Karar Detayı

MAHKEMESİ: Kadastro Mahkemesi

SAYISI: 2017/11 E., 2017/10 K.

KARAR: Davanın reddine

1. Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Borçka Kadastro Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacı Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; Artvin ili Borçka ilçesi Düzköy Köyü 108 ada 1, 145 ada 11,146 ada 1, 151 ada 1, 176 ada 1, 186 ada 6, 191 ada 2, 217 ada 20 ve 284 ada 8 parsel sayılı taşınmazların kadastro çalışmaları sonucu ... adına tespit edildiğini, söz konusu tespitin yerinde olmadığını, 3402 sayılı Kanun’un 16 ve 18. maddeleri uyarınca Hazine adına tescil edilmesi gerektiğini ileri sürerek söz konusu taşınmazların Düzköy Köyü tüzel kişiliğine ait olduğunu gösterir 10.01.2012 tarihinde askıya çıkan kadastro tespitlerinin iptali ile taşınmazların ve üzerindeki müştemilatın Hazine adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı

5. Davalı köy tüzel kişiliği davaya cevap vermemiştir.

Mahkemenin Birinci Kararı

6. Borçka Kadastro Mahkemesinin 19.04.2013 tarihli ve 2012/65 Esas, 2013/263 Karar sayılı kararı ile; dava konusu taşınmazlardan Düzköy Köyü 145 ada 11 ve 146 ada 1 parsel sayılı tarla vasıflı taşınmazlara yönelik 3402 sayılı Kadastro Kanunu (3402 sayılı Kanun) 14 üncü ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (4721 sayılı Kanun) 713 üncü maddeleri uyarınca yapılan zilyetlik araştırması neticesinde köy tüzel kişiliği tarafından kullanılmadığı, hâli arazi olduğu ve bu hâliyle 3402 sayılı Kanun’un 16/A maddesinde sayılan yerlerden olmadığından aynı Kanun’un 18 inci maddesi gereğince bu parsellerin Maliye Hazinesi adına tesciline; 186 ada 6, 191 ada 2, 217 ada 20, 284 ada 8 ve 176 ada 1 sayılı tarla, kargir değirmen, kargir depo ve tuvalet vasıflı parsellerin 3402 sayılı Kanun’un 14 üncü ve 4721 sayılı Kanun’un 713 üncü maddeleri uyarınca yapılan zilyetlik araştırması neticesinde köy tüzel kişiliği tarafından faal olarak kullanılan yerler olduğu, köylülerin kendi imkânlarıyla yaptırdıkları ve keşif esnasında kullanıldıklarının gözlemlendiği, 3402 sayılı Kanun’un 16/A maddesinde söz konusu yerlerin köy tüzel kişiliği adına tescil olunabileceğinin açıkça belirtildiği, Yargıtay uygulamalarında da bu maddede sayılan taşınmazların tespiti yapılırken yapımına ayrılan ödenek ve yardımların hangi kuruluşça yerine getirildiğinin belirlenmesinden sonra ilgili kamu tüzel kişisi adına tespitinin yapılması gerektiğinin belirtildiği, söz konusu parseller incelendiğinde yapımının köy halkı tarafından gerçekleştirildiği, bu taşınmazların köy halkı tarafından toplu olarak kullanıldığı ayrıca bu gibi yerlerin kazanma koşullarının gerçekleşmesi hâlinde 4721 sayılı Kanun’un 713/1 inci maddesi gereğince edinilmesi mümkün olup bunu engelleyen bir kanun hükmü de bulunmadığı, köylüler tarafından ve eklemeli olarak köy tüzel kişiliği tarafından 20 yıldan daha uzun bir süredir nizasız ve fasılasız, malik sıfatıyla zilyetlik sürdürüldüğünden bu parsellere yönelik davanın reddine; 108 ada 1 sayılı parsel sayılı taşınmazın orman içi açıklık niteliğinde olduğu ve orman bütünlüğünü bozduğu, tüm bu nedenlerle zilyetlik koşullarına bu alan açısından itibar edilemediği, tapu ve zilyetlik yoluyla ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanun’un 45 inci maddesinin ilgili fıkralarının Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 tarihli ve 1987/31 Esas, 1988/13 Karar sayılı kararıyla iptal edildiği, kalan fıkraları da 22.02.2005 tarihli ve 5304 sayılı Kanun’un 14 üncü maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı bu nedenle bu yollarla ormanlık alanlardan yer kazanılamayacağı, üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi öncesi orman olan bir yerin kazandırıcı zamanaşımı yoluyla zilyetlik koşulları ile iktisap edilemeyeceğinden Maliye Hazinesi adına tescili gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabul kısmen reddine, Düzköy Köyü 145 ada 11, 146 ada 1 ve 108 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar yönünden davanın kabulüne kadastro tespitinin iptaline, 145 ada 11 ve 146 ada 1 parsellerin hâli arazi vasfıyla, 108 ada 1 parselin orman vasfıyla Maliye Hazinesi adına tapuya kayıt ve tesciline, Düzköy Köyü 186 ada 6, 191 ada 2, 217 ada 20, 284 ada 8, 151 ada 1 parsel ve 176 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar yönünden davanın reddine tespit gibi tesciline karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı

7. Borçka Kadastro Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davacı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

8. Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 07.04.2014 tarihli ve 2013/11149 Esas, 2014/4178 K. sayılı kararı ile; “..1) Davacı Hazine'nin 108 ada 1, 186 ada 6, 217 ada 20, 284 ada 8 ve 191 ada 2 parsel sayılı taşınmazlara yönelik temyiz itirazları yönünden:

108 ada 1 parsel sayılı taşınmazın, dört tarafının orman parseli ile çevrili olduğu ve ziraat bilirkişi raporunda orman içi açıklık olduğunun bildirildiği, çekişmeli 151 ada 1, 186 ada 6, 217 ada 20, 284 ada 8 ve 191 ada 2 parsel sayılı taşınmazların Hazineye ait yerlerden olmayıp; değirmen, depo, tuvalet, cami arsası, sağlık ocağı arsası ve eski çay alım yeri niteliğinde, köy zilyetliğinde bulunduğu ve köy tüzelkişiliği yararına zilyetlikle kazanma koşulları da oluştuğuna göre yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usûl ve yasaya uygun olan hükmün onanması gerekmiştir.

2. Davacı Hazinenin 176 ada 1 parsel sayılı taşınmaza yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Çekişmeli 176 ada 1 sayılı parselin sınırında orman bulunduğu halde orman araştırması yapılmadığı anlaşılmaktadır. Eksik inceleme ile hüküm kurulamaz.

Bu nedenlerle; mahkemece, 176 ada 1 parsel sayılı taşınmaza komşu parsel tutanak ve dayanakları, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden eksiksiz olarak getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi veya mühendisi ve bir fen bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, çekişmeli taşınmazın eylemli durumu incelenerek değerlendirilmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir...” gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemenin İkinci Kararı

9. Borçka Kadastro Mahkemesinin 01.04.2015 tarihli ve 2014/52 Esas, 2015/16 Karar sayılı kararı ile bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucu; önceki gerekçe tekrar edilerek Düzköy Köyü 176 ada 1 parsel 82,27 m2 lik alana ilişkin davanın reddine, taşınmazın kargir değirmen ve bahçe niteliği ile kadastro tespiti gibi ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı

10. Borçka Kadastro Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davacı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

11. Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 18.04.2017 tarihli ve 2016/9224 Esas, 2017/3374 Karar sayılı kararı ile; “..Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılıp 11/01/2012 09/02/2012 tarihleri arasında ilân edilen arazi kadastro çalışması vardır

