Karar Detayı

T.C.

D A N I Ş T A Y

DÖRDÜNCÜ DAİRE

Esas No : 2023/11493

Karar No : 2023/5595

DAVACI: …

DAVALILAR: **

1 …

2 … Bakanlığı

VEKİLLERİ: Av. …

DAVANIN KONUSU: Kültür ve Turizm Bakanlığı Makamının 14/01/2020 tarih ve 39797 sayılı Olur'u ile yürürlüğe giren Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Yapılacak Yüzey Araştırması, Sondaj ve Kazı Çalışmalarının Yürütülmesi Hakkında Yönerge'nin 4/b maddesindeki "Başkan adaylarının bu dallarda, bir üniversite veya yüksekokulun öğretim üyesi ya da konu ile ilgili bir bilimsel kuruluşun mensubu olması gerekmektedir." ifadesi ile 9/uu maddesinin; 10/08/1984 gün ve 18484 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmeliğin 5/b maddesinin ve 02/01/2020 tarih ve 2002 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının eki olan listenin 4. maddesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI: Davacının, İzmir İli, Foça İlçesi, Phokaia Antik Kentinde, 2022 yılında bilimsel nitelikte arkeolojik kazı yapmak üzere 13/12/2021 tarihli başvurularının 20/12/2021 tarihinde Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğüne elden teslim edildiği, 30 günü geçmesine rağmen idarece cevap verilmediğinden davanın açıldığı, İzmir Foça İlçesi, Phokaia Antik Kenti kazılarının üç ayrı dönemi kapsadığı, ilk kazıların Fransız arkeolog ... tarafından başlatıldığı, 1913, 1914, 1920 yıllarında üç ayrı kazı dönemi çalışılan ve savaş nedeniyle ara verilen kazılara, 1953 yılında Prof. Dr. … tarafından yeniden başlanarak kazıların, 1970 yılına kadar sürdüğü, üçüncü dönem kazıların ise 1989 yılında davacı tarafından başlanarak 2019 yılına kadar sürdürüldüğü; kazıların bu süre içerisinde 1989 1991 yılları arasında Müze Müdürlüğü başkanlığında, davacının Bilimsel Danışmanlığında, geri kalan zamanda davacı başkanlığında yürütüldüğü, davacı başkanlığında kazı yapılmasına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararlarının yürürlükten kaldırılmasına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararlarının yargı kararları ile iptal edildiği, davacının 02/02/2016 tarihinde Ege Üniversitesi Edebiyat Fakültesi, Arkeoloji Bölümünden emekli olduğu, Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğünün, Üniversite ve Kültür ve Turizm Bakanlığı adına yapılan Phokaia kazılarının yalnızca Bakanlık adına yapılması için Bakanlar Kuruluna teklifte bulunduğu, 17/10/2016 tarihli, 2016/9414 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının alındığı ve çalışmaların Bakanlık adına sürdürüldüğü, … tarihli, … sayılı yazısıyla, emekli kazı başkanlarından, mevcut kazı çalışmalarının devamı adına kazı başkanı adaylarının belirlenmesi ve önerilecek kazı başkanı adayının özgeçmişini içeren bilgilerin gönderilmesinin istenildiği, davacının cevabi yazısı ile kitabı da yayınlanan Arkaik Dönem Athena Tapınağı Restorasyon Projesinin doğru biçimde gerçekleştirilmesinin, davacının ekibi tarafından yapılması gerektiği, kalan projelerin toplanabilmesi için en az üç yıllık süreye ihtiyaç duyulduğu, bu süreden sonra kazı başkanının Prof. Dr. … olmasının önerildiği, 11/09/2019 tarihinde Ankara'da Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğünde yapılan toplantıda, davacıya, emekli kazı başkanlarının, daha sonra onursal başkan olabileceği, kazılara hem üye hem de onursal başkan olarak devam edebileceğinin belirtildiği, Yönergenin iptali istenen 4/uu maddesinde de bu durumun belirtildiği, davacının tarafına verilen bu güvence ve kazı başkanının Prof. Dr. ... olacağı, yarım kalan projelere devam edebileceği düşüncesiyle Cumhurbaşkanı Kararına itiraz etmediği, son kazı mevsimi çalışmalarının 2019 yılının aralık ayında tamamlanmasından iki gün sonra dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının tesis edildiği, dava konusu 02 Ocak 2020 tarihli Cumhurbaşkanı Kararından sonra yeni Kazı Yönergesinin hazırlandığı, bu Yönerge ile kazı başkanlığına atanmanın çok aşağı seviyeye çekildiği, yarım yüzyılı aşkın bilimsel deneyim ve birikime sahip kazı başkanlarının kazılarının kapatılması için Yönergeye hükümler konulduğu, 2020 yılı başından itibaren yeni yönergenin uygulanmasıyla Türkiye'deki tüm emekli kazı başkanların kazılardan el çektirildiği, kazıların deneyimsiz müze müdürlerine emanet edildiği, İzmir Müze Müdürü tarafından yürütülen Phokaia kazılarına onursal kazı başkanı olması gereken davacının 2020 ve 2021 yıllarında kazı alanına sokulmadığı, yarım kalan bilimsel çalışmaların yürütülemediği, onursal kazı başkanı ismi içermeyen kazı listesinin onaylandığı, yeni kazı başkanının onursal kazı başkanını ekip listesine yazmaması nedeniyle kazıda yer alamadığı, bu durumun eski başkanın menfaatine aykırı olup hak ihlali yarattığı, 2863 sayılı Kanunun 43. maddesi hükmüne göre kazının kapatılmasından sonra kazı başkanının beş yıl içerisinde sonuç raporlarını hazırlaması gerektiği, eski kazı başkanlarının onursal kazı başkanı olarak listeye alınmaması neticesinde sonuç raporlarının yayınlanamayacağı, kendi buldukları eserler üzerinde en azından beş yıl boyunca çalışma izni verilmesi gerektiği, bilimsel kazıların durmasıyla modern Foça yerleşiminin önünün açıldığı, betonlaşma ile antik kentin tahrip olduğu, kazı başkanlığını yürütmeye başlayan İzmir Müze Müdürü hakkında yolsuzluk iddialarının olduğu, Yönergenin Türk Arkeoloji Bilimini geriye götüreceği, 2863 sayılı Kanunun 35. maddesine aykırı olduğu, iptali istenen işlemlerin Anayasanın 27. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMALARI: Davalı idareler vekili tarafından; davanın süresinde açılmadığı, davacıya kazı ile ilgili alınmış Cumhurbaşkanı Kararının 09/01/2020 tarihli, 28487 sayılı yazı ile tebliğ edildiği, Karara, projelerin devam edeceği düşüncesiyle itiraz etmediğini dava dilekçesinde kendisinin de bildirdiği, davanın esası yönünden de davacının iddialarının yerinde olmadığı, 2863 sayılı Kanunun 35. maddesi hükmü uyarınca Kültür ve Turizm Bakanlığı adına arkeolojik kazı çalışması yürütecek bilim insanlarının kurumsal bir bağlantısının olması gerektiği, yürütülen kazı çalışmalarının 2863 sayılı Kanun, ilgili yönetmelik ve yönergeler uyarınca Bakanlık ve ilgili üniversiteler adına yürütüldüğü, Bakanlar Kurulu/Cumhurbaşkanı Kararı ile yürütülen kazılara ilişkin iş ve işlemlerin 2018 yılında Bakanlığın iç denetim birimi tarafından denetlendiği, hazırlanan Denetim Raporunda bağlı bulunduğu bilimsel kuruluştan emekli olan kazı başkanlarının kazı başkanı olarak görevlendirilmesi işlemine devam edilmemesi hususuna değinildiği, bu çerçevede 2020 yılından itibaren herhangi bir üniversiteye bağlı olmayan ve sadece Bakanlık adına kazı çalışmalarını yürüten kazı başkanlarına ait Bakanlar Kurulu Kararnamelerinin yürürlükten kaldırılması için gerekli işlemlerin başlatıldığı, 14/01/2020 tarih ve 39797 sayılı Olur'u ile yürürlüğe giren Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Yapılacak Yüzey Araştırması, Sondaj ve Kazı Çalışmalarının Yürütülmesi Hakkında Yönerge'nin 9/uu maddesi kapsamında, Bakanlık izinleri ile herhangi bir kuruluşa bağlı olmayan emekli kazı başkanlarına yönelik olarak 2019 yılında bir değerlendirme ve bilgilendirme toplantısı gerçekleştirildiği, bu toplantıya davacı tarafından da katılım sağlandığı, söz konusu toplantıda emekli kazı başkanlarının mevcut kazı çalışmalarının devamlılığı adına yeni kazı başkanlarının adlarının belirlenmesi, kazı başkanlığının devredilmesi durumunda emekli kazı başkanlarının bilgi ve birikiminden yararlanmak amacıyla onursal başkan olarak kazı çalışmalarında yer almalarının Bakanlıkları açısından memnuniyet verici olduğu, Bakanlık adına emekli kazı başkanları tarafından gerçekleştirilen kazı çalışmalarına ait Bakanlar Kurulu Kararnamelerinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin işlemlerin bu çerçevede yürütüldüğü, davacı başkanlığında arkeolojik kazı yapılmasına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararının, 02/01/2020 tarihli, 2002 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile davacının kurumsal bir bağlantısı olmadığı gerekçesiyle yürürlükten kaldırıldığı, söz konusu kararın … tarihli, … sayılı yazıları ile davacıya bildirildiği, davacı tarafından kazı başkanı olarak önerilen Dokuz Eylül Üniversitesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. ... ve davacının ekibinde yer alan üyelerle sürdürülmesine ilişkin başvurunun da 2020 yılı Danışma Değerlendirme Kurulu Toplantısında değerlendirildiği, kazı başkanı adayının uzmanlık alanının söz konusu kazı ile uyumlu olmaması nedeniyle ihtiyaç duyulan çalışmaların İzmir Müze Müdürlüğü başkanlığında yapılmasına karar verildiği, bu kapsamda, 2020 yılında İzmir Müze Müdürlüğünce Athena Tapınağı ve çevresinde düzenleme çalışmaları yapıldığı, 2019 yılında Türk Tarih Kurumunun işbirliği ile başlatılan ve yıl boyu sürdürülecek kazılar statüsünde bulunan Phokaia Antik Kentinin arkeolojik ve kentsel sit alanı ve özel çevre koruma bölgesi olması, günümüz modern yerleşimleri ile iç içe olması, kazı rezerv alanlarının sınırlı olması nedenleriyle yıl boyu çalışma yapılmasına gerek duyulmadığı, bu hususun 10/04/2020 tarihli, 302139 sayılı yazı ile bildirildiği, devam eden süreçte de 2021 yılında Adnan Menderes Üniversitesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. ... tarafından da Phokaia kazılarının Cumhurbaşkanı Kararı ile sürdürülmesine ilişkin başvuru yapıldığı, yine ihtiyaç duyulan çalışmaların İzmir Müze Müdürlüğünde devam edilmesine karar verildiği, davacının Phokaia kazılarının kimler tarafından yürütüleceğine ilişkin tasarruf yetkisinin bulunmadığı, yapılan iş ve işlemlerin 2863 sayılı Kanun ve alt mevzuatına uygun olarak, Bakanlıklarına verilen yetkiler çerçevesinde, idarenin takdir yetkisi kullanılarak kamu yararı gözetilerek tesis edildiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ: Dava konusu işlemlerin 2863 sayılı Yasa hükümlerine ve hukuka uygun bulunmadığı, iptalinin gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI: …

