Karar Detayı

MAHKEMESİ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

HÜKÜM/KARAR: Kabul Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ: ... Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davada tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın asıl ve birleşen davada davacı ... vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacı vekilinin istinaf talebinin usul yönünden kabulüne, asıl ve birleşen dosyalarda maddi tazminat talebine ilişkin davaların hukuki yarar dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ... vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Asıl ve birleşen davada davacı iş sahibi vekili asıl davada; tarafların villa yapımı için anlaştığını, ... mevkii, 530 ada, 9 parsel üzerine binanın inşaa edilmesi gerekirken yan parsel olan 8 no.lu parsele villanın inşaa edildiğini, bu hususun şimdiye kadar ortaya çıkmadığını, ancak 8 no.lu parsel malikinin taşınmazını ölçtürmesi ile yanlış parselde villa inşaa edildiğinin ortaya çıktığını, 8 no.lu parsel sahibinin davacının binanın yıkımını talep ettiğini bu sebeple muhtemel zararının olduğunu, bu zarardan villayı yanlış taşınmazda inşaa eden davalının sorumlu olduğunu belirterek, şimdilik 10.000,00 TL tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

2.Asıl ve birleşen davada davacı iş sahibi vekili birleşen davada; davacının kendisine ait olan ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, 530 ada 9 parsel sayılı taşınmazına iki adet dubleks bina yaptırmak için mahkemenin 2014/108 Esas sayılı dosyasının davalısı ... ile anlaştığını, inşaatın ruhsatının ... tarafından alındığını, binaların yapımından bitimine kadar her aşamada sorumlunun ... olduğunu, davalı belediyenin de denetlemek ve kontrol etmekle yükümlü olduğunu, fakat davalı ... tarafından herhangi bir kontrol ve denetleme yapılmadığını, davalı ...'ın ise inşaatta harita mühendisi olarak görev aldığını, fakat binaların davacıya ait 9 no.lu parsel içerisinde olmadığını, bundan da ... ile harita mühendisi olan davalı ... ve belediyenin sorumlu olduğunu, telafisi imkansız zararların oluştuğunu belirterek, 5.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı yüklenici ... vekili, davalının mimar olduğunu, inşa edilen binanın mimari açıdan teknik sorumlusu olduğunu, binanın yanlış parsele inşaasında herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, ayrıca davacı tarafa böyle bir taahhüdünün de olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2. Birleşen dosya davalısı ... vekili, davacı tarafından 2 adet dubleks dairenin kendisine ait olmayan komşu parsele yapılması ve devamında davalı belediyece yapı kullanma izin belgesi verilmesi sebebiyle uğrayabilecekleri zararın tazmini talebiyle açılmış işbu davanın reddi gerektiğini, yapı kullanma izin belgesinde; yapıların plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygunluğunun mevzuat hükümleri doğrultusunda yapılıp yapılmadığının değerlendirildiğini, bunun dışında yapının parsele oturup oturmadığının denetiminin Harita Mühendisi tarafından yapıldığını, yapı kullanma izin belgesini düzenleyenlerin bizzat sorumluluğu bulunduğunu, davacı birleşen dosya davalısı ...’ya tüm işi devrettiğini ve tüm sorumluluğun kendisine ait olduğunu dava dilekçesinde açıkça belirtildiğini, belediyenin sorumluluğu bulunmadığını, davanın 10 yıllık zamanaşımı süresi dolduktan sonra açıldığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3.Birleşen dosya davalısı ... vekili, davalının fenni mesul olmadığını, dava dilekçesinde de belirtildiği üzere yapı ruhsatında ve de yapı kullanma izin belgesinde mimar, inşaat mühendisi, elektrik mühendisi ve makine mühendisinin imzası olup fenni mesullerin bu kişiler olduğunu, davalının her iki belgede de imzası