Karar Detayı

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI: 2020/606 E., 2021/1309 K.

SUÇ: 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM: Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi

TEMYİZ EDENLER: Katılan ... İdaresi vekili, sanık müdafii

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Bozma

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Samsun 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.03.2016 tarihli ve 2015/586 Esas, 2016/233 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi yollamasıyla anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ... hapis ve 8 gün karşılığı 160,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 54 üncü maddesi uyarınca kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

2.Sanığın başvurusu üzerine temyiz denetimi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dava dosyası 15.04.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tebdirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un (7242 sayılı Kanun) 63 üncü maddesi uyarınca mahkemesine iade edilmiştir.

3.7242 sayılı Kanun'un 61 ... maddesi ile değiştirilen 5607 Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasında düzenlenen değer azlığı ve 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık kurumlarının değerlendirilmesi amacıyla yerel mahkemesince yeniden yargılama yapılmış, Samsun 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 30.09.2021 tarihli ve 2020/606 Esas, 2021/1309 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 10 ... hapis cezası ve 2 gün karşılığı 40,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına, suça konu kaçak eşyanın 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği; eşyanın değeri nazara alındığında uygulama yeri olmayan pek hafiflik indirimi yapılması ve re'sen tespit edilecek nedenlerle hükmün bozulmasına ilişkindir.

2.Sanık müdafiinin temyiz isteği; önleme araması kararı ile sanığın iş yerinde yapılan aramanın hukuka aykırı olmasına ve re'sen tespit edilecek nedenlerle hükmün bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.02.09.2015 tarihinde devriye atan ekibin Ağabali caddesi No:95 sayılı adreste bulunan iş yeri önünde oturan sanık ...'un yanında sehpa üzerine dizilmiş kaçak sigara bulunduğunu görmesi üzerine önleme araması kararı ile iş yerinde yapılan aramada masanın çekmecelerinde ve çekmece altında bulunan dolap kapağı içerisinde başka bir kapak ile bölünmüş, dışarıdan görülmeyecek şekilde gizlenmiş hâlde 169 paket kaçak sigara ele geçirilmiştir.

2.Sanık kovuşturma aşamasında 08.03.2016 tarihinde verdiği savunmasında ikrara yönelik beyanda bulunmuş, 5.05.2021 tarihinde verdiği savunmasında ise kaçak sigara satışı yapmadığını belirtmiştir.

3.Sanığa soruşturma aşamasında emniyet görevlilerince etkin pişmanlık ihtaratında bulunulmasına rağmen yararlanmak istemediğini beyan etmiştir.

4.Sanığa kovuşturma aşamasında kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katını ödediği takdirde cezasında 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 1/3 oranında indirim yapılacağı ihtar edilmiş, kendisine süre verilmesine rağmen ödemede bulunmamıştır.

IV. GEREKÇE

1.Sanık ...'a ait iş yeri önünde açıkta gözle görülebilir şekilde sehpa üzerinde ve iş yerinin masasının çekmecelerinde ve çekmece altında bulunan dolap kapağı içerisinde başka bir kapak ile

bölünmüş kısımda 169 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği olayda; sanık ...'un suça konu eşyaları satmak için aldığını, satamadığını ikrar eden savunmaları karşısında, ele geçen eşyanın yasak delil sayılamayacağı gözetilerek tebliğnamedeki görüşe iştirak olunmamıştır.

2.Sanığın ikrarı ve tüm dosya kapsamına göre sanık ...'un 169 paket kaçak sigarayı satmak amacıyla bulundurduğu sabit olmakla, yurda kaçak olarak sokulan eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla bulunduran sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında, suç tarihi ve ele geçen eşya nazara alındığında sanığın alt sınırdan mahkûmiyetine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

3.Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafii ve katılan ... İdaresi vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlele Samsun 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 30.09.2021 tarihli ve 2020/606 Esas, 2021/1309 Karar sayılı kararında sanık müdafii ve katılan ... İdaresi vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık müdafii ve katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.03.2023 tarihinde karar verildi.

(K.D.)

KARŞI DÜŞÜNCE

Kolluk tutanağına göre; devriye görevini ifa ederken cam ve kapısı olmayan iş yerinin giriş bölümünde sehpa üzerinde yan yana dizilmiş vaziyette teşhir edilen ve kaçak olduğu anlaşılan değişik marka sigaralar görülmesi üzerine, işyeri sahibine kimlikler gösterilmek suretiyle sorulduğunda, sigaraların kaçak olduğunu söylemiş, teşhirde bulunan sigaralar muhafaza altına alınmış, hâkimlik önleme arama kararına istinaden işyerinin masa çekmecelerinde ve çekmece altında bulunan dolap kapağı içerisinde yapılan aramada başka kaçak sigaralar elde edilmiştir.

Sanık hakkında kaçakçılık suçunu işlediğinden bahisle açılan davada, yerel mahkemece verilen mahkûmiyete dair hükmü inceleyen heyetimizin çoğunluğu, suçun sübutuyla ilgili bir bozma yapmadan hükmün onanmasına karar vermiştir.

5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” şeklindedir.