DÜŞÜNCESİ: Dava, Kültür ve Turizm Bakanlığı Makamının 14/01/2020 tarih ve 39797 sayılı Oluru ile yürürlüğe giren Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Yapılacak Yüzey Araştırması, Sondaj ve Kazı Çalışmalarının Yürütülmesi Hakkında Yönerge'nin 4/b maddesindeki "Başkan adaylarının bu dallarda, bir üniversite veya yüksekokulun öğretim üyesi ya da konu ile ilgili bir bilimsel kuruluşun mensubu olması gerekmektedir" ifadesi ile 9/uu maddesinin; 10/08/1984 gün ve 18484 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 05/06/2020 gün 31146 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak değişikliğe uğrayan Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmeliğin 5/b maddesinin ve 02/01/2020 tarih ve 2002 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının eki olan listenin 4. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.

Davalı idarelerin usule yönelik itirazları yerinde görülmemiştir.

Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hükme bağlanmıştır.

Yasa koyucu düzenleyeceği konularda genel prensipleri belirler ve bunun uygulanmasını, yürütmeye, bir başka ifadeyle idarelere bırakır. Bu asli düzenleme yetkisinin Yasama organına ait olmasının doğal bir sonucudur. Ancak, idarelerin düzenleyici işlem yapma yetkisi yasama organının çizdiği sınırlar içinde, başta Anayasa olmak üzere, Kanun, Tüzük gibi üst hukuk normlarına aykırı olmamak kayıt ve şartına bağlı olarak gerçekleşebilir.

Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak tüzük ve yönetmelik dışında, kılavuz, yönerge, tebliğ, genelge gibi çeşitli adlar altında da düzenleme yapabilmektedirler. Ancak bu düzenlemeler arasında uyulması gereken "normlar hiyerarşisi" kuramına göre hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Bu nitelikleri gereği, dayandıkları üst hukuk normlarına aykırı hüküm ihtiva etmeleri mümkün değildir.

Normlar hiyerarşisine göre kanundan sonra gelen tüzük, yönetmelik, genelge, talimat, yönerge gibi düzenlemelerin ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir.

İdarenin düzenleyici idari işlem tesis etme yetkisinin "Yasama yetkisinin devredilmezliği" ilkesinin bir sonucu olarak ikincil nitelikte bir kural koyma yetkisi olduğu göz önüne alındığında; söz konusu yetkinin kanunların çizdiği çerçeve içinde kalması ve kanunlara uygun olarak kullanması zorunludur.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Tarih, Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması" başlıklı 63. maddesinde; "Devlet, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlar, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alır." hükmü yer almaktadır.

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun "Araştırma, Sondaj ve Kazı İzni" başlıklı 35. maddesinde; "Bu Kanun hükümlerine tabi, taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını meydana çıkarmak üzere, araştırma, sondaj ve kazı yapma hakkı, sadece Kültür ve Turizm Bakanlığına aittir. Bilimsel ve mali yeterliği Kültür ve Turizm Bakanlığınca takdir ve kabul olunan Türk ve yabancı heyet ve kurumlara araştırma izni, Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından; sondaj ve kazı yapma izni Kültür ve Turizm Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu kararı ile verilir. Kültür ve Turizm Bakanlığı elemanları veya bu Bakanlıkça görevlendirilecek Türk bilim adamları tarafından yapılacak araştırma sondaj ve kazılar, Kültür ve Turizm Bakanlığının iznine bağlıdır...." hükmüne yer verilmiştir.

10/08/1984 gün ve 18484 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 05/06/2020 gün 31146 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak değişikliğe uğrayan Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmeliğin "Sondaj ve Kazı Yapacaklarda Aranan Nitelikler" başlıklı 5. maddesinde "Sondaj ve kazı yapmak isteyen Türk ve yabancılarda; "... b) Bu dallarda, bir üniversite veya yüksek okulun öğretim üyesi ya da bu konu ile ilgili bir bilimsel kuruluş yetkili elemanı olmaları...şartları aranır. " kuralı getirilmiştir.

Yukarıda anılan Yönetmeliğe dayanılarak çıkarılan 14/01/2020 tarih ve 39797 sayılı Oluru ile yürürlüğe giren Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Yapılacak Yüzey Araştırması, Sondaj ve Kazı Çalışmalarının Yürütülmesi Hakkında Yönerge'nin 4. maddesinin (b) bendinde, "Kazı başkanı adaylarının lisans eğitimleri itibarıyla arkeolog, konusu ile ilgili olmak kaydıyla sanat tarihçisi veya antropolog olması zorunludur. Başkan adaylarının bu dallarda, bir üniversite veya yüksekokulun öğretim üyesi ya da konu ile ilgili bir bilimsel kuruluşun mensubu olması gerekmektedir. Bu mesleklerin dışındaki disiplinlere ait bilim insanları kazı başkanı olarak görevlendirilmez" kuralına, 9. maddesinin (uu) bendinde, " Kazı başkanlığı sürerken, öğretim üyesi olarak bağlı bulundukları veya yetkili elemanı oldukları bilimsel kuruluşlardan yaş haddi nedeniyle emekli olan kazı başkanları emeklilik yaşını doldurdukları tarihten o yılın sonuna kadar Kararname değişikliği yapılmaksızın Bakanlık adına kazı başkanlığını yürütebilirler. Emeklilik yaşından yukarıda olanlara Cumhurbaşkanı Kararnamesiyle kazı başkanlığı görevi verilmez. Emekli kazı başkanları, başkanlığını yürüttükleri kazı çalışmalarında onursal başkan olarak yer alabilirler, bu çalışmalara ekip üyesi olarak da katılabilirler" kuralına yer verilmiştir.

02/01/2020 tarih ve 2002 sayılı Cumhurbaşkanı Kararıyla bazı yerlerde arkeolojik kazı yapılmasına izin verilmesine ilişkin Bakanlar Kurulu kararları ya da aynı listede belirtilen hükümlerinin 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun "Araştırma, Sondaj ve Kazı İzni" başlıklı 35. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmiş olup davaya konu Kararın eki olan listenin 4. maddesiyle İzmir İli, Foça İlçesi Phokaia Antik Kenti'nde davacı başkanlığında arkeolojik kazı yapılmasına izin veren 17.10.2016 günlü 2016/9414 sayılı Bakanlar Kurulu kararı da kaldırılmıştır.

Toplumların gizli hazinesi hükmünde olan kültür ve tabiat varlıklarının, gerek ulusal gerekse uluslararası mevzuat gereği korunması ve gelecek kuşaklara aktarılması Devletlerin görevleri arasında yer almaktadır. Bu nedenle, geçmiş tarihsel kültürlerin gün ışığına çıkarılması amacıyla yapılan arkeolojik çalışmaların, bilimsel ilkeler ve hukuk kurallarına uyum sağlanarak yürütülmesi ve uzman kişiler tarafından kazı yapılması gerektiği açıktır. Bu tür çalışmaların herhangi bir şüpheye yer vermeyecek şekilde ilgililer tarafından yürütülmesi esastır. Aksi durum, bu gibi eserlere zarar verilmesine yol açacağından ülkeler ve toplumlar için telafisi mümkün olmayan kayıplar yaşanacaktır.

Dosyanın incelenmesinden Phokaia Antik Kenti kazılarının 1989 yılında davacı Prof. Dr. Ömer Özyiğit'in bilimsel danışmanlığında İzmir Müze Müdürlüğü başkanlığında başlayıp, 1997 2019 yılları arasında da Bakanlar Kurulu Kararıyla yine davacı başkanlığında yaklaşık 30 yıl boyunca devam ettiği anlaşılmaktadır.

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 35. maddesinde; taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını meydana çıkarmak üzere, araştırma, sondaj ve kazı yapma hususundaki çalışmaların bilimsel ve mali yeterliği Kültür ve Turizm Bakanlığınca takdir ve kabul olunan kişiler tarafından yapılması zorunluluğu vurgulanmaktadır. Yasa koyucunun bu hükümdeki amacının kurumsal bir bağlantıdan ziyade bilgi, birikim ve deneyimle kurulan bilimsel yeterlilik olduğu açıktır.

Bilimsel yeterlik “Bir işi yapma gücünü sağlayan özel bilgi, ehliyet.”, “Görevini yetirme gücü, kifayet.” “sahip olunan belirli bir beceri ya da davranışta tutarlı olarak üstün performans sergileme ve bu performansın belirlenmiş veya genel kabul görmüş standartlara dayalı ölçümü" olarak tanımlanmıştır.

