Ticari yaşamın bir gereği olarak kurumların, paydaşları ya da sıkı ekonomik ilişkide bulunduğu gerçek ve tüzel kişilerle, belli ölçüleri aşmamak üzere borçlu ya da alacaklı kalabilecekleri ancak kuruma ait kaynakların bedelsiz ve/veya emsaline uygun düşmeyecek şekilde kullandırılmasının örtülü kazanç dağıtımı olarak nitelendirildiği açıktır.

Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan vergi inceleme raporunda yer alan tespitler değerlendirildiğinde, davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden ... Enerji Anonim Şirketinin kurulmasından önce, 03/06/2016 tarihinde, ... ile ilgilenen taraf olarak ... Partnership arasında "Gizlilik ve İfşa Etmeme Sözleşmesi" imzalanarak, ilgilenen tarafın bağlı kuruluşları aracılığıyla ...'ın hisselerini satın alma görüşmelerine dair sürecin başlamış olması, ... Enerji Anonim Şirketinin kurulduğu 03/03/2017 tarihinde ... ile ...'ın ihraç edilmiş bütün hisselerinin alımı için sözleşme düzenlenmiş olması ve söz konusu sözleşme ile satıcı ...'nin, ...'ın sermayesini temsil eden hisselerin tamamını devretmeyi, alıcı ... Enerji Anonim Şirketinin de hisselerin tamamını satın almayı taahhüt etmiş olması, 29/05/2017 tarihinde ... Enerji Anonim Şirketi ile ... Bank arasında düzenlenen birinci dereceden teminatlı kredi sözleşmesi ile hedef şirket olan ...'ın hisselerinin satın alma maliyetini finanse etmek amacıyla kullanılan kredinin ilk taksit ödemesinin 6 ay sonra yapılacağının belirtilmiş olması, ... hisselerinin satın alınması için temin edilen kredilerin geri ödemesine ilk şirket birleşmesinden sonra başlanılması, ...'ın kredilere garantör sıfatıyla borçlu olarak katılımının sağlanması, hisselerinin tamamının kredilerin teminatı olarak verilmesi ve bu şekilde ... hisselerine sahip olacak olan ... Holding ...'nin kullanılan kredilerin borçlusu olmayıp hisselerinin satın alındığı ...'ın, kredi borcuna borçlu olarak dahil edilmesi, ... ’ün ...’ın hisselerinin tamamını elinde bulunduran ...’ın hisselerinin satın alınmasını ... Enerji Anonim Şirketi aracılığıyla gerçekleştirmesi ve daha sonra mükellef kurumun ... ile birleşmesi ve ikinci şirket birleşmesi sonucunda da devrolunması karşısında ... Enerji Anonim Şirketinin ... ile birleşmesinin tek amacının dolaylı olarak ... hisselerinin satın alınması için kullanılan kredilerin ... ve ... bünyesine aktarılması olduğu ve birleşme sonrasında oluşan kredi geri ödemeleri ve krediye ilişkin faiz giderleri ve kur farkı giderlerinin bu şirketler bünyesinde kalması sağlanarak ... ve ...’ın ticari kazançlarının azaltılması sonucunu doğurduğu anlaşılmıştır.

Tüm bu hususların değerlendirilmesinden, 2018 hesap döneminde ... Enerji Anonim Şirketinin ortağı tarafından ödenmesi gereken kredi ana para tutarlarının ... Enerji Anonim Şirketi tarafından ödenmesi suretiyle ortağına karşılıksız finansman sağlandığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu durumda, 2018 hesap döneminde davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden ... Enerji Anonim Şirketinin ilişkili kişisine sağladığı finansman kaynağı için hesaplaması gereken 18.655.512,34 TL faiz tutarının kurum kazancına eklenmek suretiyle yeniden düzenlenen kurumlar vergisi beyannamesi esas alınarak 2018 hesap döneminde faydalanılan diğer geçmiş yıl zararları tutarının azaltılması yolunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmemiş olup yazılı gerekçeyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yöneltilen istinaf başvurusunun reddi yolundaki Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerekmiştir.

