Karar Detayı

B O Z M A Ü Z E R İ N E

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: Ceza Dairesi

SAYISI: 2020/1743 E., 2021/1034 K.

SUÇ: 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM: Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 ... maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 ... maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Karşıyaka 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 23.02.2017 tarihli ve 2016/61 Esas, 2017/190 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan, 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir. Dosyanın diğer sanığı Osman Barış hakkında mahkûmiyet ve müsadere kararı verilmiş olup temyiz incelemesi dışındadır.

2.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin, 15.05.2018 tarihli ve 2017/3674 Esas, 2018/1423 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan vekilinin istinaf başvurusu üzerine duruşma açılarak, Karşıyaka 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 23.02.2017 tarihli ve 2016/61 Esas, 2017/190 Karar sayılı sanığın beraatine ilişkin hükmün kaldırılmasına, sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ... hapis ve 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin, 15.05.2018 tarihli ve 2017/3674 Esas, 2018/1423 Karar sayılı kararının sanık ... katılan ... İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.06.2020 tarihli ve 7 2018/79514 sayılı yazısı ile, 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 61 ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 ve 5 ... maddelerinde yapılan değişikliklerin, hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş sanık lehine olması nedeni ile dava dosyası mahkemesine iade edilmiştir.

4.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin, 27.04.2021 tarihli ve 2020/1743 Esas, 2021/1034 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 10 ... hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 51 ... maddesi uyarınca hapis cezasının ertelenmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz istemi; Sanık hakkında eksik ceza tayin edilmesi, sanık hakkındaki hapis cezasının ertelenmesi, eksik vekâlet ücretine hükmedilmesi, re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1.İhbar üzerine, ihbara konu iş yerine gidildiğinde masa üzerinde kaçak sigara olduğu görülmekle, tezgah arkasında bulunan sanığın tezgah altından çıkartması suretiyle 359 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık aşamalarda değişmeyen savunmasında, sigaralardan haberi olmadığını, iş yerine rica üzerine kısa süreli baktığını beyan etmiştir.

3.Mahkeme sanığın iş yerine kısa süreli baktığı, sigara satışı yaptığının tespit edilmediği kabul ve gerekçesi ile sanığın beraatine karar vermiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

1.Sanık savunmasını değiştirmiş, maddi durumu nedeniyle mecbur kaldığını, 2 gün çalıştığını ve 5 6 paket sigara sattığını beyan etmiştir.

2.Mahkeme duruşma açarak yapılan yargılamada ele geçen sigaraların kişisel kullanım sınırı üzerinde olması, sanığın ikrarı üzerine satışa arz ettiğinin kabul ve gerekçesi ile mahkûmiyetine karar vermiştir.

3.Dosyada mevcut kaçak eşyaya mahsus tespit varakasındaki gümrüklenmiş değerin pek hafif kabul edildiği, Dairemiz yerleşik uygulamasına uygun olduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1.Sanığa etkin pişmanlık ihtaratı yapılırken indirim oranı belirtilmediğinden sanığın yanıltılmış sayılamayacağı cihetle; ödeme için süre talep eden sanık, takip eden celsede ödeme gücü bulunmadığını beyan ettiğinden Tebliğname'de yer alan görüşe iştirak edilmemiştir.

2.5237 sayılı Kanun'un 51 ... maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; "sanığın daha önce üç aydan fazla hapis cezası ile cezalandırılmamış olması" ve (b) bendinde; "suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işleyemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması" koşulları getirilmiş olmakla, sabıkasız olan sanığın 5237 sayılı Kanun'un 51 ... maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi müessesesine objektif koşullar yönünden engel halinin bulunmaması ve dosyaya yansıyan olumsuz bir kişiliği tespit edilememesi nedeniyle hapis cezasının ertelenmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3. Olay ve Olgular başlığı altında ayrıntılarına yer verilen sanık savunması ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

4.Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 2 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki ''Buna karşılık, icra takipleriyle, Yargıtay, Danıştay ve Sayıştayda temyizen ve bölge idare ve bölge adliye mahkemelerinde istinaf başvurusu üzerine görülen işlerin duruşmaları ayrı ücreti gerektirir.'' şeklindeki düzenleme uyarınca ilk derece mahkemesinde ve Bölge Adliye mahkemesinde yapılan yargılamalar için katılan ... İdaresi lehine ayrı ayrı vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi ve yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nde belirtilenden daha az vekâlet ücretine hükmolunması dışında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde 4 numaralı bentte açıklanan nedenle katılan vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin, 27.04.2021 tarihli ve 2020/1743 Esas, 2021/1034 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği hüküm fıkrasından vekâlet ücretine ilişkin bendin çıkarılarak yerine; “Katılan ... İdaresi kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ilk derece mahkemesi evresi için 3.375,00 TL ile Bölge Adliye Mahkemesi evresinde birden fazla duruşma açıldığı için 4.080,00 TL maktu vekâlet ücretinin sanıktan alınarak katılan ... İdaresi'ne verilmesine,” ibaresinin eklenmesi suretiyle, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Karşıyaka 1. Asliye Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

02.03.2023 tarihinde karar verildi.