Belirtilen tanımlamalara sahip bir bilim adamının emekli olmakla bu yeterliliğini kaybetmesi mümkün olmadığından, dava konusu düzenleyici işlem kurallarının Yasayı aşar şekilde bir üniversite veya yüksek okulun öğretim üyesi ya da bu konu ile ilgili bir bilimsel kuruluş yetkili elemanı olma koşulunu öngördükleri görülmekle, hukuka, mevzuat hükümlerine ve üst hukuk normuna aykırılık taşıdıkları sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Kültür ve Turizm Bakanlığı Makamının 14/01/2020 tarih ve 39797 sayılı Oluru ile yürürlüğe giren Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Yapılacak Yüzey Araştırması, Sondaj ve Kazı Çalışmalarının Yürütülmesi Hakkında Yönerge'nin 4/b maddesindeki "Başkan adaylarının bu dallarda, bir üniversite veya yüksekokulun öğretim üyesi ya da konu ile ilgili bir bilimsel kuruluşun mensubu olması gerekmektedir" ifadesi ile 9/uu maddesinin; 10/08/1984 gün ve 18484 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 05/06/2020 gün 31146 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak değişikliğe uğrayan Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmeliğin 5/b maddesinin ve 02/01/2020 tarih ve 2002 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının eki olan listenin 4. maddesinin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE: **

MADDİ OLAY: **

Davacı tarafından; 2020 2021 yıllarında Phokaia Antik Kenti kazı çalışmalarında tüm bilimsel çalışmaların ve projelerin durduğu, 2019 yılına kadar yürütülen çalışmaların yarıda kaldığı, Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmeliği ve Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Yapılacak Yüzey Araştırması, Sondaj ve Kazı Çalışmalarının Yürütülmesi Hakkında Yönergenin bir takım ilgili maddelerinin kaldırılarak Bakanlık adına, İzmir İli, Foça İlçesi, Phokaia Antik Kentinde 2022 yılında bilimsel nitelikte arkeolojik kazı yapılmasına izin verilmesi talebiyle, 13/12/2021 tarihli başvurularının, 20/12/2021 tarihinde Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğüne teslim edildiği, 30 günü geçmesine rağmen idarece bir cevap verilmediği gerekçesiyle; Kültür ve Turizm Bakanlığı Makamının 14/01/2020 tarih ve 39797 sayılı Olur'u ile yürürlüğe giren Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Yapılacak Yüzey Araştırması, Sondaj ve Kazı Çalışmalarının Yürütülmesi Hakkında Yönergenin; 4/b maddesindeki "Başkan adaylarının bu dallarda, bir üniversite veya yüksekokulun öğretim üyesi ya da konu ile ilgili bir bilimsel kuruluşun mensubu olması gerekmektedir." ibaresinin "Kazı başkanlığı sürerken, öğretim üyesi olarak bağlı bulundukları veya yetkili elemanı oldukları bilimsel kuruluşlardan yaş haddi nedeniyle emekli olan kazı başkanları emeklilik yaşını doldurdukları tarihten o yılın sonuna kadar Kararname değişikliği yapılmaksızın Bakanlık adına kazı başkanlığını yürütebilirler. Emeklilik yaşından yukarıda olanlara Cumhurbaşkanı Kararnamesiyle kazı başkanlığı görevi verilmez. Emekli kazı başkanları, başkanlığını yürüttükleri kazı çalışmalarında onursal başkan olarak yer alabilirler, bu çalışmalara ekip üyesi olarak da katılabilirler" şeklinde düzenlenen 9/uu maddesinin, 10/08/1984 gün ve 18484 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmeliğinin "Sondaj ve Kazı Yapacaklarda Aranan Nitelikler" başlıklı 5. maddesinin (b) bendine yer alan "...b) Bu dallarda, bir üniversite veya yüksek okulun öğretim üyesi ya da bu konu ile ilgili bir bilimsel kuruluş yetkili elemanı olmaları" şeklindeki düzenlemenin ve İzmir İli, Foça İlçesi, Phokaia Antik Kentinde Kültür ve Turizm Bakanlığı adına Prof. Dr. Ömer Özyiğit başkanlığında arkeolojik kazı yapılmasına izin verilmesine ilişkin 17/10/2016 tarihli, 2016/9414 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürürlükten kaldırılmasına ilişkin 02/01/2020 tarih ve 2002 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının (eki olan listenin 4. maddesinin) iptali istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT: **

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Tarih, Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması" başlıklı 63. maddesinde; "Devlet, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlar, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alır." hükmü yer almaktadır.

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun "Araştırma, Sondaj ve Kazı İzni" başlıklı 35. maddesinde; "Bu Kanun hükümlerine tabi, taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını meydana çıkarmak üzere, araştırma, sondaj ve kazı yapma hakkı, sadece Kültür ve Turizm Bakanlığına aittir. Bilimsel ve mali yeterliği Kültür ve Turizm Bakanlığınca takdir ve kabul olunan Türk ve yabancı heyet ve kurumlara araştırma izni, Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından; sondaj ve kazı yapma izni Kültür ve Turizm Bakanlığının teklifi üzerine Cumhurbaşkanı kararı ile verilir. Kültür ve Turizm Bakanlığı elemanları veya bu Bakanlıkça görevlendirilecek Türk bilim adamları tarafından yapılacak araştırma sondaj ve kazılar, Kültür ve Turizm Bakanlığının iznine bağlıdır... Kültür ve Turizm Bakanlığınca haklı görülecek sebep olmadıkça heyet ve kurumlar ruhsatnamedeki üyelerini değiştiremezler." hükmüne, "Kazı izninde usul" başlıklı 37. maddesinde; "Aynı kazı heyetine veya şahsa, aynı süre içinde Kültür ve Turizm Bakanlığınca yapılan kurtarma kazıları dışında, birden fazla yerde kazı ve sondaj izni verilemez. İzin verilmesi, araştırma, sondaj ve kazının yapılması, elde edilecek kültür ve tabiat varlıklarının muhafaza şartları, bu eserler üzerinde araştırma, sondaj, ve kazı sahiplerine tanınacak diğer haklar bir yönetmelikte tespit olunur." hükmüne, "Araştırma, sondaj ve kazı izninde süre" başlıklı 40. maddesinde; "Kazı ve sondaj ruhsatnameleri ile araştırma izni bir yıl için geçerlidir. Ruhsatname ve izin süresinin sonunda heyet başkanı kazıya, sondaj ve araştırmaya devam edildiğini, yazılı olarak bildirdiği takdirde, bu hak her yıl müracaat şartı ile gelecek yıllarda da müracaatçı için saklı tutulur." hükmüne yer verilmiştir.

2863 sayılı Kanuna tabi taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını meydana çıkarmak üzere araştırma, sondaj ve kazı yapılması için izin verilmesi, elde edilecek varlıkların muhafaza şartları, eserler üzerinde araştırma yapılması, ilgililerin görev, yetki, sorumluluk ve haklarına ilişkin esasları belirlemek üzere, 2863 sayılı Kanunun 35 49. maddelerine dayanılarak hazırlanan 10/08/1984 gün ve 18484 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmeliğin "Sondaj ve Kazı Yapacaklarda Aranan Nitelikler" başlıklı 5. maddesinde "Sondaj ve kazı yapmak isteyen Türk ve yabancılarda; a) Sondaj ve kazı yapılmak istenen yerin oluşumu ve kültürleriyle ilgili bilim dallarında uzman olduklarının belgelendirilmesi, b) Bu dallarda, bir üniversite veya yüksek okulun öğretim üyesi ya da bu konu ile ilgili bir bilimsel kuruluş yetkili elemanı olmaları, c) Bilimsel sondaj ve kazıda yeterli tecrübeye sahip bulunmaları, d) Çalıştıkları bilim dallarında yayınlanmış eserlerinin bulunması, e) Sondaj ve kazı yapmada sakıncalı durumlarının bulunmaması, f) Bağlı bulundukları kurumlarınca resmen tavsiye edilmeleri, g) Yapacakları sondaj ve kazı çalışmaları için bağlı bulundukları kurumlarınca (Değişik ibare:RG 5/6/2020 31146) ayni/nakdi destek sağlanacağının yazıyla taahhüt edilmesi, şartları aranır. " hükmüne yer verilmiştir.