KARAR SONUCU: **

Açıklanan nedenlerle;

1.Temyiz isteminin kabulüne,

2.Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının BOZULMASINA, 08/03/2024 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/10537
Karar No : 2024/1235

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Kurumlar Vergi Dairesi Müdürlüğü/...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Anonim Şirketi
VEKİLLERİ : Av. ... , Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden ... Enerji Anonim Şirketi hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden, davacının 2018 hesap dönemi kârının arttırılarak geçmiş yıl mali zararının azaltılması nedeniyle kurumlar vergisi beyannamesinin düzeltilmesi gerektiğine dair ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Enerji Anonim Şirketinin ortağı tarafından ödenmesi gereken kredi anapara tutarlarının, mükellef kurum tarafından ödenmesi suretiyle ortağına karşılıksız finansman sağladığı, mükellef kurum tarafından ilişkili kişisine ait kredilerin ödenmesi suretiyle sağlanan finansman kaynağının ödünç para verme mahiyetinde olduğu dolayısıyla bu durumun transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı kapsamında hizmet ifası olarak değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle davacının dönem kârının artırılarak geçmiş yıl mali zararının azaltıldığının anlaşıldığı, ... Enerji Anonim Şirketi hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda, ... 'in ... Anonim Şirketinin hisselerinin tamamını elinde bulunduran ... Holding Anonim Şirketinin hisselerinin satın alınmasını mükellef kurum vasıtası ile gerçekleştirmesi akabinde mükellef kurumun ... Holding Anonim Şirketi ile birleşmesi ve ikinci şirket birleşmesi sonucunda da devir yoluyla ... Anonim Şirketi ile birleşmesinin tek amacının, dolaylı olarak ... Anonim Şirketinin hisselerinin satın alınması için alınan kredilerin ... Holding Anonim Şirketi ve ... Anonim Şirketi bünyesine aktarılması ve birleşme sonrasında oluşacak kredi geri ödemeleri ve krediye ilişkin faiz giderleri ve kur farkı giderlerinin kârlı şirketler olan ... Holding Anonim Şirketi ve ... Anonim Şirketi bünyesinde oluşturularak, sözü edilen şirketlerin ticari kazançlarını azaltmak olduğu iddia edilmiş ise de birleşme sonrasında ... Enerji Anonim Şirketi ile ... Anonim Şirketi tarafından verilmiş olan beyannamelerde söz konusu kredilere ilişkin olarak ortaya çıkan faiz ve kur farklarının kanunen kabul edilmeyen gider olarak kurum kazancında gider olarak dikkate alınmadığı, bahsi geçen şirketler arasında borç verme ve alma bulunmadığı, ... Enerji Anonim Şirketinin öz kaynakları ve kullandığı krediler ile satın alma işlemlerini yaptığının anlaşıldığı, kanuni ve iş merkezi yurt dışında olan ana ortağa borç para verildiği tespit edilmeden, yurt içindeki şirket birleşmeleri ve kredi ödemelerinden hareketle yurt dışındaki ana ortağa finansman hizmeti sağlandığı ve finansman hizmeti için faiz hesaplanmayarak ilişkili kişiye transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu varsayımı ve eksik incelemeye dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle işlem iptal edilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : ... Enerji Anonim Şirketi hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda, mükellef kurumun ilişkili ortağı olan Hollanda'da mukim ... Holding ... isimli şirket tarafından ödenmesi gereken kredileri ödemek suretiyle sağladığı finansman temini karşılığında faiz tahakkuk ettirmeyerek transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu ve 2018 hesap dönemi kurum kazancını eksik beyan ettiği hususunun somut olarak ortaya konulduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Rapor değerlendirme komisyonuna çağrılmadıkları, kanuni ve iş merkezi Türkiye'de bulunan ... Enerji Anonim Şirketinin kendi öz kaynakları ve kullandığı krediler ile Türkiye'de bulunan bir şirketi satın aldığı ve yatırım faaliyetinde bulunduğu, devir yoluyla birleşme işlemleri sonucunda ortaya çıkan finansman giderinin kurumlar vergisi beyannamesinde kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate alındığı, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunmak için gerekli olan bir miktar paranın ödünç alınması veya verilmesi şartının gerçekleşmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden ... Enerji Anonim Şirketi hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunun değerlendirilmesinden, 2018 hesap döneminde ... Enerji Anonim Şirketinin ortağı tarafından ödenmesi gereken kredi ana para tutarlarının ... Anonim Şirketi tarafından ödenmesi suretiyle ortağına karşılıksız finansman sağlandığı sonucuna ulaşılmış olup 2018 hesap döneminde faydalanılan diğer geçmiş yıl zararları tutarının azaltılmasına dair tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmediğinden temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden ... Enerji Anonim Şirketi hakkında düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Vergi İnceleme Raporu'nda şu tespitlere yer verilmiştir:
"... Enerji Anonim Şirketi (mükellef kurum) ile bu şirketin %100 hissesine sahip Hollanda'da mukim ... Holding ...'nin aralarında bulunduğu grubun yapı şeması incelendiğinde, dört ayrı yatırımcının hissedar olduğu Jersey'de mukim ... 'in, Lüksemburg'da mukim ... Holding S.A.R.L'ın %100 hissedarı konumunda olduğu, söz konusu şirketin Lüksemburg'da mukim ... Invesments S.A.R.L.'ın %100 hissedarı olduğu, ... Invesments S.A.R.L.'ın da Hollanda'da mukim ... Holding ...'nin %100 hissesine sahip olduğu görülmektedir.
... Anonim Şirketinin (...) %100 hissesine sahip ... Holding Anonim Şirketi (...) Avusturya'da mukim petrol endüstrisi zincirine sahip ... Aktiengesselschaft'e (...) aittir.
03/06/2016 tarihinde ... ile ilgilenen taraf olarak ... Partnership arasında "Gizlilik ve İfşa Etmeme Sözleşmesi" imzalanarak ilgilenen tarafın bağlı kuruluşları aracılığıyla ... 'den ... 'ın hisselerini satın alma görüşmelerine dair süreç başlamıştır.
03/03/2017 tarihinde Hollanda'da mukim ... Holding ...'nin %100 hissedarı olduğu mükellef kurum Boğaziçi Kurumlar Vergi Dairesi mükellefi olarak 50.000 TL sermaye ile kurulmuş, aynı tarihte ... ile ... 'ın ihraç edilmiş bütün hisselerinin alımı için sözleşme düzenlenmiştir. Söz konusu sözleşme ile satıcı ... , ... 'ın sermayesini temsil eden hisselerin tamamını devretmeyi, alıcı mükellef kurum da hisselerin tamamını 1.320.000.000 Euro bedelle satın almayı taahhüt etmiştir.
09/03/2017 tarihinde mükellef kurumun kuruluşuna ilişkin ilan Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayınlanmıştır.
29/05/2017 tarihinde mükellef kurum ile ... Bank arasında birinci dereceden teminatlı kredi sözleşmesi düzenlenmiştir. Söz konusu sözleşme ile hedef şirket olan ... 'ın hisselerinin satın alma maliyetini finanse etmek amacıyla 500.000.000 $ ve 720.000.000 TL tutarında, ilk taksit ödemesi kredi kullanım tarihinden 6 ay sonrasına vadeli olan kredinin mükellef kuruma kullandırılacağı belirtilmiştir.
