Karar Detayı

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ: 10. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ: Ceza Dairesi

SAYISI: 1311 1118

TEMYİZ EDENLER: Sanık ve müdafii

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 188/3 4 (a), 43, 52/2 4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 18 yıl 9 ay hapis ve 37.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.10.2019 tarihli ve 41 706 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda, 15.01.2020 tarih ve 117 84 sayı ile Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesinin sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün kaldırılarak, sanığın TCK'nın 188/3 4 (a), 43, 52/2 4, 53, 54, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 22 yıl 6 ay hapis ve 45.000,00 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksuluğuna, müsadereye, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba hükmedilmiştir. Bu kararın da sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 18.05.2021 tarih ve 3185 5693 sayı ile; "Suçun işleniş biçimi, uyuşturucu maddenin miktarı ve suçun önem ve değerine göre, sanık hakkında temel cezanın alt sınır aşılarak tayin edilmesini gerektirir bir neden bulunmadığı halde; TCK'nın 3 ve 61. maddelerindeki ilke ve ölçütlerle orantılı olmayacak şekilde temel hapis ve adli para cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak 12 yıl hapis ve 1200 TL adli para cezası olarak belirlenmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

II. DİRENME GEREKÇESİ

Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi 05.07.2021 tarih, 1311 1118 sayı ve oy çokluğu ile;

"Sanık ... ve Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nin esastan red kararı ile hakkında verilen hüküm kesinleşen Hakan Yığcı hakkında usulüne uygun olarak Sulh Ceza Hakimliği'nden CMK'nın 135. maddesi uyarınca iletişimlerinin tespiti ve kayda alınması kararı alındığı, bu karar doğrultusunda dosyada bulunan tape kayıtlarının tespit edildiği, bu tape kayıtları ve 05.10.2018 ile 02.11.2018 tarihinde yapılan fiziki takipler sonucunda;

05.10.2018 tarihinde sanık ...'ın tanık ... ile Yavuz Selim Mah. Çırak Sok. üzerinde buluştukları ve birbirlerine bir şey alıp verdiklerinin tespit edildiği, akabinde kesintisiz takip yapılarak tanık ...'nin durdurulduğu, üzerinde dosyada bulunan Samsun Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünden alınan uzmanlık raporuna göre MDMA etken maddesi içerdiği ve 2313 Sayılı Kanuna göre uyuşturucu kanun hükümlerine tabi olduğu anlaşılan 24 tane ecstasy hapın ele geçirildiği, tanık ...'nin olayın hemen akabinde sıcağı sıcağına alınan beyanlarında üzerinde ele geçen 24 tane ecstasy hapları sanık ...'dan aldığını beyan ettiği, tanık ...'nin mahkeme huzurunda alınan beyanında ise soruşturma aşamasındaki bu beyanından döndüğü ancak beyanını sanık ...'ın üzerine atılı suçtan kurtarmak amacı ile değiştirdiği anlaşıldığından bu beyanına itibar edilmediği, böylece 05.10.2018 tarihinde sanık ...'ın, tanık ...'ye uyuşturucu madde satma eyleminin sabit olduğu,

Fiziki takip tutanağında sanık ...'ın tanık ...'ye uyuşturucu madde sattığı sabit olan yerin TCK'nın 188/4 b maddesinde belirtilen şartları taşıyıp taşımadığının tespit edilmesi hususunda dosyada bulunan basit krokilerin Yargıtay içtihatlarına göre yeterli olmadığı Dairemizce anlaşıldığından mahallinde keşif yapıldığı, keşif sonucu dosyaya sunulan bilirkişi raporu doğrultusunda bu yerin TCK'nın 188/4 b maddesinde belirtilen şartları taşıdığının tespit edildiği,

