Karar Detayı

MAHKEMESİ: Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI: 2021/1344 E., 2022/563 K.

SUÇLAR: Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER: Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Onama

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan usul hükümlerine göre temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteklerinin süresinde olduğu, temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının 14.12.2012 tarihli iddianamesi ile sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Samsun 4. Asliye Ceza Mahkemesinin, 04.02.2014 tarihli kararı ile sanıklar hakkında mahkûmiyet kararı verilmiştir. Katılan kurum vekili, sanık ... ile mağdurelerın vekilinin temyiz talepleri üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 25.10.2021 tarihli kararı ile hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bozma sonrası yapılan yargılamaya göre; Samsun 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 02.06.2022 tarihli kararı ile sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 2 yıl 6 ay hapis cezası ile (iki kez) cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan kurum vekilinin temyiz isteği; takdiri indirim uygulanmaması ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğin ilişkindir.

Katılan mağdurlar vekilinin temyiz isteği; üst sınırdan ceza verilmesi gerektiği gibi sebeplere ilişkindir.

Sanık ...'nin temyiz isteği; somut bir nedene dayanmamaktadır.

Sanık ...'in temyiz isteği, suçun sübutuna dair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Dava konusu olay, sanıkların suç tarihinde onbeş yaşından küçük ve rızası hukuken geçersiz mağdureleri cebir tehdit veya hile olmaksızın alıkoyduğu iddiasına ilişkindir.

IV. GEREKÇE

1. Tüm dava dosyası kapsamına göre; sanıkların savunması, mağdurların beyanı ve olay tutanağı birlikte değerlendirildiğinde Mahkemenin kabulü ve uygulaması yerinde görülmüş sanıklar hakkında lehine olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi uygulanma gerekçesi yerinde olduğu, 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesine uygun olarak ceza tayin edildiği, Bakanlık lehine vekalet ücreti hükmedilmesi gerektiğine yönelik temyiz itirazı yönünden, Anayasa'sının 41 inci maddesine göre ailenin huzur ve refahı ile özellikle anne ve çocukların korunmasına yönelik olarak her türlü istismar ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alma görevi Devlete ait olduğu bu sebeple Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve Kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olduğu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 237 nci ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan doğrudan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı gözetilerek yapılan değerlendirmede, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin vekalet ücreti hükmedilmesi gerektiğine dair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir ve sanıklar katılan kurum vekili ile mağdurlar vekili hakkında kurulan hükümlerde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve Kanun'a uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanıklar katılan kurum vekili ile mağdurlar vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri de reddedilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Samsun 4. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.06.2022 tarihli kararında sanıklar katılan kurum vekili ile mağdurlar vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanıklar katılan kurum vekili ile mağdurlar vekili'nin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğnameye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.09.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sayın çoğunluğun 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 109 uncu maddesinin birinci fıkrasındaki hürriyeti tahdit suçunun oluştuğuna dair görüşünü dayandırdığı gerekçe Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.12.2015 tarih ve 2014/14 198 Esas, 2015/428 Karar, ile 17.02.2015 tarihli 2014/14 307 Esas ve 2015/8 Karar sayılı kararlarında belirtilen 15 yaşını bitirmemiş küçüklerin alıkoyma suçuna rızalarının hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyeceğine dair kararlarıdır.

Ceza Genel Kurulu Kararı ve bu karara dayanan Yüksek Daire gerekçesine karşı görüşümüzün daha iyi anlaşılabilmesi bakımından Anayasa, Türk Ceza Kanunu ve Medeni Kanun'un ilgili hükümlerinin 5237 sayılı Kanun' un 109 uncu ve 234 üncü maddeleri ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anayasada kişi hürriyeti ve güvenliği en temel insan haklarından biri olarak düzenlenmiştir. Nitekim, Anayasa’nın 12 nci maddesinde "herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. "Yine, 19. maddesinde "Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir" şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

5237 sayılı Kanun'un birinci maddesinde de "kanunun amacı kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzenini, güvenliğini, hukuk devletini, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemek" olarak ifade edilmiştir.

5237 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinde ise "suçta ve cezada kanunilik" ilkesi düzenlenmiştir. Bu madde ile de kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği, kanunda suç olarak düzenlenmemiş eylemlerin idari düzenlemeler, yargı içtihatları, yorumları ve kıyas yolu ile suç haline getirilmeyeceği, eylem için kanunda belirtilen cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başkasına hükmedilemeyeceği açıkça belirtilmiştir.