Bu hususların yanı sıra kredilerin kullanım amacının hedef şirketin hisselerinin satın alınması olduğu, hisselerin satın alınmasından sonra mükellef kurum ile ... 'ın mükellef kurum bünyesinde birleştirilerek ilk şirket birleşmesinin gerçekleştirileceği, ilk şirket birleşmesi gerçekleştikten sonra mükellef kurum ile ... 'ın, ... bünyesinde birleştirilerek mükellef kurumun infisah edeceği, mükellef kurum hisselerinin tamamının ... Holding ... tarafından ... Banka rehin verileceği, hedef şirket hisselerinin satın alınmasından sonra hedef şirket hisselerinin tamamının mükellef kurum tarafından ... Banka rehin verileceği, ikinci şirket birleşmesine kadar ... hisselerinin elde tutulmasını sağlamak üzere ... tarafından hisselerin tamamının kredi teminatı olarak ... Banka rehin verileceği, ikinci şirket birleşmesinin gerçekleşmesinden sonra infisah eden mükellef kurum hisselerinin yerine ... hisselerinin tamamının ... Holding ... tarafından kredi teminatı olarak ... Banka rehin verileceği, mükellef kurumun ikinci şirket birleşmesine kadar idari hizmetlere ilişkin olarak bazı istisnalar dışında ticaret yapmamayı, varlığa sahip olmamayı, borç ve yükümlülük altına girmemeyi taahhüt ettiği, satın almanın gerçekleşmemesi veya kontrolün el değiştirmesi ( ... Holding ... 'nin doğrudan veya dolaylı olarak mükellef kuruma ait hisselerin faydasından yararlanmayı bırakması) durumunda kredilerin iptal edilerek borçların muaccel hale geleceği, ... 'ın hedef şirket hisselerinin satın alınmasından sonra kredilere garantör olarak katılımının sağlanacağı belirtilmiştir.
Mükellef kurumun sermayesi 30/05/2017 tarihli olağanüstü genel kurul kararı ile 2.075.762.483,91 TL'ye arttırılmış, arttırılan sermayenin tamamı şirketin %100 hissesine sahip Hollanda'da mukim ... Holding ... tarafından taahhüt edilmiş ve tescil tarihinden önce ödenmiştir.
31/05/2017 tarihinde mükellef kurumun hisselerinin tamamı ... Holding ... tarafından ING Bank'a rehin olarak verilmiştir.
13/06/2017 tarihinde mükellef kurum tarafından ... hisselerinin tamamı (2.931.000.000,00 TL) ... Bank'a rehin olarak verilmiş, aynı tarihli katılım belgesi ile ... , mükellef kurumun kullandığı krediler için garantör olmayı kabul etmiş ve ... tarafından ... hisselerinin tamamı (2.977.500.000,00 TL) ikinci şirket birleşmesine kadar ... Bank'a rehin olarak verilmiştir.
... hisselerinin mükellef kurum tarafından satın alınmasından sonra ... ile mükellef kurumun, mükellef kurum bünyesinde birleştiği hususu 06/12/2017 tarih ve 9467 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilmiştir.
20/06/2018 tarihli genel kurul kararı ile mükellef kurum ... ile birleşmiş ve infisah etmiş, 27/06/2018 tarihinde ... Holding ... tarafından 3.000.000.000,00 TL değerindeki ... hisselerinin tamamı ING Bank'a rehin olarak verilmiştir.
Mükellef kurumun birleşme neticesinde ticaret sicil kaydının terkin edildiği hususu 03/07/2018 tarih ve 751 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilmiştir.
Mükellef kurumun Türkiye'de kuruluş amacı ... hisselerini satın almaktır. Bu durum mükellef kurumun kurulduğu tarihte söz konusu hisselerin satın alınması için sözleşme imzalanmış olması, 2018 hesap döneminde ticari faaliyetten kaynaklanan gelirinin olmaması ve kurulduğu tarihten infisah ettiği tarihe kadar işçi çalıştırmamasından anlaşılmaktadır.

Şirketlerin kuruluş amacının sadece hisse satın almak olmasının ticari olarak veya vergisel açıdan bir sakınca doğurmayacağı düşünülse de mükellef kurum tarafından hisse satın alımı için gereken kaynağın sağlanma şekli, söz konusu işlemden asıl yararlanan tarafın kim olduğu ve elde edilen varlıklar karşılığında sorumlu olunacak yükümlülüklerin kimler tarafından üstlenilmesi gerektiği hususunun değerlendirilmesi zorunluluğunu doğurmaktadır.
03/03/2017 tarihli hisse satın alma sözleşmesinde, hisse alımı için gerekli finansman kaynağının mükellef kurum ortakları tarafından sağlanacağı açıkça belirtilmiş olmasına rağmen mükellef kurumun ortakları değil mükellef kurumun kendisi krediler için borçlu sıfatıyla yükümlülük altına girmiştir.