02.11.2018 tarihinde sanık ... Odabaşın tanık ... ile buluşarak Hakan Yığcı'nın ikamet ettiği Yeni Mahalle Kızılcık Sokak No:7/2'de ki ikamete geldikleri, ikametin önünde bekledikleri, bir süre sonra Hakan Yığcı'nın ikametinin önüne gelmesi ile birlikte ikamet içerisine girdikleri, bir süre sonra tanık ...'in ikametten çıktığı, kesintisiz takip yapılarak tanık ...'in durdurulduğu, üzerinde dosyada bulunan Samsun Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünden alınan uzmanlık raporuna göre sentetik Kannobinoit etken maddesini içerdiği ve 2313 Sayılı Kanuna göre uyuşturucu kanun hükümlerine tabi olduğu anlaşılan bonzai ele geçirildiği, tanık ...'in aşamalardaki tüm beyanlarında; uyuşturucu almak için sanık ... ile buluşup Hakan Yığcı'nın evine gittiğini, 50,00 TL karşılığında Hakan Yığcı'dan uyuşturucu madde aldığını beyan ettiği, böylece 02.11.2018 tarihinde Hakan Yığcı ve sanık ...'ın fikir ve eylem birliği içinde, tanık ...'e uyuşturucu madde satma eylemlerinin sabit olduğu,

Sonuç olarak sanık ...'ın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği sabit olduğundan TCK'nın 188/3, 188/4 a, ve 43. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına, TCK'nın 188/4 b maddesinde düzenlenen ağırlaştırıcı nedenin ise temel ceza belirlenirken gözönünde bulundurularak alt sınırdan uzaklaşma nedeni sayılmasına, Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından sanık ... hakkında TCK'nın 58. maddesi uygulanmamış ise de aleyhe istinaf talebi olduğundan ve mütalaatda sanık ... hakkında TCK'nın 58. maddesinin uygulanması talep edildiğinden sanık ... hakkında TCK'nın 58. maddesinin uygulanmasına," şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.09.2021 tarihli ve 105094 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 21.02.2022 tarih ve 16204 1799 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Direnmenin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; bir suç işleme kararının icrası kapsamında 05.10.2018 tarihinde TCK'nın 188/3 4 b, 02.11.2018 tarihinde ise aynı Kanun'un 188/3 4 a maddesini ihlal eden ve bu bağlamda zincirleme şekilde uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işleyen sanık hakkında, TCK'nın 188/3. maddesinde on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adli para cezası öngörülen uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hüküm kurulurken, farklı tarihlerde gerçekleştirilip TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasında yer alan (a) ve (b) bentlerini ihlal eden eylemleri nedeniyle temel cezaların alt sınırdan uzaklaşarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

10.09.2019 tarihinde saat 14.33’te Trabzon İl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Amirliğini arayan ve açık kimlik bilgilerini vermek istemeyen bir şahsın; "Meydan bölgesindeki Mersin Tantuni adlı iş yerinde çalışan ve motosiklet kullanan ... adlı şahıs esrar ve uyuşturucu hap satıyor. Uyuşturucu maddeleri genellikle üzerinde ve motosikletinde saklıyor. 0 5** *** ** *1 numaralı telefonu kullanıyor." şeklinde ihbarda bulunduğu, görevlilerce ihbardaki hususlara ilişkin olarak yapılan araştırmalar ve istihbarat çalışmaları neticesinde; Ortahisar ilçesinde ikamet eden ... ve Hakan Yığcı isimli şahısların birlikte esrar ve uyarıcı tablet sattıkları, söz konusu maddeleri batı illerinden temin ettikleri, Berat’ın 0 *** 5 *1 *1, Hakan’ın ise 0 **6 **1 3 0 numaralı GSM hattını kullandığı bilgilerinin elde edildiği, yapılan ihbar ve edinilen bilgiler sonucunda sanık ... ile inceleme dışı sanık Hakan’ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediklerine dair şüphenin doğması üzerine suçun maddi delillerinin ele geçirilebilmesi, bu bağlamda sanık ve inceleme dışı sanığın uyuşturucu maddeleri nereden temin ettiklerinin ve irtibat hâlinde oldukları kişi ya da kişilerin tespiti amacıyla Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığınca 2018/15039 sayılı soruşturmanın başlatıldığı, yürütülen soruşturma kapsamında sanık ile inceleme dışı sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediklerine dair kuvvetli suç şüphesinin oluştuğu ve başka suretle delil elde edilmesinin mümkün olmadığı değerlendirilerek, sanık ve inceleme dışı sanık ile kullandıkları GSM hatları hakkında 03.10.2018 ve 15.10.2018 tarihlerinde CMK'nın 135. maddesi gereğince iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarının alındığı,