(K.D) (K.D)

KARŞI DÜŞÜNCE

Kolluk tutanağına göre; iş yerinde kaçak sigara satıldığı ihbarı yapılması üzerine, kolluk görevlileri sanığın bulunduğu iş yerine giderek, iş yerinde yaptıkları kontrolde masa üzerinde kaçak olduğu anlaşılan sigaraları görmüşler, başka kaçak sigara olup olmadığını sormuşlar, sanık tezgah altında bulunan sigaraları da çıkartarak kendi rızası ile teslim etmiştir.

Sanık hakkında kaçakçılık suçunu işlediğinden bahisle açılan davada, yerel mahkemece verilen beraate dair hükmün istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesi beraat hükmünü kaldırarak sanığın mahkûmiyetine karar vermiş, kararı inceleyen heyetimizin çoğunluğu, suçun sübutuyla ilgili bir bozma yapmadan, karara ilişkin temyiz isteğinin reddi ile hükmün onanmasına karar vermiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 119 uncu maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” şeklindedir.

5271 sayılı Kanun'un Adli kolluk ve Görevi başlıklı 164 üncü maddesinin ikinci fıkrası “Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.” şeklindedir.

Somut olayda adlî kolluk olarak görev yapan kolluk görevlileri aldıkları ihbar nedeniyle, Cumhuriyet savcısına bilgi verip emir almadan yetkilerinin dışına çıkarak sanığın iş yerinde arama yapmışlar ve elde ettikleri bu delillerle soruşturma işlemlerine başlamışlardır. Soruşturma işlemlerinin Cumhuriyet savcısının bilgisi ve talimatları doğrultusunda yapılması gerektiğine dair 5271 sayılı Kanun'un 164 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye uymamışlardır.

Yapılan ihbarın 5271 sayılı Kanun'un 116 ncı maddesi kapsamında makul şüphe olup olmadığını ilk değerlendirecek olan Cumhuriyet savcısı, karar istenildiğinde ise hakimdir. Olayın gelişimine göre suçüstü hali de söz konusu değildir.

Somut olayda suç işlendiği hususunda ihbar alınmış olması nedeniyle yargının yetkisinde ve değerlendirmesinde olan bir alana girilmiştir. Artık bu durumda kolluk görevlileri Cumhuriyet savcısına bilgi verip onun talimatları doğrultusunda hareket etmek zorundadırlar. 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesine uygun şekilde verilmiş bir arama kararı olmadan, sanığın iş yerinde yapılan arama 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na aykırılık teşkil ettiğinden usulsüz bir aramadır ve bu aramada elde edilen deliller hükme esas alınacak nitelikte değildir. Sanığın sigaraların kendisine ait olduğunu söyleyip suçunu ikrar etmiş olması ya da aramaya rıza göstermiş olması usule aykırı elde edilen delilleri usule uygun hale getirmeyecektir. Bölge Adliye Mahkemesi hükmünün, aramanın usule uygun olmadığı ve sanığın beraatine karar verilmesi gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun görüşlerine iştirak etmiyorum.02.03.2023

Üye ...

KARŞI DÜŞÜNCE

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık;

1 İlk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sırasında Bölge Adliye Mahkemesince kaldırılarak yeniden temyiz yasa yoluna tabi bir hüküm kurulduğu durumlarda, 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına lehe yasa değerlendirilmesi için dosyanın ancak ilk derece mahkemesine iade yetkisi verilmesi nedeniyle Bölge Adliye Mahkemesine bu nedenle iade yapılıp yapılamayacağı,

2 Yargıtay ilgili Dairesi tarafından verilmiş bir karar bulunmadığından, hukuken geçerliliğini sürdüren bu karar nedeniyle, işten el çekilen aynı davada Bölge Adliye Mahkemesince yeniden inceleme yapılıp hüküm verilmesinin mümkün olup olmadığı hususlarına ilişkindir.