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili olarak yapılacak yüzey araştırması, sondaj ve kazı çalışmalarındaki usul ve esasları belirlemek üzere, 2863 sayılı Kanuna ve 1 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Altıncı Kısmında “Kültür ve Turizm Bakanlığı” başlıklı Bölümü hükümleri ile Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmelik hükümlerine dayanılarak ve bir önceki düzenleme yürürlükten kaldırılarak, Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Yapılacak Yüzey Araştırması, Sondaj ve Kazı Çalışmalarının Yürütülmesi Hakkında Yönerge hazırlanmış, Kültür ve Turizm Bakanlığı Makamının 14/01/2020 tarih ve 39797 sayılı Olur'u ile yürürlüğe girmiştir. Bu Yönergenin 3. maddesinde; “Kazı/Yüzey Araştırması Başkanı” "Kazı ve yüzey araştırmasının bilimsel, idari ve mali organizasyonundan, işleyişinden ve ortaya çıkan sorunların giderilmesinden Bakanlığa karşı sorumlu bilim insanı" olarak tanımlanmış, "Cumhurbaşkanı Kararlı Kazı Başvurusu" başlıklı 4. maddesinin (b) bendinde; "Kazı başkanı adaylarının lisans eğitimleri itibarıyla arkeolog, konusu ile ilgili olmak kaydıyla sanat tarihçisi veya antropolog olması zorunludur. Başkan adaylarının bu dallarda, bir üniversite veya yüksekokulun öğretim üyesi ya da konu ile ilgili bir bilimsel kuruluşun mensubu olması gerekmektedir. Bu mesleklerin dışındaki disiplinlere ait bilim insanları kazıbaşkanı olarak görevlendirilmez." düzenlemesine, (c) bendinde; "Kazı talebi, Yönetmelik gereğince Aralık ayı sonuna kadar, Türk heyetleri için bağlı bulundukları bilimsel kuruluş, yabancı heyetler için bağlı bulundukları bilimsel kuruluş ve dış temsilciliklerimiz aracılığıyla yapılır.Bu tarihten sonra yapılan başvurular dikkate alınmaz." düzenlemesine, (f) bendinde; "Kazı başkan adayı/kazı başkanının bilimsel ve mali olarak önerildiği ve proje süresince destekleneceği, bağlı bulunduğu kurum ve kuruluşça (üniversite, enstitü vb.), kazı talebi değerlendirilmeden önce yazılı olarak Bakanlığa bildirilir. Bunun dışında sağlanacak ilave kaynaklar,kazı başkan adayı/kazı başkanıtarafından yazılı olarak taahhüt edilir. Türk kazıları içinkazı başkan adayının/kazı başkanının bağlı bulunduğu bilimsel kurum veya kuruluş tarafından her yıl ayni/nakdi olarak destekleneceği taahhüt edilir." düzenlemesine ve Yönergenin "Kazı ve yüzey araştırmalarına ilişkin genel kurallar" başlıklı 9. maddesinin (uu) bendinde; "Kazı başkanlığı sürerken, öğretim üyesi olarak bağlı bulundukları veya yetkili elemanı oldukları bilimsel kuruluşlardan yaş haddi nedeniyle emekli olan kazı başkanları emeklilik yaşını doldurdukları tarihten o yılın sonuna kadar Kararname değişikliği yapılmaksızın Bakanlık adına kazı başkanlığını yürütebilirler. Emeklilik yaşından yukarıda olanlara Cumhurbaşkanı Kararnamesiyle kazı başkanlığı görevi verilmez. Emekli kazı başkanları, başkanlığını yürüttükleri kazı çalışmalarında onursal başkan olarak yer alabilirler, bu çalışmalara ekip üyesi olarak da katılabilirler." düzenlemesine yer verildiği görülmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: **

Davalı idarelerin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.

Dava konusu düzenleyici işlemlerin esasına ilişkin olarak;

Anayasanın 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu hükmüne ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "idari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2. maddesinin 2. fıkrasında; idari yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, İdari mahkemelerin yerindelik denetimi yapamayacakları, yürütme görevinin kanunlar ile gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyecekleri hükmüne yer verilmektedir. Bu düzenlemelere göre idari yargı yerinin denetim yetkisi, kanunların idari makamlara bıraktığı yetkilerin kullanılışının hukuka uygun olup olmadığının araştırılması şeklinde gerçekleşecek olup, söz konusu yetkilerin idari yargı yerlerince kullanılması sonucuna yol açacak şekilde genişletilemez.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; toplumların gizli hazinesi hükmünde olan kültür ve tabiat varlıklarının, korunması ve gelecek kuşaklara aktarılmasının Devletlerin görevleri arasında yer aldığı, geçmiş tarihsel kültürlerin gün ışığına çıkarılması amacıyla yapılan arkeolojik çalışmaların, bilimsel ilkeler ve hukuk kurallarına uygun olarak yürütülmesi ve uzman kişiler tarafından kazı yapılması, çalışmaların herhangi bir aksaklığa yer vermeyecek şekilde, süreklilik içinde yürütülmesi, çalışmaların mali olarak proje süresince desteklenmesinin gerektiği ve bu çalışmaların, bilimsel ve mali yeterliği, Kültür ve Turizm Bakanlığınca takdir ve kabul olunan heyet ve kurumlarca yapılmasının mevzuatın amir hükmü olduğu görülmektedir.

Yine; 2863 sayılı Kanunun "Kazı izninde usul" başlıklı 37. maddesi hükmü uyarınca; kazı izninin verilmesi, araştırma, sondaj ve kazının yapılması, sondaj, ve kazı sahiplerine tanınacak diğer hakların tespiti için yürürlüğe konulan Yönetmelik'te, 2863 sayılı Kanunun aradığı "bilimsel ve mali yeterliliğin", bir üniversite veya yüksek okulun öğretim üyesi ya da bu konu ile ilgili bir bilimsel kuruluş yetkili elemanı olmaları, bağlı bulundukları kurumlarınca resmen tavsiye edilmeleri, yapılacak sondaj ve kazı çalışmaları için bağlı bulunulan kurumlarca ayni/nakdi destek sağlanacağının yazıyla taahhüt edilmesi gibi somut verilerle aranacağı düzenlemelerine yer verildiği, Yönerge kurallarının da aynı doğrultuda hükümler içerdiği, idarenin tesis ettiği dava konusu düzenleyici işlemlerin ve diğer ilgili hükümlerin; 2863 sayılı Kanunun belirlediği ilke ve sınırlar doğrultusunda, kamu yararına ve hizmetin gereklerine uygun şekilde objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayandığı, iptali istenen hükümlerin, Kanunda yer alan düzenlemeleri aşan bir yönünün olmadığı, düzenlemelerin tesisinde kullanılan takdir yetkisinin, Kanunun amacına ve kamu yararına uygun olarak kullanıldığı görüldüğünden, dava konusu edilen düzenleyici hükümlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Dava konusu 02/01/2020 tarih ve 2002 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının incelenmesine gelince; 2863 sayılı Kanun hükümlerine tabi, taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını meydana çıkarmak üzere, araştırma, sondaj ve kazı yapma hakkının, sadece Kültür ve Turizm Bakanlığına ait olduğu, bilimsel ve mali yeterliği Bakanlıkça takdir ve kabul olunan heyet ve kurumlara sondaj ve kazı yapma izninin Bakanlığın teklifi üzerine Cumhurbaşkanı Kararı ile verileceği yolundaki düzenleme ile sondaj ve kazı yapma hakkının münhasıran Bakanlığa verildiği, dolayısıyla idarenin, sondaj ve kazı heyet ve kurumlarının bilimsel ve mali yeterliliklerini belirleme, kabul ve izin verme konusunda takdir yetkisine sahip olduğu gibi, verilen iznin kaldırılması konusunda da aynı şekilde takdir yetkisine sahip olduğu açıktır. Kazı ve sondaj yapma izni verilen heyet ve kurumlara verilen söz konusu izin, değiştirilemez ve süresiz olmayıp davalı idarelerin, yapılan çalışmaların başarısı ile izin verilen kişilerin bilimsel ve mali yeterlilikleri konusunda değerlendirme yapma yetkisine sahip olduğu, Kanunla verilen takdir yetkisi çerçevesinde kazı izninin sonlandırılması da mümkün olduğundan, yargı kararı ile idarenin daha önce verdiği kazı iznini sonuna kadar sürdürmeye ve aynı heyeti sürekli görevde tutmaya zorlanamayacağı açıktır.

Bu durumda, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, yapılan değerlendirmeler ve dosyada bulunan bilgi ve belgeler birlikte incelendiğinde, İzmir İli, Foça İlçesi, Phokaia Antik Kenti'nde Kültür ve Turizm Bakanlığı adına davacı başkanlığında arkeolojik kazı yapılmasına ilişkin 17/10/2016 tarih ve 2016/9414 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın yürürlükten kaldırılmasına ilişkin olarak tesis edilen işlemin mevzuatın öngördüğü şekil ve esaslara uygun olarak, idarenin takdir yetkisi sınırları içerisinde tesis edildiği sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde de hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU: **

Açıklanan nedenlerle;

1. DAVANIN REDDİNE,

2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,

4. Posta giderleri avansından artan tutarın, kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 19/10/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Dava açma süresi" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında, "Dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gündür."; hükmü, 4. fıkrasında ise, "İlanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlar. Ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilirler. Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz." hükmü yer almakta olup, madde metni incelendiğinde; ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava açma süresinin ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, süresi içerisinde idari davaya konu edilmeyen düzenleyici işlemlerin, bu tarihten sonra davaya konu edilebilmeleri için, ilgili hakkında uygulama işlemi yapılmış olması ve bu işlemin birlikte dava konusu yapıldığı düzenleyici işlemin uygulanması niteliğinde bulunması gerektiği anlaşılmaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Kültür ve Turizm Bakanlığı Makamının 14/01/2020 tarih ve 39797 sayılı Olur'u ile yürürlüğe giren Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Yapılacak Yüzey Araştırması, Sondaj ve Kazı Çalışmalarının Yürütülmesi Hakkında Yönerge'nin 4/b maddesinde yer alan ifadenin ve 9/uu maddesinin; 10/08/1984 gün ve 18484 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmeliğin 5/b maddesinin ve 02/01/2020 tarih ve 2002 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının eki olan listenin 4. maddesinin iptalini istediği, Cumhurbaşkanı Kararının, davacıya, … tarihli, … sayılı yazı ekinde iletildiği, dava dilekçesinde, davacının, işlemden tesis edildiği tarih itibarıyla haberdar olduğunu, söz konusu karara, 11/09/2019 tarihinde idare nezdinde yapılan toplantı nedeniyle dava açmadığını belirttiğinin görüldüğü, davacının, dava konusu ettiği Yönetmelik ve Yönerge hükümlerinin kaldırılarak Phokaia kazıları için 2022 yılı kazı sezonuna ilişkin yaptığı 13/12/2022 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davada; 13/12/2022 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin, uygulama işlemi olarak nitelendirilemeyeceği görüldüğünden, başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin dava konusu Yönetmelik, Yönerge ve Cumhurbaşkanı kararına ilişkin dava süresini canlandırmayacağı, söz konusu işlemlere karşı altmış günlük dava açma süresi içerisinde dava açılması gerekirken, bu sürenin geçirilmesinden çok sonra 28/01/2022 tarihinde açılan davanın, 2577 sayılı Kanun'un 7. maddesi uyarınca süre aşımı nedeniyle incelenmesine olanak bulunmadığından, davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerektiğinden, esasının incelenmesi suretiyle verilen Dairemiz çoğunluk kararına katılmıyorum.