Yine 5237 sayılı Kanun'un 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre de kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği vurgulanmıştır.

Türk Medeni Kanun'un 11 maddesine göre ise erginliğin 18 yaşını doldurulması ile başlayacağı belirtilmiş ancak temyiz kudretinin(ayırt etme gücü) ne zaman başlayacağı konusu düzenlenmemiştir.

Türk Medeni Kanun'un 16 ncı maddesinde de ayırt etme gücüne sahip küçüklerin kendilerine sıkı sıkıya bağlı haklarını kullanırken yasal temsilcilerinin rızalarının aranmayacağı belirtilmiştir.

5237 sayılı Kanun'da mağdurların rıza ehliyetinin hangi yaşta başlayacağı konusunda doğrudan bir düzenleme yapılmamıştır.

Bu temel kanuni düzenlemelerden sonra 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu ve 234 üncü maddelerine bakıldığında,

5237 sayılı Kanun'un , 109 uncu maddesinde düzenlenen kişi hürriyetini sınırlama suçunun kişilere karşı suçlar bölümünde, çocuğun kaçırılması ve rızası ile alıkonulması suçunun ise 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinde belirtilen topluma karşı suçlar kısmında düzenlendiği görülmektedir.

Hürriyeti tahdit suçu ile korunan yarar kişi özgürlüğüdür. Kanun'daki düzenleniş şekline göre bu suçun oluşabilmesi için mutlaka kişinin rızasına aykırı olarak fiziki özgürlüğünün kısıtlanması gerekmektedir. 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçunda mağdurun var olan rızasının yok sayılması sureti ile bu suçun oluşacağına dair bir ifade de bulunmamaktadır. Hile ve aldatma olmadığı takdirde çocuk dahi olsa rızası bulunan kişilere yönelik fiziki alıkoyma eylemi başka bir suç oluştursa dahi (örneğin çocuklar yönünden alıkoyma suçunu oluşturması) hürriyeti tahdit suçunu oluşturmayacağı madde içeriğinden anlaşılmaktadır.

5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçunda yaş küçüklüğü de rızaya engel bir durum olarakda görülmemiştir. Burada küçüğün rızası var ise bunun hile ile sağlanıp sağlanmadığı aranmıştır. Rızanın varlığı halinde yaşı 15'den küçüklerin alıkonulmasında da hürriyeti tahdit suçunun unsurlarının oluşmayacağı kabul edilmektedir. Nitekim 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesindeki düzenlemeye göre yaşı küçük (15 yaşından küçük) çocukların bir yere gitmeleri ya da kalmaları anne babaları tarafından dahi zorla engellense hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir. Hürriyeti tahdit suçundaki bu düzenlemeden ve buna uygun Yargıtay Kararlarının mefhumu muhalifinden (karşı ifadesi) kişi özgürlüğünün yaş sınırı aranmaksızın kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak ve devredilemez bir hak olduğu ortaya çıkmaktadır.

Çocuğun rızaen alıkonulması suçunun düzenlendiği 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında ise korunan hukuki yarar aile düzenidir. Bu nedenle bu suçun mağduru anne baba veya yetkili makamlardır. Dolayısı ile bu suçun oluşup oluşmadığının tespiti için çocuğun iradesine değil, anne baba veya yetkili makamların iradesine bakılmaktadır. Ancak bu düzenlemede dikkatten kaçan husus çocuğun rızasının tamamen geçersiz ve yok sayılmadığıdır. Sadece korunan hukuki yararın aile düzeni olması nedeniyle anne baba veya yetkili makamların iradesinin çocuğun rızasına üstün tutulması söz konusudur. Çünkü; eğer çocuğun rızası yoksa suç zaten çocuğa karşı hürriyeti tahdit suçunu oluşturcaktır. Çocuğun rızası var ancak anne baba veya yetkili makamların rızası yoksa bu takdirde eylem aile düzenine aykırılığa dönüşmektedir. Bu durumda aile veya yetkili makamların şikayetçi olması halinde alıkoyan kişi bu eylemi nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında gereğince cezalandırılmaktadır. Yani Kanun koyucu çocuğun kendi yanında bulunduğunu aile veya yetkili makamlara haber vermeyen kişiyi daha az ceza içeren bir suç olan aile düzenine aykırı davranmaktan cezalandırma yönüne gitmiştir. Bu eylem daha hafif bir suç olarak görüldüğü için de kanun koyucu bu eyleme 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen cezayı uygun görmüş ve şikayete tabi tutmuştur. Burada gözden kaçırılan en önemli husus çocuğun rızasının varlığı suçun vasfına ve mahiyetine doğrudan etki etmektedir. Burada eylem çocuğun rızası sayesinde 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında kalmaktadır. Rıza yoksa eylem doğrudan hürriyeti tahdit suçunu oluşturacaktır. Yani çocuğun rızasının varlığı alıkoyma suçunun hürriyeti tahdit suçuna dönüşmesine engel olmaktadır. 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçta anne baba veya yetkili makamlar suçun mağduru olsalar da bizzat özgürlükleri kısıtlanan kendileri olmadığı için eylem bu madde kapsamında kalmakta ve hürriyeti tahdit suçunu oluşturmamaktadır. Çünkü; sonuçta alıkonulan kişi (suçun konusuda olsa) çocuktur.