olmadığını, davalının dava konusu taşınmazla ilgili yaptığı tek işlemin yapı aplikasyon belgesi olduğunu, bu belgenin planlı alanlar tip yönetmeliği bölüm 4, yapı ruhsat işleri 59/2 maddesi gereğince hazırlanıp mimar ...'ya teslim edildiğini, dava dilekçesinde 5 no.lu başlıkta davalının zemin aplikasyonunu yanlış yaptığı iddia edilmiş ise de, davalının yaptığı işlemin doğru olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacıya ait parselin ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, 530 Ada, 9 parsel sayılı 534,03 m² taşınmaz olduğu, bu parsele komşu aynı yer 2.277,85 m²'lik 8 no.lu parselin dava dışı şahıslara ait olduğu, yapının 8 no.lu parsele yapılmış olduğunun yapılan keşif sonucunda anlaşıldığı, bu yapı TMK 725. maddesine konu olabilecek anlamında taşkın yapı olmayıp baştan sona 8 no.lu parsel sınırları içerisinde bulunduğu, bu yapıya ait yapı ruhsatının onay tarihinin 08/07/2005 olduğu, ... tarafından 16/06/2010 tarihinde yeni yapı nedeniyle kısmi kullanma izni verildiği, yapı ruhsatına ve belediye kayıtlarına göre projeye ait mimari proje müellifi ve mimari fenni mesul (TUS) olarak davalı ..., mekanik tesisat proje müellifi ve TUS olarak Yalçın Kaya, statik proje müellifi ve TUS Muhittin Günel olduğu, belediye kayıtlarına göre birleşen dosya davalısı ...'ın yapı aplikasyon belgesini düzenlemiş olduğu, ancak yapı ruhsatında imzasının bulunmadığı, öncelikle zararın varlığının ve bu zarardan kimlerin ne oranda sorumlu olduğunun tespit edilmesi gerektiği, davacı talebinde yapının yapım bedeli ve muhtemel yıkımı söz konusu olacağından yıkım bedelini talep ettiği, davacı tarafından sunulan 20/02/2019 tarihli beyan dilekçesin ile dava dışı taşınmaz parsel sahibi ile arasında sürmekte olan bir dava olmadığı, davaya konu taşınmazdaki evde davacı tarafça oturulduğu, bu kapsamda halihazırda davacının oluşmuş bir zararının bulunmadığı, parsel maliki ile herhangi bir harici anlaşma (gerektiğinde parsel ifrazı, yapı bedeli ödenmesi vs gibi) yahut dava yolu ile davacı ile davadışı parsel maliki arasında TMK hükümleri uyarınca tapu iptal tescil yahut tazminat yönünde hüküm kurulabilmesi gibi ihtimaller bulunduğu, bu haliyle davacının zararı olup olmayacağı ile olması halinde zararın miktarı çeşitli durumlara göre değişebileceğinden varsayıma dayalı olarak gerçek zararı tespit etmek ve bu kapsamda maddi tazminata hükmetmenin mümkün olmadığı, davacının asıl ve birleşen davada maddi tazminat istemekte dava tarihi ve karar tarihi itibariyle hukuki yararının bulunmadığı anlaşılmakla davanın reddine kararı vermek gerektiği, asıl ve birleşen dava bakımından manevi tazminat talebinin bulunmadığı, karar duruşması sırasında manevi tazminat talebinin reddi yönünde sehven tutanağa hüküm geçirildiği, gerekçeli karardaki hüküm ile kısa karar arasında çelişki oluşturmamak adına bu hataya yalnızca değinilmekle yetinildiği gerekçeleriyle, asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacıya ait olan 530 ada 9 parsel sayılı taşınmazına iki adet dubleks bina projesi ve eklerini yaptırmak üzere davalı taraf ... ile paket halinde anlaştıklarını, anlaşma gereği 08/07/2005 tarihinde 2005/31 sayılı inşaat ruhsatı davalı tarafça alınmış ve davalı tarafın kontrolünde inşaata başladığını, ruhsat ve inşaat aşamasında tüm yetkinin verildiği mimar ...'nun iki tane iki katlı binayı baştan sona yan komşunun parseline yaptığını, inşaat yapılırken bu durumun hiçbir mühendis usta yada kontrol memurlarınca tespit edilemediğini, yan komşunun inşaata başlaması ile tesadüfen ortaya çıktığını, binanın davacıya ait 9 numaralı parsel içerisinde olmamasının tamamen davalıların kusurundan kaynaklandığını, davalının hem teknik uygulama sorumlusu hem de bu konuda davacının yetkilendirdiği