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/11493
Karar No : 2023/5595

DAVACI: …

DAVALILAR:
1 …
2 … Bakanlığı
VEKİLLERİ: Av. …

DAVANIN KONUSU: Kültür ve Turizm Bakanlığı Makamının 14/01/2020 tarih ve 39797 sayılı Olur'u ile yürürlüğe giren Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Yapılacak Yüzey Araştırması, Sondaj ve Kazı Çalışmalarının Yürütülmesi Hakkında Yönerge'nin 4/b maddesindeki "Başkan adaylarının bu dallarda, bir üniversite veya yüksekokulun öğretim üyesi ya da konu ile ilgili bir bilimsel kuruluşun mensubu olması gerekmektedir." ifadesi ile 9/uu maddesinin; 10/08/1984 gün ve 18484 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmeliğin 5/b maddesinin ve 02/01/2020 tarih ve 2002 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının eki olan listenin 4. maddesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI: Davacının, İzmir İli, Foça İlçesi, Phokaia Antik Kentinde, 2022 yılında bilimsel nitelikte arkeolojik kazı yapmak üzere 13/12/2021 tarihli başvurularının 20/12/2021 tarihinde Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğüne elden teslim edildiği, 30 günü geçmesine rağmen idarece cevap verilmediğinden davanın açıldığı, İzmir Foça İlçesi, Phokaia Antik Kenti kazılarının üç ayrı dönemi kapsadığı, ilk kazıların Fransız arkeolog ... tarafından başlatıldığı, 1913, 1914, 1920 yıllarında üç ayrı kazı dönemi çalışılan ve savaş nedeniyle ara verilen kazılara, 1953 yılında Prof. Dr. … tarafından yeniden başlanarak kazıların, 1970 yılına kadar sürdüğü, üçüncü dönem kazıların ise 1989 yılında davacı tarafından başlanarak 2019 yılına kadar sürdürüldüğü; kazıların bu süre içerisinde 1989 1991 yılları arasında Müze Müdürlüğü başkanlığında, davacının Bilimsel Danışmanlığında, geri kalan zamanda davacı başkanlığında yürütüldüğü, davacı başkanlığında kazı yapılmasına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararlarının yürürlükten kaldırılmasına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararlarının yargı kararları ile iptal edildiği, davacının 02/02/2016 tarihinde Ege Üniversitesi Edebiyat Fakültesi, Arkeoloji Bölümünden emekli olduğu, Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğünün, Üniversite ve Kültür ve Turizm Bakanlığı adına yapılan Phokaia kazılarının yalnızca Bakanlık adına yapılması için Bakanlar Kuruluna teklifte bulunduğu, 17/10/2016 tarihli, 2016/9414 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının alındığı ve çalışmaların Bakanlık adına sürdürüldüğü, … tarihli, … sayılı yazısıyla, emekli kazı başkanlarından, mevcut kazı çalışmalarının devamı adına kazı başkanı adaylarının belirlenmesi ve önerilecek kazı başkanı adayının özgeçmişini içeren bilgilerin gönderilmesinin istenildiği, davacının cevabi yazısı ile kitabı da yayınlanan Arkaik Dönem Athena Tapınağı Restorasyon Projesinin doğru biçimde gerçekleştirilmesinin, davacının ekibi tarafından yapılması gerektiği, kalan projelerin toplanabilmesi için en az üç yıllık süreye ihtiyaç duyulduğu, bu süreden sonra kazı başkanının Prof. Dr. … olmasının önerildiği, 11/09/2019 tarihinde Ankara'da Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğünde yapılan toplantıda, davacıya, emekli kazı başkanlarının, daha sonra onursal başkan olabileceği, kazılara hem üye hem de onursal başkan olarak devam edebileceğinin belirtildiği, Yönergenin iptali istenen 4/uu maddesinde de bu durumun belirtildiği, davacının tarafına verilen bu güvence ve kazı başkanının Prof. Dr. ... olacağı, yarım kalan projelere devam edebileceği düşüncesiyle Cumhurbaşkanı Kararına itiraz etmediği, son kazı mevsimi çalışmalarının 2019 yılının aralık ayında tamamlanmasından iki gün sonra dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının tesis edildiği, dava konusu 02 Ocak 2020 tarihli Cumhurbaşkanı Kararından sonra yeni Kazı Yönergesinin hazırlandığı, bu Yönerge ile kazı başkanlığına atanmanın çok aşağı seviyeye çekildiği, yarım yüzyılı aşkın bilimsel deneyim ve birikime sahip kazı başkanlarının kazılarının kapatılması için Yönergeye hükümler konulduğu, 2020 yılı başından itibaren yeni yönergenin uygulanmasıyla Türkiye'deki tüm emekli kazı başkanların kazılardan el çektirildiği, kazıların deneyimsiz müze müdürlerine emanet edildiği, İzmir Müze Müdürü tarafından yürütülen Phokaia kazılarına onursal kazı başkanı olması gereken davacının 2020 ve 2021 yıllarında kazı alanına sokulmadığı, yarım kalan bilimsel çalışmaların yürütülemediği, onursal kazı başkanı ismi içermeyen kazı listesinin onaylandığı, yeni kazı başkanının onursal kazı başkanını ekip listesine yazmaması nedeniyle kazıda yer alamadığı, bu durumun eski başkanın menfaatine aykırı olup hak ihlali yarattığı, 2863 sayılı Kanunun 43. maddesi hükmüne göre kazının kapatılmasından sonra kazı başkanının beş yıl içerisinde sonuç raporlarını hazırlaması gerektiği, eski kazı başkanlarının onursal kazı başkanı olarak listeye alınmaması neticesinde sonuç raporlarının yayınlanamayacağı, kendi buldukları eserler üzerinde en azından beş yıl boyunca çalışma izni verilmesi gerektiği, bilimsel kazıların durmasıyla modern Foça yerleşiminin önünün açıldığı, betonlaşma ile antik kentin tahrip olduğu, kazı başkanlığını yürütmeye başlayan İzmir Müze Müdürü hakkında yolsuzluk iddialarının olduğu, Yönergenin Türk Arkeoloji Bilimini geriye götüreceği, 2863 sayılı Kanunun 35. maddesine aykırı olduğu, iptali istenen işlemlerin Anayasanın 27. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMALARI: Davalı idareler vekili tarafından; davanın süresinde açılmadığı, davacıya kazı ile ilgili alınmış Cumhurbaşkanı Kararının 09/01/2020 tarihli, 28487 sayılı yazı ile tebliğ edildiği, Karara, projelerin devam edeceği düşüncesiyle itiraz etmediğini dava dilekçesinde kendisinin de bildirdiği, davanın esası yönünden de davacının iddialarının yerinde olmadığı, 2863 sayılı Kanunun 35. maddesi hükmü uyarınca Kültür ve Turizm Bakanlığı adına arkeolojik kazı çalışması yürütecek bilim insanlarının kurumsal bir bağlantısının olması gerektiği, yürütülen kazı çalışmalarının 2863 sayılı Kanun, ilgili yönetmelik ve yönergeler uyarınca Bakanlık ve ilgili üniversiteler adına yürütüldüğü, Bakanlar Kurulu/Cumhurbaşkanı Kararı ile yürütülen kazılara ilişkin iş ve işlemlerin 2018 yılında Bakanlığın iç denetim birimi tarafından denetlendiği, hazırlanan Denetim Raporunda bağlı bulunduğu bilimsel kuruluştan emekli olan kazı başkanlarının kazı başkanı olarak görevlendirilmesi işlemine devam edilmemesi hususuna değinildiği, bu çerçevede 2020 yılından itibaren herhangi bir üniversiteye bağlı olmayan ve sadece Bakanlık adına kazı çalışmalarını yürüten kazı başkanlarına ait Bakanlar Kurulu Kararnamelerinin yürürlükten kaldırılması için gerekli işlemlerin başlatıldığı, 14/01/2020 tarih ve 39797 sayılı Olur'u ile yürürlüğe giren Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Yapılacak Yüzey Araştırması, Sondaj ve Kazı Çalışmalarının Yürütülmesi Hakkında Yönerge'nin 9/uu maddesi kapsamında, Bakanlık izinleri ile herhangi bir kuruluşa bağlı olmayan emekli kazı başkanlarına yönelik olarak 2019 yılında bir değerlendirme ve bilgilendirme toplantısı gerçekleştirildiği, bu toplantıya davacı tarafından da katılım sağlandığı, söz konusu toplantıda emekli kazı başkanlarının mevcut kazı çalışmalarının devamlılığı adına yeni kazı başkanlarının adlarının belirlenmesi, kazı başkanlığının devredilmesi durumunda emekli kazı başkanlarının bilgi ve birikiminden yararlanmak amacıyla onursal başkan olarak kazı çalışmalarında yer almalarının Bakanlıkları açısından memnuniyet verici olduğu, Bakanlık adına emekli kazı başkanları tarafından gerçekleştirilen kazı çalışmalarına ait Bakanlar Kurulu Kararnamelerinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin işlemlerin bu çerçevede yürütüldüğü, davacı başkanlığında arkeolojik kazı yapılmasına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararının, 02/01/2020 tarihli, 2002 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile davacının kurumsal bir bağlantısı olmadığı gerekçesiyle yürürlükten kaldırıldığı, söz konusu kararın … tarihli, … sayılı yazıları ile davacıya bildirildiği, davacı tarafından kazı başkanı olarak önerilen Dokuz Eylül Üniversitesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. ... ve davacının ekibinde yer alan üyelerle sürdürülmesine ilişkin başvurunun da 2020 yılı Danışma Değerlendirme Kurulu Toplantısında değerlendirildiği, kazı başkanı adayının uzmanlık alanının söz konusu kazı ile uyumlu olmaması nedeniyle ihtiyaç duyulan çalışmaların İzmir Müze Müdürlüğü başkanlığında yapılmasına karar verildiği, bu kapsamda, 2020 yılında İzmir Müze Müdürlüğünce Athena Tapınağı ve çevresinde düzenleme çalışmaları yapıldığı, 2019 yılında Türk Tarih Kurumunun işbirliği ile başlatılan ve yıl boyu sürdürülecek kazılar statüsünde bulunan Phokaia Antik Kentinin arkeolojik ve kentsel sit alanı ve özel çevre koruma bölgesi olması, günümüz modern yerleşimleri ile iç içe olması, kazı rezerv alanlarının sınırlı olması nedenleriyle yıl boyu çalışma yapılmasına gerek duyulmadığı, bu hususun 10/04/2020 tarihli, 302139 sayılı yazı ile bildirildiği, devam eden süreçte de 2021 yılında Adnan Menderes Üniversitesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. ... tarafından da Phokaia kazılarının Cumhurbaşkanı Kararı ile sürdürülmesine ilişkin başvuru yapıldığı, yine ihtiyaç duyulan çalışmaların İzmir Müze Müdürlüğünde devam edilmesine karar verildiği, davacının Phokaia kazılarının kimler tarafından yürütüleceğine ilişkin tasarruf yetkisinin bulunmadığı, yapılan iş ve işlemlerin 2863 sayılı Kanun ve alt mevzuatına uygun olarak, Bakanlıklarına verilen yetkiler çerçevesinde, idarenin takdir yetkisi kullanılarak kamu yararı gözetilerek tesis edildiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Dava konusu işlemlerin 2863 sayılı Yasa hükümlerine ve hukuka uygun bulunmadığı, iptalinin gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI: …