Bilindiği üzere Ceza Kanunu'na göre bir suçun oluşması için suçun Kanun'da düzenlenen tipiklik unsurunun (kanunda düzenlenen unsurların) gerçekleşmesi ve kastın varlığı gerekir. Aksi takdirde 5237 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesine ve maddi ceza içeren hükümlerin aleyhe yorumlanamayacağına ilişkin aleyhe yorum yasağına aykırılık oluşturacaktır.

5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen çocuğun alıkonulması suçunun hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi eylemi kıyas ve yorum yolu ile yapıldığı için 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin daha yakından irdelenmesi gerekmektedir. 2006 yılında 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesine 3 üncü fıkra eklenirken bu fıkrada ayrıca yaş ile ilgili bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak yaş ile ilgili hususun sehven atlandığını düşünmekte doğru bir yaklaşım olmaz. Çünkü Kanun koyucu 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkradaki düzenlemeyi 234 üncü maddesinin birinci ve 2 nci fıkralarında belirtilen düzenlemelerden sonra ve aynı madde başlığı altında yapmak sureti ile 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin birinci ve 234 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemelerin yani "onaltı yaşını tamamlamamış" ve "oniki yaşını bitirmiş" çocuklar ifadesini 3 üncü fıkra için de geçerli kabul ettiğini ortaya koymuştur. Burada kanun koyucunun gereksiz tekrara düşmemek için yaş ile ilgili düzenlemeyi 3 üncü fıkraya tekrar yazmaktan kaçındığını kabul etmek 3 üncü fıkranın düzenleniş amacına ve gerekçesine daha uygundur. Nitekim kanun koyucu 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasının gerekçesinde "Medeni Kanun'un 339/4 fıkrasında çocuğa anne ve babasının bilgi ve rızası dışında evi terk etmemesi hususunda bir yükümlülük yüklendiğini, bu hükmü desteklemek için de TCK'nın 234/3. fıkrasının düzenlenmesine ihtiyaç duyulduğunu" belirtmiştir. Bu gerekçeden de anlaşıldığı üzere 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının düzenleniş amacı anne baba veya yetkili makamların velayet hakları ve aile düzenini korumaktır. Burada çocuk kendisi evi terk ettiği için de alıkoyanın (haber vermeme) eylemi hafif zarar doğurucu bir eylem olarak görülmüş ve şikayete tabi bir suç olarak düzenlenmiştir. Çünkü Kanun Koyucu bu düzenlemeyi yaparken çocuğun kendi isteği ile başkasının yanına gidip orada kalması ve fiziki özgürlüğününde zorla veya hile ile kısıtlanmaması nedeni ile hürriyeti tahdit suçunun unsurlarının oluşmayacağı ve yine ruh ve beden sağlığının da zarar görmeyeceği düşüncesinden hareket etmiştir. Burada hemen belirtmek gerekir ki eğer çocuğun rızası ile alıkonulması eylemi sırasında çocuğa karşı başka bir suçta (örneğin cinsel istismar eylemi v.s) işlenmiş olursa tabi ki o suçtan da, sanığa ayrıca ceza verileceğinden kuşku yoktur. Dolayısıyla evi terk eden çocuğu rızası ile yanında tutan kişilerin çocuğa karşı başka bir suç işlemesi ihtimali veya endişesi ile eylemin daha ağır ceza içeren hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi için kanunu zorlamaya gerek yoktur. Böyle bir uygulama yönüne gidilmesi ceza hukukundaki suçta ve cezada kanunilik ve cezada adalet ilkelerine açık aykırılık oluşturacaktır. Çünkü çoğu zaman 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen eylemi gerçekleştiren kişiler (evden kaçan çocuğu barındıranlar) suç kastı olmayan iyi niyetli üçüncü kişilerdir. Bunların çocuğun durumunu hemen ailesine veya yetkili makamlara haber vermemeleri bazen bilgisizlikten bazen de çocuğun yanlış yönlendirmesinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenlerle çocuğu rızası ile yanlarında bulunduran ve bu durumu yakınlarına ya da yetkili makamlara haber vermeyen kişilerin eylemlerinin şikayetten vazgeçmeyle ortadan kaldırılmasına ilişkin düzenlemenin kanun koyucunun bilinçli bir tercihi olduğu ve böylece eylemle orantılı adil bir müeyyide (yaptırım) getirmek amacını güttüğü kabul edilmelidir.