... hisselerinin satın alınması için temin edilen kredilerin geri ödemesine ilk şirket birleşmesinden sonra başlanılmıştır. ...'ın kredilere garantör sıfatıyla borçlu olarak katılımı sağlanmış, hisselerinin tamamı kredilerin teminatı olarak verilmiştir. Bu şekilde ... hisselerine sahip olacak olan ... Holding ... Kullanılan kredilerin borçlusu olmayıp hisselerinin satın alındığı ..., kredi borcuna borçlu olarak dahil edilmiştir.
Jersey'de mukim ...Partnership (...) bir bağlı ortaklık yoluyla dolaylı olarak hisseleri satın almayı amaçlamış ve satın alma işlemi sonuçlandırılmıştır. Hisse alım anlaşmasında alıcı olarak mükellef kurum görünse de ...’ın hisselerini satın alan tarafın aslında mükellef kurumun tek ortağı olan ... Holding ... aracılığıyla ... olduğu açıkça anlaşılmaktadır.
...Partnership isimli yabancı şirket, olayın normal akışının dışına çıkarak kendisi tarafından kontrol edilen ... Holding ... tarafından bir yan kuruluş olarak kurulan şirket vasıtası ile ... hisselerini satın almış ve işlem, satın alınan ve satın alan şirketlerin birleşmesi ile sonuçlandırılmıştır.
...’ün ...’ın hisselerinin tamamını elinde bulunduran ...’ın hisselerinin satın alınmasını mükellef kurum aracılığıyla gerçekleştirmesi ve daha sonra mükellef kurumun ... ile birleşmesi ve ikinci şirket birleşmesi sonucunda da devrolunması yoluyla ... ile birleşmesinin tek amacının dolaylı olarak ... hisselerinin satın alınması için kullanılan kredilerin ... ve ... bünyesine aktarılması ve birleşme sonrasında oluşacak kredi geri ödemeleri ve krediye ilişkin faiz giderleri ve kur farkı giderlerinin bu şirketler bünyesinde kalması sağlanarak, kârlı şirketler olan ... ve ...’ın ticari kazançlarını azaltmak olduğu anlaşılmaktadır.
Birleşme iradesinin temel amacı ve hedefi, kazanç yaratma potansiyeli olmayan şirketlerden birisinin kredi ve finansman yükünün kazanç yaratma potansiyeli olan şirkete transfer edilmesidir. Bu şekilde şirketin yurt dışında mukim ortaklarının katlanması gereken kredi ve krediye ilişkin giderlerin, Türkiye’de faaliyette bulunan şirkete aktarılması sağlanmıştır. Şirket birleşmeleri sonucunda ... ve ... krediyi ve finansman yükünü devralırken bunun karşılığında herhangi bir aktif varlık elde etmemiştir.
Birbiriyle bağlantılı olarak yapılan tüm bu işlemler önceden tasarlanmış ve belirlenmiş bir hukuki sonuca ulaşmak için yapılmış olup bu işlemleri vergisel açıdan tek bir işlem olarak kabul etmek gerekmektedir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde yer alan, vergilemede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğuna dair kuraldan hareketle, hisse iktisap sürecinin birden fazla işlem yapmak suretiyle ulaşılan sonuç ile tek bir işlem ile iktisap sürecinin tamamlanmasıyla ulaşılan sonuç arasında vergisel açıdan fark bulunmamalıdır.
Bu itibarla, ...'ün veya ... 'nin en başta ...'ın hisselerini satın almasının önünde hukuki bir engel bulunmamakta iken, hisse iktisap sürecinin parçalara ayrılıp karmaşık hale getirilip akabinde birleşme işlemleri ile bu karmaşıklığın giderilmesi yolunda hukuki işlemler yapılması bu işlemlerin kanuna karşı hile olarak nitelendirilmesi sonucunu doğurmaktadır.