Temyize konu 176 ada 1 parsel sayılı taşınmazın dört tarafı Fındıklı köyü 102 ada 1, Kale köyü 101 ada 1, Düzköy köyü 103 ada 1 sayılı kesinleşen orman parselleri ile çevrili olup orman bütünlüğü içinde bulunmakta ve 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi uyarınca orman içi açıklığı niteliğindedir. Orman içi açıklık niteliğinde bulunan taşınmaz zilyetlikle kazanılamaz ve özel mülke dönüşmez. Bu yönler gözetilmeden mahkemece davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesinde açıklanan orman içi açıklık niteliğinde olduğu, gerek 26.05.1958 tarihli Orman Tahdit ve Tescil Talimatnamesinde gerekse 25.06.1970 günlü Resmî Gazetede yayımlanan 31.05.1970 gün ve 531 sıra no'lu Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliğinin 33/3 ve 19.08.1974 günlü Resmî Gazetede yayımlanan 25.07.1974 tarihli Orman Kadastro Yönetmeliğinin 40/A ve 30.05.1984 günlü Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 30/1 ve 02.09.1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/1 ve 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/a maddesinde "... 6831 sayılı Kanunun 17. maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaççık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıkların orman olarak sınırlandırılacağı" öngörülmüştür.

6831 sayılı Kanunun 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.

6831 sayılı Kanun, madde: 17/1 2

Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (17/06/2004 gün ve 5192 sayılı Kanun ile değişik hali).

Kanun metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.

Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 sayılı Kanunun 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.

Kanun koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazların memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar, özel mülke dönüşüp tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20 830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20 808/1039, 08.02.1999 gün ve 1999/7 22 43, 13.10.1999 gün ve 1999/8 689 822, 03.04.2002 gün ve 2002/8 230 261 ve 22.10.2003 gün 2003/20 665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7 531 582 sayılı kararları].

Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Ayrıca; orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, yasa gereği orman sayıldığı için, 15.07.2004 günlü Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinin (a) ve (j) bentleri gereğince Devlet Ormanı olarak sınırlandırılması öngörülmüştür. Bu tür yerler zilyetlik yolu ile kazanılamaz ve özel mülk olarak tescil edilemez.

Mahkemece değinilen yönler gözetilerek davacı Hazinenin davasının kabulüne karar verilmesi gerekirken, dava konusu taşınmazın özel mülke dönüşmesini sağlayacak biçimde davanın reddi yolunda hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır…” gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Direnme Kararı

12. Borçka Kadastro Mahkemesinin 20.11.2017 tarihli ve 2017/11 Esas, 2017/10 Karar sayılı kararı ile; 18.03.2015 tarihli ziraat bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazın killi tınlı toprak yapısına sahip ve kuru tarım arazisi karakterinde olduğu, taşınmazda bir adet kargir değirmen ile geriye kalan alanlarda bakımsız fındık, hurma ve erik ağaçlarının bulunduğu ve taşınmazın bu hâliyle tarım arazisi niteliğinde olduğunun belirtildiği, yine 19.03.2015 havale tarihli orman bilirkişi raporunda da dava konusu taşınmazın orman sayılmayan alanlar içerisinde kaldığı yönünde tespit yapıldığı, orman içi açıklık değerlendirilmesi yapılırken bölgenin coğrafi ve iklim koşulları da dikkate alındığında bölgenin çok yağış alması sonucu arazinin orman örtüsü ile kaplanmasının bir yılda mümkün olduğu ve özel şirketler aracılığıyla yapılan kadastro çalışmaları sonucunda arazi başına gidilmeden masa başında 100 yıla yakın kullanılan arazilerin bile orman vasfı ile kadastro tespitinin yapıldığı, bu sebeple tarım arazilerinin orman parseli içinde kaldığı, bozma ilamında orman içi açıklık kavramının çok geniş yorumlandığı, bu durumun özellikle 2B uygulaması kapsamında da ikili uygulamalara neden olduğu, taşınmazların orman içi açıklık olarak nitelendirilmekte iken 2B uygulaması ile de orman sınırları dışına çıkarıldığı, somut olayda dava konusu taşınmazın tarım arazisi niteliğinde olduğu ve orman içi açıklık olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi

13. Direnme kararı süresi içinde davacı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

14. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda 176 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 6831 sayılı Kanun'un 17/2 nci maddesi kapsamında orman içi açıklık niteliğinde olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre davanın kabulüne karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

15. 1937 tarihli 3116 sayılı Orman Kanunu, Cumhuriyet döneminin ormanlarla ilgili ilk toplu mevzuatı olarak yürürlüğe girmiştir. Ormanın hukuki tanımı ilk defa bu Kanun'da yapılmış, 1938 yılında 3444 sayılı Kanun ile bazı maddeleri değiştirilmiş, 1945 yılında da 4785 sayılı Kanun ile orman tanımının yer aldığı 1 inci maddesinde değişiklik yapılarak Devlet Ormanları dışındaki özel ormanların bazı istisnalar hariç olmak üzere devletleştirilmesi esası getirilmiştir.

16. 08.02.1937 tarihli 3116 sayılı Kanun’un 1 inci maddesinde orman; “Bu kanunun tatbikinde kendi kendine yetişmiş veya emekle yetiştirilmiş olup da herhangi bir çeşit orman hasılatı veren ağaç ve ağaççıkların toplu halleri ile beraber orman sayılır” hükmü 24.03.1950 tarihli 5653 sayılı Kanun ile değişik 1 inci maddesinde ise; “Kendi kendine yetişmiş veya emekle yetiştirilmiş olup herhangi bir çeşit orman hasılatı veren ağaç ve ağaççıkların toplu haller yerleriyle birlikte orman sayılır” şeklinde tanımlanmıştır. 31.08.1956 tarihli 6831 sayılı Orman Kanunu’nda da orman tanımına yer verilmiştir. Buna göre orman; “Tabii olarak yetişen veya emekle yetiştirilen ağaç ve ağaççık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılır” şeklinde tanımlanarak maddenin kapsamı daha da genişletilmiştir.

17. Orman Kanunu’nun 17 nci maddesinin bir ve ikinci fıkraları uyarınca; Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere otlatma planı yapılan alanlarda yıllık otlatma süresi dâhilinde hayvanların planlı otlatılmasını sağlayan, gecelemesini emniyet altına alan ve dağılmalarını engelleyen geçici çevirmeler şeklinde düzenlemeler dışında her çeşit bina, ağıl ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması, tarla açılması, işlenmesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır. Devlet ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yolları ile elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur.

18. Madde içeriğinden açıkça anlaşıldığı gibi hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılmasına ve bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin verilmemiştir. Bu açıklıkların öncesinin orman olup olmaması önemli değildir. Zira, madde metninde orman içi açıklıkların öncesi orman ise, ya da ormandan açılmış ise şeklinde bir açıklama, bir bölüm olmadığı gibi, madde metninde geçen orman içinde yer alan herhangi bir nedenle var olan açıklıklar deyimi de bu olguyu ifade etmektedir. Bu itibarla uygulanan memleket haritası, hava fotoğrafı ve amenajman planında öncesi orman olduğu saptanan fakat sonradan ormandan açılmış bulunan yerlerin 6831 sayılı Kanun'un 1 inci maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre orman sayılacağı tartışmasızdır (HGK’nın 10.12.1997 tarihli ve 1997/20 808 E, 1039 Karar; 13.10.1999 tarihli ve 1999/8 689 Esas, 1999/822 Karar; 03.04.2002 tarihli ve 2002/8 230 Esas, 2002/261 Karar ile 22.10.2003 tarihli ve 2003/20 665 Esas, 2003/614 Karar sayılı kararları).