5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkra metni ve gerekçesinde bir yaş sınırlaması yapılmayarak sadece çocuktan bahsedilmektedir. 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesi bakımından çocuğun rızasına itibar edilecek yaş ise maddenin ikinci fıkrasında dolaylı olarak düzenlemiştir. Burada itiraz konusu olarak 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin velayeti kendisinde olmayan anne babalara yönelik olarak yapıldığı ileri sürülmekte ise de; ikinci fıkradaki yaş ile ilgili bu düzenlemenin üçüncü fıkra için de uygulanmasında yasal bir engel bulunmamaktadır. Çünkü; 3. fıkrada aynı madde başlığı altında düzenlenmiştir. Bu nedenle 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrası diğer iki fıkra ile birlikte değerlendirildiğinde maddenin düzenleniş amacına, kanuna ve hukuka daha uygun bir yorum ortaya çıkacaktır. Şöyleki 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen olayda çocuk zaten kendiliğinden evi terk etmiştir. Dolayısı ile bu durumun ilgililere haber verilmemesi eylemi aynı maddenin 1. maddesindeki kaçırılma eylemine göre daha hafif bir durumdur. Yani birinci fıkrada çocuğu kaçıran anne baba da olsa bir kaçırılma eylemi vardır. Üçüncü fıkrada ise daha pasif bir eylem olan evi terk eden çocuğun durumunun haber verilmemesi söz konusudur. Bu pasif eylem çocuk yönünden daha ağır bir durum oluşturmamaktadır. Nitekim birinci fıkradaki eylem anne baba tarafından gerçekleştirilse bile şikayete tabi olmadığı halde üçüncü fıkradaki eylem şikayete tabi tutulmuştur.

İkinci olarak da mezkur Ceza Genel Kurulu kararıyla yaratılan çocuğun rızaen alıkonulması suçunun, hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi (yorum yoluyla suçun ve cezasının ağırlaştırılması) nedeni ile çoğu zaman çocuğun evi terk edip etmediğini bilmeyen kişilerin tesadüfen sokakta karşılaştığı çocukla bir müddet birlikte gezip dolaşması sonrası (bazen de suçun konusu olan çocuktan birkaç yaş büyük olan çocukların) ailenin şikayeti üzerine Ceza Genel Kurulunun iş bu yorumundan dolayı ağır cezalarla karşılaştıkları görülmektedir Dolayısı ile bu yorum kanuna, hukuka ve kanunun sağlamayı amaçladığı hukuk düzeni ve güvenine aykırılık oluşturmaktadır.

Üçüncü olarak da: Eğer evi terk olayında hile ve aldatma varsa zaten eylemin üçüncü kişi yönünden hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı tartışmasızdır. Dolayısıyla üçüncü kişinin herhangi bir katkısının (hile veya aldatmasının) olmadığı çocuğun evi terk olayında haber vermeyen kişinin hürriyeti tahdit suçuyla cezalandırılması genel yada özel hürriyeti tahdit kastı olmayan üçüncü kişinin pasif (haber vermeme) eyleminin kıyas ve yorum yolu ile şikayetten vazgeçme ile dahi düşürülemeyen hürriyeti tahdit suçu gibi ağır bir suçla cezalandırılması ceza kanunudaki, suçta ve cezada kanunilik ve adalet ilkelerine de aykırılık oluşturmaktadır. Bilindiği üzere 5237 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kanunilik ilkesi gereği 5237 sayılı Kanun'un özel hükümler bölümünde kıyas yapmak, kıyas yolu ile suç oluşturmak ve kanunda yazılı ve suçla orantılı olmayan ceza vermek yasaklanmıştır.

