Karar Detayı

MAHKEMESİ: İş Mahkemesi

KARAR: Davanın kısmen kabulü

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 50. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı ... (davalı Üniversite) vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalıya ait hastane işyerinde 02.09.2000 tarihinde temizlik işinde alt işverenler nezdinde çalışmaya başladığını, 2010 yılından itibaren veri giriş, kayıt ve analiz hizmetlerinde çalışmasını sürdürdüğünü, davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olup gerçekte davalının işçisi olduğunu bu nedenle fark alacakları olduğunu ayrıca 2012 yılı Temmuz ayından sonra aylık ücretinde tek taraflı kesinti yapıldığını ileri sürerek muvazaa tespiti ile fark ücret, ilave tediye, yol ücreti ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklar ile ayrımcılık tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunarak davacının kendi işçileri olmadığını, bu nedenle davada husumetleri bulunmadığını ve muvazaa iddiasının da doğru olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 08.11.2018 tarihli kararıyla; davalı Üniversite hakkında Çalışma Bakanlığı müfettişlerince yapılan teftiş sonucu düzenlenen raporda hizmet alımının muvazaalı olduğunun belirlendiği, rapor aleyhine İstanbul 4. İş Mahkemesinin 2009/249 Esas sayılı dosyasında açılan davanın reddine dair verilen kararın kesinleştiği ve bu şekliyle hizmet alımı ilişkisinin muvazaalı olduğunun anlaşıldığı, bu nedenle bireysel olarak da iş sözleşmesinin muvazaalı olduğu ve davacının baştan beri davalı Üniversitenin çalışanı olduğunun kabul edildiği ancak davacının dayanışma aidatı ödemediği göz önüne alındığında sendikalı olanların sahip olduğu haklardan yararlanmasının mümkün olamayacağı, bununla birlikte kadrolu çalışanlarla alt işveren işçiler arasındaki ücret ve benzeri haklar incelendiğinde, döner sermayeden elde edilen kısmın ayrık tutulması durumunda, davacının ücretinin kadrolu çalışanlardan daha fazla olduğu, öte yandan eşit davranma borcuna aykırılıktan bahsedebilmek için amacın gerçekten daha düşük ücretle işçi çalıştırmak olması gerektiği, davalı Üniversitenin amacının bu olmadığı, yalnızca personel açığını kapatmak olduğu ancak davacının baştan itibaren davalı Üniversitenin çalışanı olduğunun kabul edilmesi sebebiyle ilave tediye alacağı hakkından yararlanması gerektiği ayrıca yol ücreti ödenmeyen dönemde buna uygun davranılmadığı, diğer yandan davacıya ait bordroların incelenmesinde davacıya 2012 yılının Haziran ayında asgari ücretin %50 fazlası ücret ödenirken, işçinin yazılı oluru alınmadan 2012 yılı Temmuz ayından itibaren %45 fazlası ödendiği, işçinin rızası olmaksızın değiştirilen ücretlerin işçiyi bağlamayacağı, ayrımcılık tazminatı talebi yönünden usulünce açılmış bir dava bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile ilave tediye, ücret farkı ve yol ücreti alacaklarının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine, ayrımcılık tazminatı talebi hakkında usulünce açılmış dava bulunmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 50. Hukuk Dairesinin 23.03.2022 tarihli kararıyla; dosyada mevcut deliller ile emsal nitelikte kesin Bölge Adliye Mahkemesi kararları dikkate alındığında; davacının davalıya ait hastane işyerinde, alt işverenler değişse de aynı işi yaparak çalıştığı, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki muvazaalı asıl alt işveren ilişkisi tespitinin dosya kapsamına uygun olduğu, husumet itirazının yerinde olmadığı gibi muvazaa tespitine bağlı olarak fark ücret ve yol ücreti alacağı ile ilave tediye alacağına hükmedilmesinin yerinde olduğu, hesaplamalarda zamanaşımı süresinin de gözetildiği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 30.05.2022 tarihli kararıyla; Dosyada mevcut Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı iş müfettişleri tarafından 2009 yılında yapılan inceleme sonucunda, davacının da dâhil olduğu işçilere yönelik hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğuna yönelik tespit yapıldığının görüldüğü ancak muvazaanın varlığına dair kesinleşen raporun davacının tüm çalışma süresi yönünden değil, sadece muvazaalı kabul edilen hizmet alım sözleşmesinin yürürlükte bulunduğu dönem için sonuç doğurduğu, muvazaa tespitine konu olmayan dönem içinse Mahkemece öncelikle ihale sözleşmeleri dosya arasına celp edilip davacının çalıştığı her bir hizmet alım sözleşmesi yönünden hizmet alım sözleşmesinin konusu, davacının ifa ettiği iş ve diğer muvazaa koşulları yönünden ayrı ayrı muvazaa incelemesi yapılması gerektiği, Mahkemece bu durum gözetilmeyerek tespit sonrası dönem için (iş müfettişliği incelemesine tâbi olmayan dönem yönünden) gerekli araştırma ve inceleme yapılmadan muvazaa kabulünün hatalı olduğu, ayrıca davacıya 2012 yılı 6 ncı ayında asgari ücretin %50 fazlası aylık ücret ödenirken 7 nci aydan itibaren oranın %45'e düşürüldüğü gerekçesiyle Mahkemece 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 22 nci maddesi gereği davacının onayının olmaması nedeniyle fark ücret alacağının hüküm altına alındığı ancak eksik inceleme yapıldığı gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararıyla; bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda bilirkişi ek raporu aldırılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; öncelikle zamanaşımı def'i ve husumet itirazında bulunduklarını, davacı ile davalı Üniversite arasında iş sözleşmesi imzalanmadığını, ortada bir alt işveren durumu değil ihale makamı tarafından ihale edilen işin yapımı durumu olduğundan, davacının özlük ve sosyal haklarına ilişkin tüm sorumluluğun ihaleleri alan yüklenici firmalarda olduğunu, ilave tediye alacağının yalnızca kamuda çalışan kadrolu işçilere yapılan bir ödeme olması nedeniyle davacının ücret farkı ya da ilave tediye ücret alacağı bulunmadığını, yol ücretinin 2012 yılı Temmuz ayından itibaren ödenmediğini ve bu süreçten sonra işçilerin bu duruma itiraz etmediklerini, bu nedenle bu durumun artık işyeri uygulaması hâline geldiğini, ayrıca toplu iş sözleşmesine taraf Sendikaya üye olmayan ve dayanışma aidatı da ödemeyen davacının, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklara hak kazanmasına hukuken imkân bulunmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; kesinleşen muvazaa tespitinin bulunduğu dönemden sonraki dönem için davalı İdare ile yüklenici firmalar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı, işçinin yazılı onayı olmaksızın ücretinin düşürülüp düşürülmediği, ilave tediye alacağı ve yol ücreti alacaklarına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

3. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 326 ncı maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

4. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 19 uncu maddesi, 4857 sayılı Kanun'un 2, 22 ve 32 nci maddeleri, 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 Sayılı Kanunla 6212 Sayılı Kanunun 2 nci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun'un 1 vd. maddeleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (4734 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun (4735 sayılı Kanun) 8 inci maddesi, Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 4 üncü maddesi.

5. Değerlendirme

6. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkeme kararında ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

7. Somut uyuşmazlıkta İlk Derece Mahkemesince yapılan araştırma sonucunda, tüm hesaplama dönemine ilişkin hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

8. 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt işveren ilişkisi denilmektedir. Maddeye göre asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanun'dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Dolayısıyla asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Sözü edilen bu hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.

9. Muvazaa ise 6098 sayılı Kanun'da düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bunun dışında işverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin sekizinci fıkrasında bazı muvazaa kriterlerine de yer verilmiştir. Maddenin sekizinci fıkrasına göre, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş, bölünerek alt işverenlere verilemez.

10. Dairemiz uygulamasına göre bir ihale dönemi için kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçersiz olması veya muvazaaya dayanması, önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından bir sonuç doğurmaz. Her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tâbi tutulmalıdır. Başka bir anlatımla, önceki ihale sözleşmelerinin Kanun'a uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde Kanun'a uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca Kanun'a uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tâbi tutulması gerekir. Bu sebeple davalı tarafından yapılan sözleşmelerin Kanun'a uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararları sadece muvazaalı olduğu tespit edilen ihale dönemlerini bağlayacak olup önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından muvazaa araştırması yeniden yapılmalıdır. Bu duruma göre de kesinleşmiş muvazaa tespitine dayanılarak tespit döneminin dışında kalan ihale dönemleri için de herhangi bir inceleme yapılmaksızın muvazaanın kabul edilmesi doğru değildir.