Birleşme işlemlerinin altında yatan temel saik, ...'ın hisselerinin iktisabı amacıyla kullanılan kredilerin ve bu kredilere ilişkin finansman yükünün ... ve ... üzerinde bırakılmasıdır. Dolayısıyla birinci şirket birleşmesi ile ...'ın ve ikinci şirket birleşmesiyle ...'ın hisselerine yurt dışında mukim kişiler sahip olduğundan, bu hisselerin iktisabında kullanılan kredilerin geri ödenmesine ve söz konusu krediler nedeniyle oluşan finansman yüküne de yurt dışındaki ortaklar tarafından katlanılmalıdır.
Tüm bu hususların değerlendirilmesinden, 2018 hesap döneminde mükellef kurumun ortağı tarafından ödenmesi gereken kredi ana para tutarlarının mükellef kurum tarafından ödenmesi suretiyle mükellef kurum tarafından ortağına karşılıksız finansman sağlandığı sonucuna ulaşılmıştır. Karşılıksız sağlanan bu finansman kaynağı, ödünç para verme mahiyetinde olup transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı kapsamında hizmet ifası olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, kurumların, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunmaları durumunda kazancın, tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı hükme bağlanmış olup tam mükellef kurumların Türkiye'deki iş yeri veya daimi temsilcilerinin aralarında ilişkili kişi kapsamında gerçekleştirdikleri yurt içindeki işlemler nedeniyle kazancın örtülü olarak dağıtıldığının kabulü, hazine zararının doğması şartına bağlanmıştır.
Mükellef kurumun %100 hissesine sahip ... Holding ... mükellef kurum ile ilişkili kişi tanımına girmekte olup mükellef kurum, 2018 hesap döneminde ortağı tarafından ödenmesi gereken kredileri ödeyerek ortağına karşılıksız finansman temininde bulunmuştur ve bu olay emsallere uygunluk ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.
Aralarında ilişki bulunmayan iki kişi arasında gerçekleştirilen borç para verme işlemi karşılığında, borç verdiği tutar kadar nakit paradan mahrum kalan taraf için faiz, paranın getirisini borç alan taraf için ise maliyetini oluşturmaktadır. Dolayısıyla borç para verme veya alma işlemlerinde piyasa ya da pazar fiyatı, işlemin gerçekleştiği andaki koşullar altında belirlenecek olan faiz oranıdır.
İktisadi amaçla kurulan bir şirketin faaliyetlerini gerçekleştirirken kuruluş amacına uygun hareket etmesi ve kârlılığı ön planda tutması Türk Ticaret Kanunu'nda öngörülen basiretli bir iş adamı gibi davranmanın gereği olduğundan ve sahip olunan ekonomik kaynakları kendi lehlerine sonuçlar doğuracak şekilde verimliliği ön planda tutarak hukuki ve ekonomik tasarruflarda bulunması gereken mükellef kurum, şirketin ekonomik kaynaklarını gelir getirici faaliyetlerde kullanmak yerine ortaklarına karşılıksız kullandırmıştır.
Finansman temini hizmetlerinde emsallere uygun fiyat veya bedel, hizmetin karşılığını teşkil eden bir faiz oranının belirlenmesidir. Ancak mükellef kurum ortağına sağladığı kaynak temini karşılığında faiz geliri elde etmiş değildir. Dolayısıyla bu işlem emsallerine uygunluk ilkesine aykırı olarak gerçekleştirilmiştir.
Mükellef kurum 2018 hesap döneminde ilişkili kişisine sağlanan finansman temininde bulunmuş ve söz konusu tutarları tahsil etmeyerek ekonomik kaynaklarını aşındırmıştır.
Mükellef kurumun yasal defter ve belgelerinin incelenmesinden, Türk Lirası cinsinden vadeli mevduat hesaplarına yatırarak faiz geliri elde ettiği tespit edilmiş olup söz konusu hesapları için tahakkuk eden ortalama faiz oranının %13,79 olduğu görülmüştür. Dolayısıyla, TL cinsinden sunulan finansman hizmeti için emsal faiz oranı %13,79 olarak hesaplanmıştır. USD cinsinden herhangi bir vadeli hesabı bulunmadığı tespit edildiğinden ve Türkiye'de faaliyet gösteren bankaların uyguladıkları faiz oranlarının farklılık arz etmesi nedeniyle T.C. Merkez Bankası'nın yayınladığı, bankalarca USD üzerinde açılan 1 yıla kadar vadeli ağırlıklı ortalama mevduat faiz oranı %3,14 olduğundan, USD cinsinden sunulan finansman hizmeti için emsal faiz oranı ise %3,14 olarak hesaplanmıştır.