Teknik takip altında bulundurulan sanık ...’ın yaptığı telefon görüşmelerinden, adı geçen ile tanık ... arasında 05.10.2018 tarihinde saat 18.00 sıralarında uyuşturucu madde alışverişi gerçekleştirileceğinin değerlendirilmesi üzerine, görevlilerce aynı gün saat 17.50 sıralarında Meydan Parkı ve çevresinde tertibat alındığı, saat 18.58 sıralarında park yakınlarında görülen sanığın görevlilerce takip edilmeye başlandığı, bir süre sonra sanığın Yavuz Sultan Selim Bulvarı, Çırakoğlu Sokak üzerinde bulunan bir binaya girdiği, görevlilerce eşkâl bilgileri öğrenilen ve fotoğrafları temin edilen tanık Mustafa’nın ise yanındaki bir şahısla birlikte saat 21.16 sıralarında Yavuz Sultan Selim Bulvarı üzerindeki bir parkta oturduğunun görüldüğü, kısa bir süre sonra tanık ile söz konusu şahsın parktan ayrılıp biraz ilerideki marketin önüne geldikleri, tanığın marketin önünde bekleyen şahsın yanından ayrılıp Çırakoğlu Sokak yönüne doğru yürüdüğü ve saat 21.23 sıralarında sokak üzerinde sanık ile buluştuğu, birbirlerine bir şeyler veren taraflardan tanığın, sanıktan aldığı maddeyi montunun sol dış cebine koyduktan sonra sanığın yanından ayrılıp marketin önünde beklemekte olan şahsın yanına geldiği, ardından tanık ile söz konusu şahsın birlikte Yeni Mahalle Dolmuş Durakları istikametine doğru yürümeye başladıkları, görevlilerce sanık ile tanık arasında uyuşturucu madde alışverişinin gerçekleştirileceğinin değerlendirilmesi üzerine, tanığın ve yanındaki şahsın saat 21.28 sıralarında dolmuş duraklarının yakınında durduruldukları, yapılan kimlik kontrolü neticesinde tanığın yanındaki şahsın ... olduğunun tespit edildiği, üzerlerinde suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulduğunda tanık Mustafa’nın, montunun sol dış cebinden çıkardığı toplam yirmi dört adet suç konusu tableti görevlilere teslim ettiği, görevlilerce tabletlerin muhafaza altına alınmasından sonra tanıkların üst yoklamalarının yapıldığı ancak herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı,