DÜŞÜNCESİ: Dava, Kültür ve Turizm Bakanlığı Makamının 14/01/2020 tarih ve 39797 sayılı Oluru ile yürürlüğe giren Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Yapılacak Yüzey Araştırması, Sondaj ve Kazı Çalışmalarının Yürütülmesi Hakkında Yönerge'nin 4/b maddesindeki "Başkan adaylarının bu dallarda, bir üniversite veya yüksekokulun öğretim üyesi ya da konu ile ilgili bir bilimsel kuruluşun mensubu olması gerekmektedir" ifadesi ile 9/uu maddesinin; 10/08/1984 gün ve 18484 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 05/06/2020 gün 31146 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak değişikliğe uğrayan Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmeliğin 5/b maddesinin ve 02/01/2020 tarih ve 2002 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının eki olan listenin 4. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarelerin usule yönelik itirazları yerinde görülmemiştir.
Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hükme bağlanmıştır.
Yasa koyucu düzenleyeceği konularda genel prensipleri belirler ve bunun uygulanmasını, yürütmeye, bir başka ifadeyle idarelere bırakır. Bu asli düzenleme yetkisinin Yasama organına ait olmasının doğal bir sonucudur. Ancak, idarelerin düzenleyici işlem yapma yetkisi yasama organının çizdiği sınırlar içinde, başta Anayasa olmak üzere, Kanun, Tüzük gibi üst hukuk normlarına aykırı olmamak kayıt ve şartına bağlı olarak gerçekleşebilir.
Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak tüzük ve yönetmelik dışında, kılavuz, yönerge, tebliğ, genelge gibi çeşitli adlar altında da düzenleme yapabilmektedirler. Ancak bu düzenlemeler arasında uyulması gereken "normlar hiyerarşisi" kuramına göre hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Bu nitelikleri gereği, dayandıkları üst hukuk normlarına aykırı hüküm ihtiva etmeleri mümkün değildir.
Normlar hiyerarşisine göre kanundan sonra gelen tüzük, yönetmelik, genelge, talimat, yönerge gibi düzenlemelerin ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir.
İdarenin düzenleyici idari işlem tesis etme yetkisinin "Yasama yetkisinin devredilmezliği" ilkesinin bir sonucu olarak ikincil nitelikte bir kural koyma yetkisi olduğu göz önüne alındığında; söz konusu yetkinin kanunların çizdiği çerçeve içinde kalması ve kanunlara uygun olarak kullanması zorunludur.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Tarih, Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması" başlıklı 63. maddesinde; "Devlet, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlar, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alır." hükmü yer almaktadır.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun "Araştırma, Sondaj ve Kazı İzni" başlıklı 35. maddesinde; "Bu Kanun hükümlerine tabi, taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını meydana çıkarmak üzere, araştırma, sondaj ve kazı yapma hakkı, sadece Kültür ve Turizm Bakanlığına aittir. Bilimsel ve mali yeterliği Kültür ve Turizm Bakanlığınca takdir ve kabul olunan Türk ve yabancı heyet ve kurumlara araştırma izni, Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından; sondaj ve kazı yapma izni Kültür ve Turizm Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu kararı ile verilir. Kültür ve Turizm Bakanlığı elemanları veya bu Bakanlıkça görevlendirilecek Türk bilim adamları tarafından yapılacak araştırma sondaj ve kazılar, Kültür ve Turizm Bakanlığının iznine bağlıdır...." hükmüne yer verilmiştir.
10/08/1984 gün ve 18484 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 05/06/2020 gün 31146 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak değişikliğe uğrayan Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmeliğin "Sondaj ve Kazı Yapacaklarda Aranan Nitelikler" başlıklı 5. maddesinde "Sondaj ve kazı yapmak isteyen Türk ve yabancılarda; "... b) Bu dallarda, bir üniversite veya yüksek okulun öğretim üyesi ya da bu konu ile ilgili bir bilimsel kuruluş yetkili elemanı olmaları...şartları aranır. " kuralı getirilmiştir.
Yukarıda anılan Yönetmeliğe dayanılarak çıkarılan 14/01/2020 tarih ve 39797 sayılı Oluru ile yürürlüğe giren Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Yapılacak Yüzey Araştırması, Sondaj ve Kazı Çalışmalarının Yürütülmesi Hakkında Yönerge'nin 4. maddesinin (b) bendinde, "Kazı başkanı adaylarının lisans eğitimleri itibarıyla arkeolog, konusu ile ilgili olmak kaydıyla sanat tarihçisi veya antropolog olması zorunludur. Başkan adaylarının bu dallarda, bir üniversite veya yüksekokulun öğretim üyesi ya da konu ile ilgili bir bilimsel kuruluşun mensubu olması gerekmektedir. Bu mesleklerin dışındaki disiplinlere ait bilim insanları kazı başkanı olarak görevlendirilmez" kuralına, 9. maddesinin (uu) bendinde, " Kazı başkanlığı sürerken, öğretim üyesi olarak bağlı bulundukları veya yetkili elemanı oldukları bilimsel kuruluşlardan yaş haddi nedeniyle emekli olan kazı başkanları emeklilik yaşını doldurdukları tarihten o yılın sonuna kadar Kararname değişikliği yapılmaksızın Bakanlık adına kazı başkanlığını yürütebilirler. Emeklilik yaşından yukarıda olanlara Cumhurbaşkanı Kararnamesiyle kazı başkanlığı görevi verilmez. Emekli kazı başkanları, başkanlığını yürüttükleri kazı çalışmalarında onursal başkan olarak yer alabilirler, bu çalışmalara ekip üyesi olarak da katılabilirler" kuralına yer verilmiştir.
02/01/2020 tarih ve 2002 sayılı Cumhurbaşkanı Kararıyla bazı yerlerde arkeolojik kazı yapılmasına izin verilmesine ilişkin Bakanlar Kurulu kararları ya da aynı listede belirtilen hükümlerinin 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun "Araştırma, Sondaj ve Kazı İzni" başlıklı 35. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmiş olup davaya konu Kararın eki olan listenin 4. maddesiyle İzmir İli, Foça İlçesi Phokaia Antik Kenti'nde davacı başkanlığında arkeolojik kazı yapılmasına izin veren 17.10.2016 günlü 2016/9414 sayılı Bakanlar Kurulu kararı da kaldırılmıştır.
Toplumların gizli hazinesi hükmünde olan kültür ve tabiat varlıklarının, gerek ulusal gerekse uluslararası mevzuat gereği korunması ve gelecek kuşaklara aktarılması Devletlerin görevleri arasında yer almaktadır. Bu nedenle, geçmiş tarihsel kültürlerin gün ışığına çıkarılması amacıyla yapılan arkeolojik çalışmaların, bilimsel ilkeler ve hukuk kurallarına uyum sağlanarak yürütülmesi ve uzman kişiler tarafından kazı yapılması gerektiği açıktır. Bu tür çalışmaların herhangi bir şüpheye yer vermeyecek şekilde ilgililer tarafından yürütülmesi esastır. Aksi durum, bu gibi eserlere zarar verilmesine yol açacağından ülkeler ve toplumlar için telafisi mümkün olmayan kayıplar yaşanacaktır.
Dosyanın incelenmesinden Phokaia Antik Kenti kazılarının 1989 yılında davacı Prof. Dr. Ömer Özyiğit'in bilimsel danışmanlığında İzmir Müze Müdürlüğü başkanlığında başlayıp, 1997 2019 yılları arasında da Bakanlar Kurulu Kararıyla yine davacı başkanlığında yaklaşık 30 yıl boyunca devam ettiği anlaşılmaktadır.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 35. maddesinde; taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını meydana çıkarmak üzere, araştırma, sondaj ve kazı yapma hususundaki çalışmaların bilimsel ve mali yeterliği Kültür ve Turizm Bakanlığınca takdir ve kabul olunan kişiler tarafından yapılması zorunluluğu vurgulanmaktadır. Yasa koyucunun bu hükümdeki amacının kurumsal bir bağlantıdan ziyade bilgi, birikim ve deneyimle kurulan bilimsel yeterlilik olduğu açıktır.
Bilimsel yeterlik “Bir işi yapma gücünü sağlayan özel bilgi, ehliyet.”, “Görevini yetirme gücü, kifayet.” “sahip olunan belirli bir beceri ya da davranışta tutarlı olarak üstün performans sergileme ve bu performansın belirlenmiş veya genel kabul görmüş standartlara dayalı ölçümü" olarak tanımlanmıştır.