Burada eğer Ceza Genel Kurulunun mezkur kararında yapıldığı gibi bir kıyas yapılacak ise yaşı küçüklerde temyiz yeteneğini düzenleyen Medeni Kanun'un 16 ncı maddesi, 5237 sayılı Kanun'un genel hükümler bölümünde düzenlenen çocukların cezalandırılması ile ilgili 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesi ve çocukta rızanın nazara alınabileceği yaşa ilişkin bir düzenleme olan 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin 2 nci fıkrasının birlikte değerlendirilmesi ve 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasına uygulanması daha Kanuni ve hukuki bir yorum olacaktır.

Şöyleki; 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinde suça sürüklenen 12 yaşını bitirmemiş çocukların cezai sorumluluğunun olmadığı belirtilmiştir, 12 15 yaş aralığındaki çocuklarda ise cezalandırabilmek için ceza ehliyeti, yani fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği aranmıştır. Mağdur çocuk olduğunda da suça sürüklenen çocukların cezalandırılması ile ilgili bu düzenleme kıyasen dikkate alınabilir. Böylece bu düzenlemenin mağdur çocuklarla ilgili paralel bir düzenleme olan 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin ikinci fıkrasının 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına uygulanmasında nazara alınması daha uygun olacaktır. Çünkü bu fıkrada "12 yaşını bitirmemiş" çocukların rızalarının geçersiz olduğu belirtilmiş olup aksine bir düzenleme de bulunmamaktadır. Buna rağmen "12 yaşını bitirmiş" çocuklarında rızalarının geçersiz sayılması ve herhangi bir farik ve mümmeyyizlik (ayırt etme yeteneği) araştırması yapılmaksızın çocuğun rıza ile ilgili iradesinin tamamen yok sayılması bu kanuna ve Anayasa'da belirtilen temel haklardan olan kişi özgürlüğüne aykırılık oluşturmaktadır. Bilindiği üzere Anayasada düzenlenen kişi özgürlüğü kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir haktır. Kişi özgürlüğü mutlak bir hak olduğu için de 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçunda yaş küçüklüğü rızaya engel bir durum olarak görülmemiştir. Aksine hürriyeti tahdit suçunda rıza var ise bunun hile ile sağlanıp sağlanmadığı aranmıştır. Yani hürriyeti tahdit suçunun oluşması için özgürlüğü kısıtlanan kişinin rızasının olmaması veya hile ile sakatlanmaması gerekir. Nitekim 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesindeki düzenlemeye göre uygulamada yaşı küçük çocukların bir yere gitmeleri ya da kalmaları anne babaları tarafından dahi zorla engellense hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir. Bu tespitlere göre hürriyeti tahdit suçundaki bu düzenleme, kişi özgürlüğünün yaş sınırı aranmaksızın kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir hak olduğunu ortaya koymaktadır. Rıza var ise hürriyeti tahdit suçu olaşmayacaktır. Bu nedenlerle 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen eylemde de evi terk eden çocuğun rızası olduğu için hiçbir şekilde hürriyeti tahdit suçunun unsurları oluşmayacaktır, Ancak Medeni Kanun'da düzenlenen çocuğun evi terk etmeme yükümlülüğü nedeniyle evi terk eden çocuğun durumunu ailesine haber vermeyenler açısından çocuğun alıkonulması suçunu oluşturacaktır.

Maddi Ceza hukukunda suç ihdas eden kural koyma yetkisi Kanun Koyucuya (TBMM) aittir. Ceza hakiminin Medeni Kanun'daki çocuğun kendi aleyhine borçlandırıcı tasarruflara girmesini yasaklayan kısıtlamalardan ve 5237 sayılı Kanun'un özel hükümler bölümünde yer alan özel suçlara ilişkin bazı düzenlemelerden hareketle özel hukuk alanında olduğu gibi kendisini Kanun Koyucunun yerine koyarak kıyas yolu ile kural koyması ve suç ihdas etmesi 5237 sayılı Kanun' un birinci maddesinde düzenlenen kanunun özgürlükleri koruma amacına, ikinci maddesinde düzenlenen suçta ve cezada Kanunilik ilkesine, üçüncü maddedeki cezada adalet ilkesine, Anayasa'da düzenlenen kişi özgürlüğüne, hukuki öngörülebilirliğe ve dolayısı ile hukuk güvenliğine aykırılık oluşturacaktır. Anayasal hukuk devletinde yasama, yürütme ve özellikle yargı mercileri kanunlarla sınırlı ve bağlıdır. Aksine hareket özgürlük güvenlik dengesini bozmak suretiyle hukuk devletine olan güveni zedeleyebilir.