19. Ayrıca gerek 26.05.1958 tarihli Orman Tahdit ve Tescil Talimatnamesinde gerekse 25.06.1970 günlü Resmî Gazete’de yayımlanan 31.05.1970 tarihli ve 531 sıra nolu Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliği'nin 33/3, 19.08.1974 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 25.07.1974 tarihli Orman Kadastro Yönetmeliği'nin 40/A, 30.05.1984 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliği'nin 30/1, 02.09.1986 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliği'nin 23/1 ve 15.07.2004 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliği'nin 26/a maddesinde devlet ormanı olarak sınırlandırılacak yerler belirtilmiştir. 15.07.2004 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliği'nin 26/a maddesinde, "6831 sayılı Kanunun 1 inci maddesine göre, orman sayılan ve eskiden beri Devlete ait olduğu bilinen ormanlar, orman içindeki kültür arazileri dışında 6831 sayılı Kanununun 17 nci maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaçcık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıklar,

… Devlet ormanı olarak sınırlandırılır." hükmüne yer verilmiştir.

20. Orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, Kanun gereği orman sayıldığı için orman olarak sınırlandırılması öngörülmüştür. Dolayısıyla belgelerdeki görünümü ne olursa olsun, bu açıklıklar kişiler adına tescil olunamaz. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacağından, bu kullanım nedeniyle yeni açma ve genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek, orman bütünlüğü bozulacaktır. Bu nedenledir ki, Kanun'da kesin olarak bu parçaların özel mülk olmasına ve tesciline izin verilmemiştir. Taşınmazın anılan madde kapsamında orman içi açıklık vasfında olması için tapulu taşınmaz olmaması ve kural olarak dört tarafının ormanla çevrili olması bu nedenle ediniminin orman bütünlüğünü bozması gerekir.

21. Diğer taraftan tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 sayılı Kanun'un 45 inci maddesinin ilgili fıkraları Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 tarihli ve 1988/31 Esas, 1988/13 Karar; 14.03.1989 tarihli ve 1989/35 Esas, 1989/13 Karar ve 13.06.1989 tarihli ve 1989/7 Esas, 1989/25 Karar sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Sonuç olarak bu tür yerlerin zilyetlik yolu ile kazanılması ve özel mülk olarak tescil edilmesi mümkün değildir.

22. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 16.11.2021 tarihli ve 2018/(20)8 455 Esas, 2021/1407 Karar sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

23. Somut olayda dava konusu 176 ada 1 parsel sayılı 82,27 m2 yüzölçümlü taşınmazın bulunduğu bölgede 3402 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yapılan kadastro çalışmaları sonucu taşınmazın davalı köy tüzel kişiliği adına tescil edildiği, taşınmazın Hazine adına tesciline karar verilmesi talebi ile eldeki davanın açıldığı, mahkemece yargılama sırasında yapılan araştırmalar neticesinde taşınmazın etrafının Fındıklı Köyü 102 ada 1, Kale Köyü 101 ada 1, Düzköy Köyü 103 ada 1 parsel sayılı kesinleşen orman parselleri ile çevrili olduğu anlaşılmaktadır.

24. Bu durumda yukarıda yapılan açıklamalara, somut olaya ilişkin maddi ve hukuki olgulara göre; dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Kanun'un 17/2 nci madde hükmüne göre orman içi açıklık niteliğinde orman sayılan yerlerden olduğu ve 15.07.2004 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliği'nin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılmasının zorunlu olduğu ve bu tür yerlerin zilyetlikle kazanımı mümkün olmadığından davacı Hazinenin davasının kabulüne karar verilmesi gerekirken dava konusu taşınmazın özel mülke dönüşmesini sağlayacak biçimde davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

25. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

26. O hâlde direnme kararı bozulmalıdır.

27. Öte yandan dava tarihi “02.02.2012” olmasına karşın karar başlığında “16.10.2017” olarak yazıldığı görülmüş olmakla birlikte bu husus maddi hata olarak değerlendirilmiş ve esasa etkili görülmediğinden işaret edilmekle yetinilmiştir.

IV. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacı Hazine temsilcisinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3 üncü maddesi atfıyla uygulanması gereken 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA,

Aynı Kanun'un 440 ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,26.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.