Belirtilen tanımlamalara sahip bir bilim adamının emekli olmakla bu yeterliliğini kaybetmesi mümkün olmadığından, dava konusu düzenleyici işlem kurallarının Yasayı aşar şekilde bir üniversite veya yüksek okulun öğretim üyesi ya da bu konu ile ilgili bir bilimsel kuruluş yetkili elemanı olma koşulunu öngördükleri görülmekle, hukuka, mevzuat hükümlerine ve üst hukuk normuna aykırılık taşıdıkları sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Kültür ve Turizm Bakanlığı Makamının 14/01/2020 tarih ve 39797 sayılı Oluru ile yürürlüğe giren Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Yapılacak Yüzey Araştırması, Sondaj ve Kazı Çalışmalarının Yürütülmesi Hakkında Yönerge'nin 4/b maddesindeki "Başkan adaylarının bu dallarda, bir üniversite veya yüksekokulun öğretim üyesi ya da konu ile ilgili bir bilimsel kuruluşun mensubu olması gerekmektedir" ifadesi ile 9/uu maddesinin; 10/08/1984 gün ve 18484 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 05/06/2020 gün 31146 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak değişikliğe uğrayan Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmeliğin 5/b maddesinin ve 02/01/2020 tarih ve 2002 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının eki olan listenin 4. maddesinin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı tarafından; 2020 2021 yıllarında Phokaia Antik Kenti kazı çalışmalarında tüm bilimsel çalışmaların ve projelerin durduğu, 2019 yılına kadar yürütülen çalışmaların yarıda kaldığı, Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmeliği ve Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Yapılacak Yüzey Araştırması, Sondaj ve Kazı Çalışmalarının Yürütülmesi Hakkında Yönergenin bir takım ilgili maddelerinin kaldırılarak Bakanlık adına, İzmir İli, Foça İlçesi, Phokaia Antik Kentinde 2022 yılında bilimsel nitelikte arkeolojik kazı yapılmasına izin verilmesi talebiyle, 13/12/2021 tarihli başvurularının, 20/12/2021 tarihinde Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğüne teslim edildiği, 30 günü geçmesine rağmen idarece bir cevap verilmediği gerekçesiyle; Kültür ve Turizm Bakanlığı Makamının 14/01/2020 tarih ve 39797 sayılı Olur'u ile yürürlüğe giren Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Yapılacak Yüzey Araştırması, Sondaj ve Kazı Çalışmalarının Yürütülmesi Hakkında Yönergenin; 4/b maddesindeki "Başkan adaylarının bu dallarda, bir üniversite veya yüksekokulun öğretim üyesi ya da konu ile ilgili bir bilimsel kuruluşun mensubu olması gerekmektedir." ibaresinin "Kazı başkanlığı sürerken, öğretim üyesi olarak bağlı bulundukları veya yetkili elemanı oldukları bilimsel kuruluşlardan yaş haddi nedeniyle emekli olan kazı başkanları emeklilik yaşını doldurdukları tarihten o yılın sonuna kadar Kararname değişikliği yapılmaksızın Bakanlık adına kazı başkanlığını yürütebilirler. Emeklilik yaşından yukarıda olanlara Cumhurbaşkanı Kararnamesiyle kazı başkanlığı görevi verilmez. Emekli kazı başkanları, başkanlığını yürüttükleri kazı çalışmalarında onursal başkan olarak yer alabilirler, bu çalışmalara ekip üyesi olarak da katılabilirler" şeklinde düzenlenen 9/uu maddesinin, 10/08/1984 gün ve 18484 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmeliğinin "Sondaj ve Kazı Yapacaklarda Aranan Nitelikler" başlıklı 5. maddesinin (b) bendine yer alan "...b) Bu dallarda, bir üniversite veya yüksek okulun öğretim üyesi ya da bu konu ile ilgili bir bilimsel kuruluş yetkili elemanı olmaları" şeklindeki düzenlemenin ve İzmir İli, Foça İlçesi, Phokaia Antik Kentinde Kültür ve Turizm Bakanlığı adına Prof. Dr. Ömer Özyiğit başkanlığında arkeolojik kazı yapılmasına izin verilmesine ilişkin 17/10/2016 tarihli, 2016/9414 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürürlükten kaldırılmasına ilişkin 02/01/2020 tarih ve 2002 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının (eki olan listenin 4. maddesinin) iptali istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Tarih, Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması" başlıklı 63. maddesinde; "Devlet, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlar, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alır." hükmü yer almaktadır.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun "Araştırma, Sondaj ve Kazı İzni" başlıklı 35. maddesinde; "Bu Kanun hükümlerine tabi, taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını meydana çıkarmak üzere, araştırma, sondaj ve kazı yapma hakkı, sadece Kültür ve Turizm Bakanlığına aittir. Bilimsel ve mali yeterliği Kültür ve Turizm Bakanlığınca takdir ve kabul olunan Türk ve yabancı heyet ve kurumlara araştırma izni, Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından; sondaj ve kazı yapma izni Kültür ve Turizm Bakanlığının teklifi üzerine Cumhurbaşkanı kararı ile verilir. Kültür ve Turizm Bakanlığı elemanları veya bu Bakanlıkça görevlendirilecek Türk bilim adamları tarafından yapılacak araştırma sondaj ve kazılar, Kültür ve Turizm Bakanlığının iznine bağlıdır... Kültür ve Turizm Bakanlığınca haklı görülecek sebep olmadıkça heyet ve kurumlar ruhsatnamedeki üyelerini değiştiremezler." hükmüne, "Kazı izninde usul" başlıklı 37. maddesinde; "Aynı kazı heyetine veya şahsa, aynı süre içinde Kültür ve Turizm Bakanlığınca yapılan kurtarma kazıları dışında, birden fazla yerde kazı ve sondaj izni verilemez. İzin verilmesi, araştırma, sondaj ve kazının yapılması, elde edilecek kültür ve tabiat varlıklarının muhafaza şartları, bu eserler üzerinde araştırma, sondaj, ve kazı sahiplerine tanınacak diğer haklar bir yönetmelikte tespit olunur." hükmüne, "Araştırma, sondaj ve kazı izninde süre" başlıklı 40. maddesinde; "Kazı ve sondaj ruhsatnameleri ile araştırma izni bir yıl için geçerlidir. Ruhsatname ve izin süresinin sonunda heyet başkanı kazıya, sondaj ve araştırmaya devam edildiğini, yazılı olarak bildirdiği takdirde, bu hak her yıl müracaat şartı ile gelecek yıllarda da müracaatçı için saklı tutulur." hükmüne yer verilmiştir.
2863 sayılı Kanuna tabi taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını meydana çıkarmak üzere araştırma, sondaj ve kazı yapılması için izin verilmesi, elde edilecek varlıkların muhafaza şartları, eserler üzerinde araştırma yapılması, ilgililerin görev, yetki, sorumluluk ve haklarına ilişkin esasları belirlemek üzere, 2863 sayılı Kanunun 35 49. maddelerine dayanılarak hazırlanan 10/08/1984 gün ve 18484 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmeliğin "Sondaj ve Kazı Yapacaklarda Aranan Nitelikler" başlıklı 5. maddesinde "Sondaj ve kazı yapmak isteyen Türk ve yabancılarda; a) Sondaj ve kazı yapılmak istenen yerin oluşumu ve kültürleriyle ilgili bilim dallarında uzman olduklarının belgelendirilmesi, b) Bu dallarda, bir üniversite veya yüksek okulun öğretim üyesi ya da bu konu ile ilgili bir bilimsel kuruluş yetkili elemanı olmaları, c) Bilimsel sondaj ve kazıda yeterli tecrübeye sahip bulunmaları, d) Çalıştıkları bilim dallarında yayınlanmış eserlerinin bulunması, e) Sondaj ve kazı yapmada sakıncalı durumlarının bulunmaması, f) Bağlı bulundukları kurumlarınca resmen tavsiye edilmeleri, g) Yapacakları sondaj ve kazı çalışmaları için bağlı bulundukları kurumlarınca (Değişik ibare:RG 5/6/2020 31146) ayni/nakdi destek sağlanacağının yazıyla taahhüt edilmesi, şartları aranır. " hükmüne yer verilmiştir.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili olarak yapılacak yüzey araştırması, sondaj ve kazı çalışmalarındaki usul ve esasları belirlemek üzere, 2863 sayılı Kanuna ve 1 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Altıncı Kısmında “Kültür ve Turizm Bakanlığı” başlıklı Bölümü hükümleri ile Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmelik hükümlerine dayanılarak ve bir önceki düzenleme yürürlükten kaldırılarak, Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Yapılacak Yüzey Araştırması, Sondaj ve Kazı Çalışmalarının Yürütülmesi Hakkında Yönerge hazırlanmış, Kültür ve Turizm Bakanlığı Makamının 14/01/2020 tarih ve 39797 sayılı Olur'u ile yürürlüğe girmiştir. Bu Yönergenin 3. maddesinde; “Kazı/Yüzey Araştırması Başkanı” "Kazı ve yüzey araştırmasının bilimsel, idari ve mali organizasyonundan, işleyişinden ve ortaya çıkan sorunların giderilmesinden Bakanlığa karşı sorumlu bilim insanı" olarak tanımlanmış, "Cumhurbaşkanı Kararlı Kazı Başvurusu" başlıklı 4. maddesinin (b) bendinde; "Kazı başkanı adaylarının lisans eğitimleri itibarıyla arkeolog, konusu ile ilgili olmak kaydıyla sanat tarihçisi veya antropolog olması zorunludur. Başkan adaylarının bu dallarda, bir üniversite veya yüksekokulun öğretim üyesi ya da konu ile ilgili bir bilimsel kuruluşun mensubu olması gerekmektedir. Bu mesleklerin dışındaki disiplinlere ait bilim insanları kazıbaşkanı olarak görevlendirilmez." düzenlemesine, (c) bendinde; "Kazı talebi, Yönetmelik gereğince Aralık ayı sonuna kadar, Türk heyetleri için bağlı bulundukları bilimsel kuruluş, yabancı heyetler için bağlı bulundukları bilimsel kuruluş ve dış temsilciliklerimiz aracılığıyla yapılır.Bu tarihten sonra yapılan başvurular dikkate alınmaz." düzenlemesine, (f) bendinde; "Kazı başkan adayı/kazı başkanının bilimsel ve mali olarak önerildiği ve proje süresince destekleneceği, bağlı bulunduğu kurum ve kuruluşça (üniversite, enstitü vb.), kazı talebi değerlendirilmeden önce yazılı olarak Bakanlığa bildirilir. Bunun dışında sağlanacak ilave kaynaklar,kazı başkan adayı/kazı başkanıtarafından yazılı olarak taahhüt edilir. Türk kazıları içinkazı başkan adayının/kazı başkanının bağlı bulunduğu bilimsel kurum veya kuruluş tarafından her yıl ayni/nakdi olarak destekleneceği taahhüt edilir." düzenlemesine ve Yönergenin "Kazı ve yüzey araştırmalarına ilişkin genel kurallar" başlıklı 9. maddesinin (uu) bendinde; "Kazı başkanlığı sürerken, öğretim üyesi olarak bağlı bulundukları veya yetkili elemanı oldukları bilimsel kuruluşlardan yaş haddi nedeniyle emekli olan kazı başkanları emeklilik yaşını doldurdukları tarihten o yılın sonuna kadar Kararname değişikliği yapılmaksızın Bakanlık adına kazı başkanlığını yürütebilirler. Emeklilik yaşından yukarıda olanlara Cumhurbaşkanı Kararnamesiyle kazı başkanlığı görevi verilmez. Emekli kazı başkanları, başkanlığını yürüttükleri kazı çalışmalarında onursal başkan olarak yer alabilirler, bu çalışmalara ekip üyesi olarak da katılabilirler." düzenlemesine yer verildiği görülmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davalı idarelerin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.