Açıklanan nedenlerle 5237 sayılı Kanun'daki kişi özgürlüğü ile ilgili yaş sınırlandırmasının 5237 sayılı Kanun'da açıkça belirtilen (örn: TCK.nın 103. maddesindeki 15 yaşını bitirmeyen küçüğün rızasının ve TCK.nın 80/3. maddesindeki 18 yaşını doldurmamış küçüklerin bu maddenin 1. fıkrasında yaptırıma bağlanan insan ticareti suçuna rızalarının geçerli sayılmaması gibi) haller dışında 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesine paralel bir düzenleme olan 234 üncü maddesinin ikinci fıkrasında olduğu gibi mağdur kabul edilen çocuğun rıza yaşını 12 yaş olarak kabul etmek ve 12 15 yaş aralığında olan çocuklarda da gerektiğinde ayırt etme yeteneğine sahip olup olmadığı da araştırılarak sonucuna göre rızaya ehil olup olmadığını belirlemek ve ehil olduğunun tespiti halinde ise on iki yaşını bitirmiş evi terk eden çocuklarında kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olan bir yere gitme veya bir yerde kalma haklarının bulunduğunun kabul edilerek bu yaşta evi terk eden çocukların durumunun ailesine veya yetkili makamlara haber verilmemesinin aile düzenine aykırılık oluşturduğunun kabul edilerek eylemin 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçu oluşturduğunun kabul edilmesi hukuka ve Kanun Koyuncunun amacına daha uygun olacaktır, kanaatindeyiz.

Bu açıklamalardan sonra suça konu olay kısaca değerlendirildiğinde;

Katılan mağdure ... 01.01.1998 doğumlu olup suç tarihinde 14 yaşını bitirmiş, mağdure ... ise 28.05.1999 doğumlu olup suç tarihinde 13 yaşını bitirmiştir. Mağdure ...'ın Sosyal Hizmetler Müdürlüğüne bağlı Yaşar Çocuk Yetiştirme Yurdunda bakım ve koruma altında bulunduğu, suç tarihinde kaldığı yurttan kaçarak diğer yaşı küçük mağdure ... ile buluştuğu bilhare sanıklarla karşılaştıkları mağdurların rızaları dahilinde sanık ...'ın ailesine ait ikamete gittikleri ihbar üzerine belirtilen ikamette yakalandıkları mağdurelerin sanıklardan şikayetçi olmadıkları, hile ve zor kullanılmaksızın kendi iradeleri ile sanıkların yaşadığı eve gittikleri dosya kapsamı ile sabittir. Zor ve hile kullanılmaksızın mağdurelerin kendi rızaları ile sanıkların yanlarına gittikleri ve orada yakalandıkları yaşlarının da 12 yaşından büyük olduğu anlaşıldığından yukarıda geniş ve ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; fiziki özgürlüklerinin zorla veya hile ile kısıtlanmasının söz konusu olmaması nedeniyle hürriyeti tahdit suçunun unsurları oluşmamıştır. Ceza Genel Kurulunun yukarıda belirtilen kararında "15 yaşını bitirmemiş çocukların rızalarına bakılamayacağı" yorumu yapılan bu açıklamalar karşısında, kanuna ve hukuka uygun görünmemektedir. 12 yaşını bitirmiş çocukların kişi özgürlüğü ve dolayısıyla bir yere gitme ve bir yerde kalma haklarının bulunduğu kabul edilerek, mağdurelerin kendi yanlarında bulunduğunu anne babalarına ve yetkili makamlara haber vermeyen sanıkların eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen suçu oluşturduğu kanaatiyle sayın çoğunluğun hürriyeti tahdit suçundan verilen mahkumiyet kararının onanması düşüncesine katılmadığımı saygılarımla arz ederim. 25.09.2023