Mükellef kurumun 2018 hesap döneminde finansman temininde bulunduğu ... Holding ...'nin Hollanda mukimi olması ve Türkiye'de herhangi bir iş yeri veya daimi temsilcisi bulunmaması nedeniyle ortaya çıkan örtülü kazanç aktarımı için hazine zararı şartı aranmayacaktır.
Sonuç olarak mükellef kurumun 2018 hesap döneminde ilişkili kişisine sağladığı finansman kaynağı için hesaplaması gereken faiz tutarı "Bakiye x Emsal Faiz Oranı x Gün Sayısı / 365" formülünden hareketle 18.655.512,34 TL olarak hesaplanmış olup ilişkili kişiye sunulan finansman hizmeti için yıl içerisinde faiz hesaplama yoluna gidilmemiş olması nedeniyle bu tutarın Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca kurum kazancına ilave edilerek re'sen tarhiyata konu matrah farkı olarak dikkate alınması gerekmektedir."
Özetlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak, 2018 yılında, davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden ... Enerji Anonim Şirketinin ilişkili kişisine sağladığı finansman teminini tahsil etmeyerek ve karşılığında faiz tahakkuk ettirmeyerek 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinde yer alan hükümler kapsamında transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yapıldığı belirtildiğinden, 2018 hesap döneminde faydalanılan diğer geçmiş yıl zararları tutarının 105.471.935,50 TL olarak dikkate alınması yolundaki dava konusu işlem tesis edilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetin esas olduğu, muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu, aynı Kanun'un 134. maddesinde de vergi incelemesinin amacının; ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, saptanması ve sağlanması olduğu hüküm altına alınmıştır.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'un 6. maddesinde, kurumlar vergisinin, mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safî kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı, safî kurum kazancının tespitinde, Gelir Vergisi Kanununun ticarî kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanun'un 13. maddesinde, kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazancın tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı, alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemlerin her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirileceği, "ilişkili kişinin" kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları ifade ettiği, ortakların eşleri, ortakların veya eşlerinin üstsoy ve altsoyu ile üçüncü derece dahil yansoy hısımları ve kayın hısımlarının da ilişkili kişi sayılacağı, "emsallere uygunluk ilkesinin " ilişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasını ifade ettiği, emsallere uygunluk ilkesi doğrultusunda tespit edilen fiyat veya bedellere ilişkin hesaplamalara ait kayıt, cetvel ve belgelerin ispat edici kâğıtlar olarak saklanmasının zorunlu olduğu, kurumların, ilişkili kişilerle yaptığı işlemlerde uygulayacağı fiyat veya bedelleri, madde de yöntemlerden işlemin mahiyetine en uygun olanını kullanarak tespit edeceği hükmüne yer verilmiş, devamında kurumların ilişkili kişilerle yaptığı işlemlerde uygulayacağı fiyat ve bedellerin hangi yöntemlerle kullanılacağı ile transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımına ilişkin diğer usul ve esaslar kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere göre transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımından söz edebilmek için, gerçek kişi veya kurum tarafından bir mal veya hizmet alım ya da satımının, ilişkili kişilere emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit edilen fiyat veya bedel üzerinden yapılması gerekmekte olup Kanun'da ödünç para alınmasının ve verilmesinin de mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirileceği belirtilmiştir.
Bu kapsamda değinilen düzenlemenin amacının, ilişkili kişilerle mal veya hizmet alım ya da satımında bulunan gerçek kişi ve kurumların gelirlerinin tam ve doğru olarak beyan edilmesini sağlamak ve transfer fiyatlandırması yoluyla vergi matrahının aşındırılmasına engel olmak olduğu görülmektedir.