kişi olduğunu, TUS Mimarı Görev Yetki ve Sorumlulukları 5’inci maddede “TUS Mimarı, bu şartnameye ve ilgili mevzuata uygun olarak , uzmanlık konusuna göre üstlendiği mimari teknik uygulama sorumluluğu hizmetlerini, genel anlamda toplumun, işverenin, yapı sahibi ve kullanıcılarının, meslektaşlarının, üyesi olduğu meslek odasının ve işbirliği yaptığı diğer bireylerin ortak yararını gözeterek, mesleki ahlak ve davranış ilkelerine uygun ve eksiksiz olarak yerine getirmekle yükümlüdür.” hükmünün düzenlendiğini, mimarın TUS hizmetini üstlendiği yapı ruhsatı ve ekleri, onaylı proje ve hesaplar ile teknik, şartnamelerine göre inşa edilmesini sağladığını, hertürlü inşaat, imalat, tesisat ve montaj, projelerine, detaylarına boyut ve şekillerine uygun olarak eksiksiz yapılmasını uzmanlık konusuna göre denetlediğini, ruhsat ve ekleri gereği denetim görevini üstlenen mimar bilirkişinin yapıyı zemine aplike etmekle yükümlü olduğunu, ruhsat ve inşaat aşamasında tüm yetkilerin verildiği mimar ...'nun uzmanlık alanı olmasına rağmen sorumluluğunu aldığı inşaatları yan komşunun arsasına yapılmasına izin verdiğini, ...'nun mesleği gereği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davrandığını, inşaatın sorunsuz bir şekilde yapılması için gereken özeni göstermediğini, ayrıca ruhsat arkasında zemin aplikasyonu kısmında kontrol yaptırılmadığını, davacının bu durumların hiçbirinin farkında olmadığını, proje müellifi ve denetim elemanı ...'nun sorumluluğunda olduğunu, inşaatın teknik uygulama sorumlusunun (TUS) davalı ... olduğunu, inşaatın başlamasından bitimine kadar işlemlerin teknik şartlara, proje ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığını da kontrol etmekle yükümlü olduğunu, görev ve sorumluluklarının TMMOB Mimarlık Odası Mimari teknik Uygulama Sorumluluğu Hizmetleri şartnamesinde de tek tek belirtildiğini, ... savunmasında yapı aplikasyonunda harita mühendisinin sorumlu olacağını belirttiğini, statik hesap projesinde inşaat mühendisi, elektrik projesinden elektrik mühendisi, zemin etüdünden jeoloji mühendisi yapı aplikasyonundan da harita mühendisi sorumlu olduğunu, zemin aplikasyonundan Harita Mühendisi sorumlu olduğunu, harita mühendisi görevini gereği gibi yerine getirmediği için davacıya zarara uğrattığını, harita mühendisi kadar mimar ... sorumlu olduğunu, inşaat yapımının her aşamasında yapılanları kontrol etmekle yükümlü olduğunu, büyük ölçekli Harita ve Yapım Yönetmeliğinin 271 inci maddesinde “Mülkiyet sınırlarının aplikasyonu ve mülkiyete ilişkin yer gösterme işlemleri yetkili kadastro teknik elemanlarınca yapılır” düzenlemesinin bulunduğunu, Harita ve Kadastro Mühendisleri odasından gelen yazıya göre “Yapı Aplikasyon Projesinin hazırlanması ve yapı aplikasyonun yürürlükteki mevzuat çerçevesinde yapı sahibi veya vekiliyle yapılan sözleşme uyarınca SHKMMB (Serbest Çalışan Harita Kadastro Mühendislik Müşavirlik Büroları) tarafından gerçekleştirilen işler olduğunu, Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği 57/a2 maddesinde Yapı Aplikasyon Projesi Harita Mühendislerince hazırlanıp imzalanacağını, dubleks iki dairesi kendi arazisine değil, yan komşunun arazisine inşa edildiğini, Harita Mühendisi ... görevini gereği gibi yerine getirmediği için yanlış tespitte bulunduğunu, yapının farklı bir araziye inşa edildiğini, harita mühendisinin mesleğinin verdiği yükümlülükleri yerine getirmeyerek ihmalde bulunduğunu, bunun davacıyı büyük zarara uğrattığını, davalı tarafın inşaat sahibi olarak davacıyı da sorumlu tuttuğunu, Mimarlar Odası İstanbul Şubesinden gelen yazıda; “İnşaatın hangi parsele yapılacağı ve köşe kodlarının belirlenmesi, öncelikle Harita ve Kadastro Mühendisi ile Teknik Uygulama Sorumluluğunu üstlenen kişinin sorumluluğunda olduğunu, Yapı