Karşıyaka 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 23.02.2017 tarihli ve 2016/61 Esas, 2017/190 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında verilen beraat hükmüne karşı katılan ... İdaresi vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin, 15.05.2018 tarihli ve 2017/3674 Esas, 2018/1423 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 280 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılarak sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir. Bu kararın sanık ... katılan ... İdaresi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 63 üncü maddesi uyarınca dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine iadesine karar verilmiş, iade kararı üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin, 27.04.2021 tarihli ve 2020/1743 Esas, 2021/1034 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beş, on ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 10 ... hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 51 ... maddesi uyarınca hapis cezasının ertelenmesine karar verilmiştir. Bu karar, katılan ... İdaresi vekili tarafından temyiz edilmekle tebliğname düzenlenerek dosya Dairemize gönderilmiştir.

Somut olay bağlamında irdelenmesi gereken mesele, tarafların usul kanunlarına uygun olarak temyiz hakkını kullanmasından sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ... ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü ve 5 ... maddelerindeki sanık lehine değişikliklerin değerlendirilmesi amacıyla anılan Kanun’un 63 üncü maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca dosyanın ikinci derece mahkeme sıfatıyla görev yapan Bölge Adliye Mahkemesine iade edilmesinin tarafların mahkemeye erişme hakkı ile etkili karar alma hakkına bir müdahale oluşturup oluşturmadığıdır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca dosyanın iade kararı öncesi verilmiş olan 15.05.2018 tarihli karar, AİHS’e Ek 7 No’lu Protokolün 2 ... maddesi “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” kapsamında, ilk derece mahkemesinin ceza davası ile ilgili verdiği son kararın, ikinci dereceli bir mahkeme olan Bölge Adliye Mahkemesi tarafından hem maddi vakıa hem de hukuka aykırılık yönünden yeniden incelenmesini sağlayan istinaf kanun yolu neticesinde verilmiş bir karardır.

Anayasa’daki hakların etkili bir biçimde korunması için, davaya bakan yargı yerlerinin tarafların taleplerini, iddialarını, delillerini etkili bir biçimde inceleme görevleri vardır. Anayasa'nın 6 ncı maddesinde, hiç kimsenin veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisini kullanamayacağı; 154 üncü maddesinin birinci fıkrasında ise, mahkemelerce verilen kararların son inceleme yerinin Yargıtay olduğu hükme bağlanmıştır. Taraflar, Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı, adil yargılamanın temel kurallarından olan ve kaynağını Anayasa’nın 36 ncı ve 154 üncü maddelerinden alan temyiz hak ve yetkilerini kullanmıştır.

7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesinde dosyanın ancak “ilk derece mahkemesine” iade yetkisi verildiği halde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kanunda verilmeyen bir yetkiye dayanılarak yapılan iade işlemi, istinaf incelemesi neticesinde Bölge Adliye Mahkemesince verilip temyiz edilen hükümlerde başlamış olan temyiz sürecini sonlandırarak, Ceza Muhakemesi Kanunu sistemine uygun olmayan biçimde hükmün ortadan kalkmasına sebebiyet vermektedir. Bu durum ise, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığını yeni bir hüküm kurulmasına neden olan karar mercii konumuna getirir ki, Anayasa'nın 6., 9. ve 154 üncü maddelerine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz talebine rağmen dosyayı ilgili ceza dairesine göndermemesi nedeniyle tarafların temyiz hakkı fiilen ortadan kaldırılmakla Anayasa’nın 36 ncı maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı ile etkili karar alma hakkı kısıtlanmış olmaktadır.

Bu itibarla; ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sırasında Bölge Adliye Mahkemesince kaldırılarak yeniden temyiz yasa yoluna tabi bir hüküm verildiği durumda;

1 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına lehe yasa değerlendirmesi için dosyanın ancak “ilk derece mahkemesine” iade yetkisinin verildiği ve bu nedenle kanunda tanınmayan yetki ile “Bölge Adliye Mahkemesine” iade yapılamayacağı gibi,

2 Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükme yönelik katılan vekilinin temyiz istemine ilişkin Yargıtay ilgili Dairesi tarafından temyiz incelemesi sonucunda verilmiş bir karar bulunmadığından, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin, 15.05.2018 tarihli ve 2017/3674 Esas, 2018/1423 Karar sayılı kararı halen hukuken geçerliliğini sürdürmekte olup anılan mahkemece işten el çekilen aynı davada iade kararı üzerine yeniden inceleme yapılarak 27.04.2021 tarihli ve 2020/1743 E., 2021/1034 K. sayılı hükmün verilmesi de hukuken mümkün bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, sanık hakkında 27.04.2021 tarihli yeniden kurulan hükmün hukukî değerden yoksun bulunduğu gözetilerek Dairemizce halen hukuken geçerliliğini sürdürmekte olan İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin, 15.05.2018 tarihli ve 2017/3674 Esas, 2018/1423 Karar sayılı kararına yönelik temyiz isteminin incelemesi yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi nedeniyle sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.02.03.2023