Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/14316 E.

7. Hukuk Dairesi 2013/14316 E. , 2013/23462 K.

"İçtihat Metni"

Mahkemesi :İş Mahkemesi Vekili Av.... 2-CRSG Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.

Dava Türü : Alacak Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı ...’nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2- Davacı, haksız olarak işten çıkarıldığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve asgari geçim indirimi alacaklarının tahsilini istemiştir. Davalı ..., güvenlik hizmetlerini sözleşme ile diğer davalıya verdiğini, kendilerinin ihale makamı olduğunu, asıl işveren olmadıklarını, Hizmet İşleri Genel Şartlarının 38. ve İdari Şartnamenin 23. maddeleri gereğince personelin tazminat ve alacakları yönünden tüm sorumluluğun yüklenici firmaya ait olduğunu ve taleplerinin zamanaşımına uğradığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, hizmet akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sonra erdiğinin ispat yükü işverene ait olduğu, kendisini savunan davalının husumet itirazında bulunduğu, sona erme şekli konusunda bir beyanı olmadığı, diğer davalının ise savunma yapmadığı, davacı tanıklarının ise işten çıkarıldıklarını ancak sebebini bilmediklerini bildirdiklerini, fesih ile ilgili olarak tüm bu delillere göre davalının asıl-alt işverenin ispat yükümlülüğünü yerine getiremedikleri gerekçesiyle TCDD yönünden isteklerin kısmen kabulüne, davalı CRSG Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti hakkındaki davanın vazgeçme nedeniyle feragattan reddine karar verilmiştir. Davacının fazla mesai ücreti ve süresi ihtilaflıdır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının tanık anlatımlarına göre 12 saat çalışıp 24 saat dinlenme esasına göre 36 saatlik bir zaman diliminin 1/3'ünde çalışacağının ve 7 günlük 56 saat çalışacağı, 4857 sayılı İş Yasasının 68'nci maddesi gereğince, davacının her 12 saatlik çalışması için 1,5 saat ara dinlenmesi gerektiği, haftalık fiili çalışma gün sayısının 2,33 gün olduğu ve buna göre 1 haftalık ara dinlenmesi süresinin 3,5 saat olacağının ve sonuç olarak davacının haftalık çalışma süresinin ara dinlenmeleri dışında 52,5 saat olacağı ve 7,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Ancak davacının çalışma şekli dikkate alındığında 3 haftalık periyotta 2 hafta her hafta 5 gün günde 12 saat, 1 hafta 4 gün günde 12 saat çalıştığı anlaşıldığından fazla mesai süresinin ve ücretinin ara dinlenmeler mahsup edilerek buna göre hesaplanması gerekmektedir. Öte yandan davalı ... vekili dilekçesine bazı aylara ait bordroları ekleyerek fazla mesai ücretine itiraz etmiştir. İtiraz dilekçesine ekli bordroların tetkikinde bazı aylarda fazla mesai ücret tahakkuku yapıldığı görülmektedir. İlk kez itiraz dilekçesine ekli olarak sunulan bu bordroları bilirkişi dikkate almamıştır. Bu nedenle davalı vekilinin bu itirazı irdelenip tahakkuku yapılan fazla mesai ücretlerinin ödendiğinin ve ihtirazi kayıt konulmadığının anlaşılması halinde (gerekirse banka kayıtları getirtilerek) bu ayların hesaplamalarda dışlanması gerekmektedir. Ayrıca fazla mesai süresinin ve ücretinin hesabında ayrıca yıllık izinde bulunulan günlerle ile milli bayram ve genel tatil günleri dışlanmalıdır. Yukarıda açıklandığı şekilde davalı yararına oluşan kazanılmış haklar ihlal edilmeden bilirkişiden ek hesap raporu alınıp bir değerlendirmeye tabi tutulduktan sonra karar verilmelidir. O halde davalı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı ... Müdürlüğüne iadesine, 26.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.