5271 sayılı Kanun'un Birinci Kitabının "Koruma Tedbirleri" başlıklı Dördüncü Kısmında, "Arama ve elkoyma" başlıklı Dördüncü Bölümde düzenlenen "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116 ncı maddesi arama işleminin yapıldığı tarihte; “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir” hükümlerini içermektedir.

5271 sayılı Kanun'un adlî kolluk ve görevi başlıklı 164 üncü maddesinin ikinci fıkrası“Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.” şeklindedir.

Somut olayda adlî kolluk olarak görev yapan kolluk görevlileri makul şüphe sayılabilecek bir durum nedeniyle, Cumhuriyet savcısına bilgi verip emir almadan yetkilerinin dışına çıkarak sanığın iş yerinde arama yapmışlar ve elde ettikleri bu delillerle soruşturma işlemlerine başlamışlardır. Soruşturma işlemlerinin Cumhuriyet savcısının bilgisi ve talimatları doğrultusunda yapılması gerektiğine dair 5271 sayılı Kanun'un 164 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye uymamışlardır.

Kolluk görevlilerinin 5271 sayılı Kanun'un 116 ncı maddesi kapsamında makul şüphe sayılabilecek bir duruma muttali olduklarında, makul şüphe olup olmadığını ilk değerlendirecek olan Cumhuriyet savcısına bilgi verip Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket etmeleri zorunludur. Makul şüphe olup olmadığını değerlendirme yetkisi Cumhuriyet savcısınındır.

Bu durumda arama yapılabilmesi için 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesi gereğince hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı talimat vermesi zorunludur.

Kolluk görevlilerinin iş yeri içerisinde yapılan aramada ilgili sulh ceza mahkemesinden verilen önleme arama kararına dayanarak yaptıkları aramaya gelince;

Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Önleme araması ve kapsamı” başlıklı 19 uncu maddesinin (h) bendinde, "5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda öngörülen suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, ticarethane, işyeri, eğlence ve benzeri yerler ile eklentilerinde," önleme araması yapılabileceği belirtilmiştir.

5607 sayılı Kanun’un “Arama ve elkoyma” başlıklı 9 uncu maddesinde ise;

1.Kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğundan şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlar ile kişilerin üzerlerinde yapılacak arama ve elkoymalar, 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Kanun uyarınca yerine getirilir.

2.Gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçları gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranabilir. Yapılan arama sonucunda tespit edilen kaçak eşyaya derhal el konulur.

3.Gümrük bölgesine, Gümrük Kanunu gereğince belirlenen ... ve yollardan başka yerlerden girmek, çıkmak veya geçmek yasaktır. Bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçları yetkili memurlar tarafından durdurulur ve kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçları aranır. Yapılan arama sonucunda tespit edilen kaçak eşyaya derhal el konulur denilmiştir.

Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 19 maddesinin (h) bendinde, 5607 sayılı Kanun'da öngörülen suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, ticarethane, işyeri, eğlence ve benzeri yerler ile eklentilerinde, önleme araması yapılabileceği belirtilmiş ise de, 5607 sayılı Kanun'un 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında aramanın 5271 sayılı Kanun uyarınca yerine getirileceği açıklanmıştır. 5607 sayılı Kanun’un “Arama ve elkoyma” başlıklı 9 uncu maddesinde bu kanunda tanımlanan suçlar bakımından iş yerinde arama ile ilgili hiç bir istisnaya yer verilmemiştir. Hem 5607 sayılı Kanun'da hem de 5271 sayılı Kanun'da cevaz verilmeyen bir durum olduğu halde, ilgili kanunlardaki düzenlemelerin aksine kişi hak ve hürriyetlerinin yönetmelikle sınırlandırılması, açıkça kanunlara aykırı bir yönetmeliğin uygulanması düşünülemez.

Önleme arama kararını verme yetkisi hâkimler dışında mülki amirlere de tanınmıştır. Önleme arama kararına dayanılarak iş yerleri aranabilir dediğimizde, mülki amir tarafından verilen önleme arama kararına göre iş yerinde arama yapılabileceğini de kabul etmiş oluruz.

Adlî arama kararı gerektiren durumlarda önleme arama kararına dayanılarak arama yapılamaz. Bu durum adlî kolluk amiri konumunda olan Cumhuriyet savcısının yetkilerinin kısıtlanması anlamına gelir.

5271 sayılı Kanun’da rızaen aramaya yer verilmemiştir. Suç delillerinin elde edilebileceği makul şüphe hallerinde kolluk görevlilerinin kendiliğinden arama yapabilecekleri de 5271 sayılı Kanun'da düzenlenmemiştir.

Somut olayda 5271 sayılı Kanun'un 116 ve 119 uncu maddelerine uymadan arama yapıldığı sabittir. Makul şüphe oluşturan bir duruma muttali olan kolluk görevlileri öncelikle Cumhuriyet savcısına bilgi verip onun talimatlarına göre hareket etmedikleri için, hem de iş yerinde önleme arama kararına dayanılarak adlî arama yapılamayacağı için arama usulsüzdür. 5271 sayılı Kanun'daki düzenlemelere uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır.

Hükmün usulsüz arama nedeniyle sanığın beraatına karar verilmesi doğrultusunda bozulması gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun suçun sübutunu kabul eden kararına katılmıyorum. 08.03.2023