Devam eden teknik takip kapsamında sanık ile inceleme dışı sanığın 02.11.2018 tarihinde gerçekleştirdiği telefon görüşmelerinden, tanık ...’in kullanmak amacıyla uyuşturucu madde satın almak için sanık ile irtibata geçtiğinin, tanık ile buluşan sanığın, inceleme dışı sanığı arayıp konu hakkında bilgi verdiğinin, tanık ile sanığın birlikte inceleme dışı sanığın ikametine gideceklerinin değerlendirilmesi üzerine, görevlilerce aynı gün saat 12.10 sıralarında, inceleme dışı sanığın ikamet ettiği Ortahisar ilçesi, Yenimahalle Mahallesi, Kızılcık Sokak, No: 2 sayılı adreste bulunan apartmanın çevresinde tertibat alındığı, saat 13.32 sıralarında tanık ile sanığın, tanığın kullandığı 61 *** **1 plaka sayılı, kırmızı renkli motosikletle söz konusu yere geldikleri, araçtan inen sanık ile tanığın apartmanın önünde beklemeye başladıkları, saat 13.35 sıralarında inceleme dışı sanığın, tanık ile sanığın yanına geldiği ve tarafların hep birlikte apartmana girdikleri, saat 13.50 sıralarında binadan çıkan tanığın motosiklete binip söz konusu yerden uzaklaştığı, uyuşturucu madde temin ettiği değerlendirilen tanığın görevlilerce takip edilmeye başlandığı ve saat 13.55 sıralarında Fatih Mahallesi, Çiğdem Sokak üzerinde durdurulduğu, üzerinde suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulan tanığın, çorabının içinden çıkardığı sarı renkli kâğıda sarılı hâldeki suç konusu uyuşturucu maddeyi görevlilere teslim ettiği,

Gerçekleştirilen fiziki takipler ve buna bağlı olarak yapılan ara yakalamalar neticesinde, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin yeterli delil elde edildiğinin değerlendirilmesi üzerine, teknik ve fiziki takip çalışmalarının sonlandırılıp sanık ve inceleme dışı sanığın yakalanması amacıyla operasyon kararı alındığı, bu kapsamda Trabzon 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 12.11.2018 tarihli ve 3061 sayılı adli arama kararına istinaden 13.11.2018 tarihinde, saat 06.50 sıralarında sanığın ikamet ettiği Ortahisar ilçesi, Kemerkaya Mahallesi, Kalaycıoğlu Sokak, No: 1 sayılı adrese gelindiği, görevlilerce sanığın huzurunda yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, söz konusu arama kararına istinaden aynı gün saat 07.00 sıralarında, inceleme dışı sanığın ikamet ettiği Ortahisar ilçesi, Yenimahalle Mahalle, Kızılcık Sokak, No: 2 sayılı adreste yapılan aramada; yirmi yedi adet tabletin, bir adet hassas terazinin ve on sekiz adet ağzı kilitli naylon poşetin ele geçirildiği,

Samsun Kriminal Polis Laboratuvarının 12.11.2018 ve 26.11.2018 tarihli raporlarına göre;

1 05.10.2018 tarihinde tanık ...’den ele geçirilen yirmi dört adet tabletin toplam 2,106 gram MDMA etken maddesini içerdiği,

2 02.11.2018 tarihinde tanık ...’ten ele geçirilen net 1,3 gram, yeşil renkli toz maddenin, sentetik uyuşturucu madde grubunda yer alan ADB FUBINACA etken maddesini içerdiği,

05.10.2018 tarihli fiziki takip tutanağında imzası bulunan kolluk görevlileri tarafından hazırlanan "OLAY YERİ BASİT KROKİSİ" başlıklı tutanağa göre; 05.10.2018 tarihinde tanık ...’nin sanıktan suç konusu tabletleri satın aldığı yer ile Esentepe Mahallesi, Taksim Caddesi üzerinde bulunan Özel Kuzey Okulları Meslek Teknik Anadolu Lisesi arasındaki yaya yürüyüş yolu mesafesinin 182 metre olduğu,

Mahallinde yapılan keşif üzerine düzenlenen 02.01.2020 tarihli bilirkişi raporunda; 05.10.2018 tarihli uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun işlendiği yer olarak değerlendirilen Çırakoğlu Sokağın 156,906 metre uzağında, Özel Neşe Erberk Anaokulunun bulunduğunun belirtildiği,

Yerel mahkemece hüküm fıkrasında; "...Suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araç, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı...", gerekçe bölümünde de; "...TCK'nın 188/4 b maddesinde düzenlenen ağırlaştırıcı nedenin ise temel ceza belirlenirken gözönünde bulundurularak alt sınırdan uzaklaşma nedeni sayılmasına," biçimindeki açıklamaların temel cezaların belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak gösterildiği,

Anlaşılmaktadır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasında;

"(1) Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler." şeklinde düzenlenmiştir.