Ticari yaşamın bir gereği olarak kurumların, paydaşları ya da sıkı ekonomik ilişkide bulunduğu gerçek ve tüzel kişilerle, belli ölçüleri aşmamak üzere borçlu ya da alacaklı kalabilecekleri ancak kuruma ait kaynakların bedelsiz ve/veya emsaline uygun düşmeyecek şekilde kullandırılmasının örtülü kazanç dağıtımı olarak nitelendirildiği açıktır.
Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan vergi inceleme raporunda yer alan tespitler değerlendirildiğinde, davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden ... Enerji Anonim Şirketinin kurulmasından önce, 03/06/2016 tarihinde, ... ile ilgilenen taraf olarak ... Partnership arasında "Gizlilik ve İfşa Etmeme Sözleşmesi" imzalanarak, ilgilenen tarafın bağlı kuruluşları aracılığıyla ...'ın hisselerini satın alma görüşmelerine dair sürecin başlamış olması, ... Enerji Anonim Şirketinin kurulduğu 03/03/2017 tarihinde ... ile ...'ın ihraç edilmiş bütün hisselerinin alımı için sözleşme düzenlenmiş olması ve söz konusu sözleşme ile satıcı ...'nin, ...'ın sermayesini temsil eden hisselerin tamamını devretmeyi, alıcı ... Enerji Anonim Şirketinin de hisselerin tamamını satın almayı taahhüt etmiş olması, 29/05/2017 tarihinde ... Enerji Anonim Şirketi ile ... Bank arasında düzenlenen birinci dereceden teminatlı kredi sözleşmesi ile hedef şirket olan ...'ın hisselerinin satın alma maliyetini finanse etmek amacıyla kullanılan kredinin ilk taksit ödemesinin 6 ay sonra yapılacağının belirtilmiş olması, ... hisselerinin satın alınması için temin edilen kredilerin geri ödemesine ilk şirket birleşmesinden sonra başlanılması, ...'ın kredilere garantör sıfatıyla borçlu olarak katılımının sağlanması, hisselerinin tamamının kredilerin teminatı olarak verilmesi ve bu şekilde ... hisselerine sahip olacak olan ... Holding ...'nin kullanılan kredilerin borçlusu olmayıp hisselerinin satın alındığı ...'ın, kredi borcuna borçlu olarak dahil edilmesi, ... ’ün ...’ın hisselerinin tamamını elinde bulunduran ...’ın hisselerinin satın alınmasını ... Enerji Anonim Şirketi aracılığıyla gerçekleştirmesi ve daha sonra mükellef kurumun ... ile birleşmesi ve ikinci şirket birleşmesi sonucunda da devrolunması karşısında ... Enerji Anonim Şirketinin ... ile birleşmesinin tek amacının dolaylı olarak ... hisselerinin satın alınması için kullanılan kredilerin ... ve ... bünyesine aktarılması olduğu ve birleşme sonrasında oluşan kredi geri ödemeleri ve krediye ilişkin faiz giderleri ve kur farkı giderlerinin bu şirketler bünyesinde kalması sağlanarak ... ve ...’ın ticari kazançlarının azaltılması sonucunu doğurduğu anlaşılmıştır.
Tüm bu hususların değerlendirilmesinden, 2018 hesap döneminde ... Enerji Anonim Şirketinin ortağı tarafından ödenmesi gereken kredi ana para tutarlarının ... Enerji Anonim Şirketi tarafından ödenmesi suretiyle ortağına karşılıksız finansman sağlandığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, 2018 hesap döneminde davacı şirketle devir yoluyla birleşerek infisah eden ... Enerji Anonim Şirketinin ilişkili kişisine sağladığı finansman kaynağı için hesaplaması gereken 18.655.512,34 TL faiz tutarının kurum kazancına eklenmek suretiyle yeniden düzenlenen kurumlar vergisi beyannamesi esas alınarak 2018 hesap döneminde faydalanılan diğer geçmiş yıl zararları tutarının azaltılması yolunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmemiş olup yazılı gerekçeyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yöneltilen istinaf başvurusunun reddi yolundaki Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerekmiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2.Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının BOZULMASINA, 08/03/2024 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.

2023/110581