11. Diğer yandan 11.09.2014 tarihli ve 29116 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun ile 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 4735 sayılı Kanun'un 8 nci maddesinde yapılan değişikliklerle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin yapılabilmesine imkân tanınmıştır. Bu nedenle düzenlemenin yürürlüğe girdiği 11.09.2014 tarihinden sonra yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri ile kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisinin, sırf işçi teminine dayalı olduğu gerekçesiyle geçersiz olduğunun kabulü mümkün değildir.

12. Somut uyuşmazlıkta Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı iş müfettişlerinin 30.01.2009 tarihli inceleme raporunda; davalı Üniversite ile yüklenici firmalar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu tespit edilmiş; sözü edilen tespit kararı temyiz incelemesinden geçerek kesinleşmiştir. Dolayısıyla muvazaa tespiti yapılan dönem bakımından muvazaanın varlığının kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ne var ki 30.01.2009 tarihli Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı iş müfettişleri inceleme raporu ile muvazaalı olduğu tespit edilen dönemden sonrası için varılan sonuç dosya kapsamı ile örtüşmemektedir.

13. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; hizmet alım sözleşmelerine göre yapılacak işin yardımcı iş olduğu ve davacının davalı Üniversiteye bağlı hastanenin çeşitli birimlerinde hizmet alım sözleşmesi ve eki şartnamelerin kapsamına uygun şekilde veri giriş elemanı olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Ayrıca 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile 4735 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinde yapılan değişiklikler ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin yapılabilmesine imkân tanındığı dikkate alındığında; düzenlemenin yürürlüğe girdiği 11.09.2014 tarihinden sonraki çalışma dönemi için yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin sırf işçi temini nedeniyle muvazaalı olduğunun kabulü zaten mümkün değildir.

14. Şu hâlde 30.01.2009 tarihli Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı iş müfettişleri inceleme raporu ile muvazaalı olduğu tespit edilen dönem dışındaki hesaplama dönemi bakımından; 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesine uygun şekilde kurulan bir asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu ve davalı İdare ile yüklenici firmalar arasındaki bu ilişkinin muvazaalı olmadığı kabul edilerek sonuca gidilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

15. Diğer yandan dosyadaki bilgi ve belgelerden davacıya 2012 yılının Haziran ayında asgari ücretin %50 fazlası aylık ücret olarak ödenirken Temmuz ayından itibaren oranın %45'e düşürüldüğü anlaşılmış ve İlk Derece Mahkemesince 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesi gereği davacının onayının olmaması nedeniyle fark ücret alacağı hüküm altına alınmış; davacı ile yapılan yeni bir iş sözleşmesi olmadığı belirlenmiştir.

Ne var ki davacıya ödenmesi gereken ücret miktarının hesaplanabilmesi için dava konusu döneme ilişkin davalının alt işveren şirketlerle yaptığı hizmet alım sözleşmeleri ve teknik şartnamelerdeki düzenlemelerin tespiti de gerekir. Çünkü ihale şartname veya sözleşmesinde belirlenen ücretin etkisi ile ilgili olarak Dairemizce yapılan değerlendirmede; işçinin ihale ile belirlenen ücreti talep edebileceği, ancak bu ücretin asgari ücretle irtibatlandırılması durumunda, sonraki ihalede asgari ücretle bağlantı kurulmadığı takdirde ihalenin bitimi ile bu bağlantının kesileceği kabul edilmiştir. Diğer yandan, yeni ihalede asgari ücretle bağlantıda daha düşük bir katsayının belirlenmesi durumunda ise 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesi uyarınca bu ücretin altına düşmemek kaydıyla, asgari ücretle bağlantısı kesilen önceki ücretin uygulanmasına devam edilmelidir.

Buna göre dosyadaki eksiklikler giderildikten sonra davacının ücretinin ihale şartname veya sözleşmesinde belirlenmiş olduğunun tespiti durumunda; davacının düşürülmeden önceki en son ücreti, sonraki dönemler için asgari olarak sabit şekilde ödenmesi gereken ücret miktarı olarak kabul edilmeli, yeni ihalede asgari ücretle bağlantıda daha düşük bir katsayı belirlendiğinde yeni ihale ile belirlenen ücretin de altına düşmemek kaydıyla, asgari ücretle bağlantısı kesilen önceki ücretin uygulanmasına devam edilmelidir. Bu husus gözetilmeden karar verilmesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

21.10.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.