TCK’nın "Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." biçimindeki hüküm ile de işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında orantı bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61. maddesinin birinci fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.

TCK'da suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasından hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılır (Mahmut Koca İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s.530.).

Diğer taraftan, TCK'nın "Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti" başlıklı 188. maddesinin 3 ve 4. fıkraları suç tarihi itibarıyla;

"Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz.

(4) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması,

b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,

hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır." şeklinde düzenlenmiştir.

Madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevki, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, 188. maddenin bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması yeterlidir.

Dördüncü fıkranın (a) bendine göre, uyuşturucu maddenin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması; (b) bendine göre de suçun okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde, üçüncü fıkraya göre tayin edilecek ceza yarı oranında artırılacaktır. Üçüncü fıkrada tanımlanan suç bakımından dördüncü fıkranın (a) bendi uyuşturucu maddenin niteliğini, (b) bendi ise uyuşturucu madde satışının yapıldığı yerin özelliğini esas alan nitelikli unsurdur. Aynı fıkranın farklı bentlerinde düzenlenen her iki nitelikli hâl için de oransal olarak aynı artırım miktarı öngörülmüştür.

B. Somut Olayda Hukukî Nitelendirme

Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, 05.10.2018 tarihinde bir eğitim kurumuna iki yüz metreden yakın mesafe içindeki sokak üzerinde toplam yirmi dört adet suç konusu tabletleri satıp TCK’nın 188/3 4 (b), 02.11.2018 tarihinde ise sentetik kannabinoid grubunda yer alan ve net 1,3 gram gelen bir paket hâlindeki suç konusu uyuşturucu maddeyi satıp aynı Kanun’nun 188/3 4 (a) maddesini ihlal ederek zincirleme şeklinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işleyen sanık hakkında, ilk derece mahkemesince 10 yıl hapis ve 1000 gün adli para cezası olarak alt sınırdan tayin edilen temel cezanın yerinde olmadığını değerlendiren Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince, duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda; suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araç, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ile TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde düzenlenen ve suçun işlendiği yerin özelliğini esas alan nitelikli hâl gerekçe gösterilmek suretiyle temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak 12 yıl hapis ve 1200 gün adli para cezası olarak belirlendiği, Bölge Adliye Mahkemesi ile Özel Daire arasında sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sabit olduğu konusunda bir uyuşmazlık ve bu kabulde herhangi bir isabetsizlik bulunmayan dosya kapsamında;

TCK’nın 61. maddesinde temel cezanın belirlenmesi sırasında ne şekilde hareket edileceği açıklanmasına rağmen cezanın artırılması veya indirilmesini gerektiren aynı fıkra kapsamında yer alan birden fazla nitelikli hâlin bir arada gerçekleştiği (nitelikli hâllerin bir olayda birleştiği/tek bir eylem ile birden fazla nitelikli hâlin ihlal edildiği) durumlarda temel cezanın nasıl belirleneceği hususu kanunda ayrıca gösterilmemiştir. Bu durumda, aynı fıkra kapsamında yer alan artırım sebepleri bakımından (bentlerin her biri yönünden) ayrı ayrı artırım yapılması söz konusu olmayacak yalnızca bir kez artırım yapılabilecektir. Başka bir anlatımla nitelikli hâle ilişkin her bir neden, artırım açısından ayrı ayrı dikkate alınamayacaktır. Nasıl ki; seçimlik hareketli suçlarda, suçun kanuni tanımında yer verilen seçimlik hareketlerin tamamının veya bir kısmının gerçekleştirilerek işlenmesi durumunda sadece tek bir ceza verilmesi gerekmekteyse nitelikli hâllerin de bir olayda birleştiği durumda tek bir cezaya hükmolunacaktır.