Dava konusu düzenleyici işlemlerin esasına ilişkin olarak;
Anayasanın 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu hükmüne ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "idari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2. maddesinin 2. fıkrasında; idari yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, İdari mahkemelerin yerindelik denetimi yapamayacakları, yürütme görevinin kanunlar ile gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyecekleri hükmüne yer verilmektedir. Bu düzenlemelere göre idari yargı yerinin denetim yetkisi, kanunların idari makamlara bıraktığı yetkilerin kullanılışının hukuka uygun olup olmadığının araştırılması şeklinde gerçekleşecek olup, söz konusu yetkilerin idari yargı yerlerince kullanılması sonucuna yol açacak şekilde genişletilemez.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; toplumların gizli hazinesi hükmünde olan kültür ve tabiat varlıklarının, korunması ve gelecek kuşaklara aktarılmasının Devletlerin görevleri arasında yer aldığı, geçmiş tarihsel kültürlerin gün ışığına çıkarılması amacıyla yapılan arkeolojik çalışmaların, bilimsel ilkeler ve hukuk kurallarına uygun olarak yürütülmesi ve uzman kişiler tarafından kazı yapılması, çalışmaların herhangi bir aksaklığa yer vermeyecek şekilde, süreklilik içinde yürütülmesi, çalışmaların mali olarak proje süresince desteklenmesinin gerektiği ve bu çalışmaların, bilimsel ve mali yeterliği, Kültür ve Turizm Bakanlığınca takdir ve kabul olunan heyet ve kurumlarca yapılmasının mevzuatın amir hükmü olduğu görülmektedir.
Yine; 2863 sayılı Kanunun "Kazı izninde usul" başlıklı 37. maddesi hükmü uyarınca; kazı izninin verilmesi, araştırma, sondaj ve kazının yapılması, sondaj, ve kazı sahiplerine tanınacak diğer hakların tespiti için yürürlüğe konulan Yönetmelik'te, 2863 sayılı Kanunun aradığı "bilimsel ve mali yeterliliğin", bir üniversite veya yüksek okulun öğretim üyesi ya da bu konu ile ilgili bir bilimsel kuruluş yetkili elemanı olmaları, bağlı bulundukları kurumlarınca resmen tavsiye edilmeleri, yapılacak sondaj ve kazı çalışmaları için bağlı bulunulan kurumlarca ayni/nakdi destek sağlanacağının yazıyla taahhüt edilmesi gibi somut verilerle aranacağı düzenlemelerine yer verildiği, Yönerge kurallarının da aynı doğrultuda hükümler içerdiği, idarenin tesis ettiği dava konusu düzenleyici işlemlerin ve diğer ilgili hükümlerin; 2863 sayılı Kanunun belirlediği ilke ve sınırlar doğrultusunda, kamu yararına ve hizmetin gereklerine uygun şekilde objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayandığı, iptali istenen hükümlerin, Kanunda yer alan düzenlemeleri aşan bir yönünün olmadığı, düzenlemelerin tesisinde kullanılan takdir yetkisinin, Kanunun amacına ve kamu yararına uygun olarak kullanıldığı görüldüğünden, dava konusu edilen düzenleyici hükümlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu 02/01/2020 tarih ve 2002 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının incelenmesine gelince; 2863 sayılı Kanun hükümlerine tabi, taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını meydana çıkarmak üzere, araştırma, sondaj ve kazı yapma hakkının, sadece Kültür ve Turizm Bakanlığına ait olduğu, bilimsel ve mali yeterliği Bakanlıkça takdir ve kabul olunan heyet ve kurumlara sondaj ve kazı yapma izninin Bakanlığın teklifi üzerine Cumhurbaşkanı Kararı ile verileceği yolundaki düzenleme ile sondaj ve kazı yapma hakkının münhasıran Bakanlığa verildiği, dolayısıyla idarenin, sondaj ve kazı heyet ve kurumlarının bilimsel ve mali yeterliliklerini belirleme, kabul ve izin verme konusunda takdir yetkisine sahip olduğu gibi, verilen iznin kaldırılması konusunda da aynı şekilde takdir yetkisine sahip olduğu açıktır. Kazı ve sondaj yapma izni verilen heyet ve kurumlara verilen söz konusu izin, değiştirilemez ve süresiz olmayıp davalı idarelerin, yapılan çalışmaların başarısı ile izin verilen kişilerin bilimsel ve mali yeterlilikleri konusunda değerlendirme yapma yetkisine sahip olduğu, Kanunla verilen takdir yetkisi çerçevesinde kazı izninin sonlandırılması da mümkün olduğundan, yargı kararı ile idarenin daha önce verdiği kazı iznini sonuna kadar sürdürmeye ve aynı heyeti sürekli görevde tutmaya zorlanamayacağı açıktır.
Bu durumda, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, yapılan değerlendirmeler ve dosyada bulunan bilgi ve belgeler birlikte incelendiğinde, İzmir İli, Foça İlçesi, Phokaia Antik Kenti'nde Kültür ve Turizm Bakanlığı adına davacı başkanlığında arkeolojik kazı yapılmasına ilişkin 17/10/2016 tarih ve 2016/9414 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın yürürlükten kaldırılmasına ilişkin olarak tesis edilen işlemin mevzuatın öngördüğü şekil ve esaslara uygun olarak, idarenin takdir yetkisi sınırları içerisinde tesis edildiği sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde de hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın, kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 19/10/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY : 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Dava açma süresi" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında, "Dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gündür."; hükmü, 4. fıkrasında ise, "İlanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlar. Ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilirler. Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz." hükmü yer almakta olup, madde metni incelendiğinde; ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava açma süresinin ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, süresi içerisinde idari davaya konu edilmeyen düzenleyici işlemlerin, bu tarihten sonra davaya konu edilebilmeleri için, ilgili hakkında uygulama işlemi yapılmış olması ve bu işlemin birlikte dava konusu yapıldığı düzenleyici işlemin uygulanması niteliğinde bulunması gerektiği anlaşılmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Kültür ve Turizm Bakanlığı Makamının 14/01/2020 tarih ve 39797 sayılı Olur'u ile yürürlüğe giren Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Yapılacak Yüzey Araştırması, Sondaj ve Kazı Çalışmalarının Yürütülmesi Hakkında Yönerge'nin 4/b maddesinde yer alan ifadenin ve 9/uu maddesinin; 10/08/1984 gün ve 18484 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmeliğin 5/b maddesinin ve 02/01/2020 tarih ve 2002 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının eki olan listenin 4. maddesinin iptalini istediği, Cumhurbaşkanı Kararının, davacıya, … tarihli, … sayılı yazı ekinde iletildiği, dava dilekçesinde, davacının, işlemden tesis edildiği tarih itibarıyla haberdar olduğunu, söz konusu karara, 11/09/2019 tarihinde idare nezdinde yapılan toplantı nedeniyle dava açmadığını belirttiğinin görüldüğü, davacının, dava konusu ettiği Yönetmelik ve Yönerge hükümlerinin kaldırılarak Phokaia kazıları için 2022 yılı kazı sezonuna ilişkin yaptığı 13/12/2022 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davada; 13/12/2022 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin, uygulama işlemi olarak nitelendirilemeyeceği görüldüğünden, başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin dava konusu Yönetmelik, Yönerge ve Cumhurbaşkanı kararına ilişkin dava süresini canlandırmayacağı, söz konusu işlemlere karşı altmış günlük dava açma süresi içerisinde dava açılması gerekirken, bu sürenin geçirilmesinden çok sonra 28/01/2022 tarihinde açılan davanın, 2577 sayılı Kanun'un 7. maddesi uyarınca süre aşımı nedeniyle incelenmesine olanak bulunmadığından, davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerektiğinden, esasının incelenmesi suretiyle verilen Dairemiz çoğunluk kararına katılmıyorum.

2023/111564