Ancak bir fiil ile birden fazla nitelikli hâlin ihlal edildiği durumda tayin edilecek temel ceza ile tek bir nitelikli hâlin söz konusu olduğu olaya ilişkin belirlenecek temel cezanın aynı olması da ceza adaleti ve eşitlik ilkesi bakımından yerinde olmayacaktır. Bu nedenle bir fiil ile birden fazla nitelikli hâlin (artırım nedeninin) ihlal edildiği durumda, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle belirlenmesi, TCK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasındaki orantılılık ilkesi ve aynı Kanun’un 61. maddesindeki ölçütler ile hak ve nesafet kurallarının da bir gereğidir.

Somut olayda ise; bir eylem ile birden fazla nitelikli hâlin birleştiği bir durum değil, bir suç işleme kararı çerçevesinde, birbirinden bağımsız, her biri ayrı suç teşkil eden, biri 05.10.2018, diğeri ise 02.11.2018 tarihinde işlenmiş iki eylem bulunmaktadır. 05.10.2018 tarihli fiil ile uyuşturucu madde satışının yapıldığı yerin özelliğini temel alan TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendindeki, 02.11.2018 tarihli eylem ile de ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddenin niteliğini esas alan aynı fıkranın (a) bendindeki nitelikli hâl ihlal edilmiştir. TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin 05.10.2018, aynı fıkranın (a) bendinin ise 02.11.2018 tarihinde ihlal edilmiş olması, temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşılmasına gerekçe oluşturamaz. Zira bu durum, şartlarının bulunması hâlinde, bir suç işleme icrası kapsamında aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesini düzenleyen TCK’nın 43. maddesindeki zincirleme suç hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gereken bir husustur. Nasıl ki; TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinin iki farklı tarihte ayrı ayrı ihlal edildiği durum, temel cezanın belirlenmesi açısından bir teşdit nedeni olarak kabul edilemiyorsa, birisi aynı fıkranın (a) diğeri (b) bendi kapsamında kalan, iki farklı tarihteki ayrı ayrı ihlal durumunda da temel cezanın tayini bakımından bir teşdit nedeni söz konusu olmayacaktır. Aksinin kabulü mükerrer değerlendirme yasağına aykırılık teşkil edecektir.

Öte yandan, gerek 05.10.2018 ve 02.11.2018 tarihli eylemlerin işleniş biçimleri ile söz konusu suçların işlenmesinde kullanılan araç ya da araçlar yönünden gerekse anılan tarihlerde ele geçirilen suç konusu toplam yirmi dört adet tablet ile bir paket hâlindeki net 1,3 gram uyuşturucu maddenin miktarı açısından dosya kapsamı itibarıyla bir ağırlığın ya da tehlikenin bulunmadığını ifade etmek yanlış bir değerlendirme olmayacaktır. Bu hâliyle temel cezanın alt sınırından uzaklaşılmasına gerekçe gösterilen suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araç, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı bakımından benzer olaylardan bir farklılık arz etmeyen, somut olay özelinde alt sınırdan uzaklaşılmasını gerektiren bir neden bulunmayan ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasını gerektiren 05.10.2018 ve 02.11.2018 tarihli eylemler yönünden temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulmasında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin direnme kararına konu hükmünün, dosya kapsamına ve kanuna uygun olmayan gerekçeler ile temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1 Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,

2 Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 05.07.2021 tarih ve 1311 1118 sayılı direnme kararına konu hükmünün, temel cezanın alt sınırından uzaklaşılmasına gerekçe gösterilen suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araç, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı bakımından benzer olaylardan bir farklılık arz etmeyen, somut olay özelinde alt sınırdan uzaklaşılmasını gerektiren bir neden bulunmayan ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gereken 05.10.2018 ve 02.11.2018 tarihli eylemler bakımından, temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

3 Dosyanın, Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.07.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.