Denetimi Hakkında Kanun Kapsamında olan yerlerde ilgili yapı denetim firması ve teknik elemanlarının sorumluluğundadır” denildiğini, Mimarlar Odasından gelen bu yazıya göre böyle bir hatanın yapılmasında sorumlu kişilerin harita mühendisi ... ve kadastro mühendisi ile ruhsat ve inşaat aşamasında tüm yetkinin verildiği ... olduğunu, zemine aplike ettirmekle ve yapılan aplikasyona göre ilgili belediyeden su basman vizesini aldırmakla yükümlü olduğunu, şantiye şefi ve teknik uygulama sorumlusu ... olarak görünen inşaat ruhsatına istinaden ...'nun diğer tüm proje müelliflerinin projelerini projesine uygun olarak yaptırmak ile yükümlü olduğunu, yapının tüm teknik detaylarından da sorumlu olduğunu, yan parsel malikinin dava açmamış olmasının açmayacağı anlamına gelmeyeceğini, davalıların üstlendikleri edimleri düzgün ve hukuka uygun ifa etmiş olsalardı bu durumu yaşamayacak olan davacının durumunun ne olacağının sorulması gerektiğini, davacının aldığı hizmetin bedelini ödediğini, fakat aldığı hizmet neticecide ayıplı ifanın eserin bu hali ile hiçbir hizmet vermeyen binanın sorumluğunun kime olacağının belirlenmesi gerektiğini belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Mahkeme tarafından mahallinde keşif yapılarak bilirkişi raporu alındığı, bilirkişi raporu ile davacıya ait binanın davacıya ait 9 no.lu parsel yerine 8 numaralı parsele yapılmış olduğu anlaşıldığı, davacının 16.06.2010 tarihli yapı kullanma belgesi itibariyle davacının binada ikamet ettiği, davacı tarafın binanın davalıların kusur ve ihmali sebebiyle başka parsele yapılmasından dolayı meydana gelen zararının giderilmesini talep ettiği, dava tarihleri itibariyle davacıdan herhangi bir zarar talebinde bulunulmadığı, henüz kendisinden bir talepte bulunulmadığı durumda, davacı tarafın dosya kapsamı itibariyle ispatlanabilmiş bir zararı da bulunmadığı, bu durumda, varsayıma dayalı talepte bulunulamayacağından, mahkemece asıl ve birleşen davanın hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmesinin yerinde olduğu, mahkemece, manevi tazminat talebinin reddine yönelik de hüküm kurulduğu, ancak asıl ve birleşen dosya kapsamında davacının usulüne uygun açılmış bir manevi tazminat davası ve talebi bulunmadığı, açılmamış dava hakkında bir karar verilmesi olanaklı olmadığından, mahkemece asıl ve birleşen davada manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi doğru olmadığı, açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin usul yönünden kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1 b 2. bendi gereğince kaldırılarak, davacının asıl ve birleşen dosya kapsamında maddi tazminat taleplerinin reddine, manevi tazminat hakkında açılmış bir dava bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına dair yeniden esas hakkında karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacının maliki olduğu ... ili, ... ilçesi, ... mevkii, 530 ada, 9 parsel sayılı taşınmazına iki adet dubleks bina ve proje ve eklerini yaptırtmak üzere davalı Mimar ... ile anlaştığını, mevcut olayda teknik uygulama sorumlusunun (TUS) davalı ... olduğunu, ...’nun aynı zamanda projenin şantiye şefi de olduğunu, bunun yanı sıra projede harita ve kadastro mühendisi olarak (fenni mesul) davalı ...’ın görev aldığını,

2.Dava konusu olan taşınmazın proje ve inşaat işlerinde teknik uygulama sorumlusu olan davalı ... ile projenin harita mühendisi olan fenni mesul davalı ...'ın yürüttüğü işlemin en başından yani zemine oturtma işleminden başlayarak hatalı yapıldığını, davacının parseline oturtulması gereken bina ve eklentilerinin yan parsele inşa edildiğini, bu sebeple davacının tüm inşaat ve proje maliyetini üstlendiği bina ve eklentileri hali hazırda kendi parselinde değil, komşunun tapulu parselinde bulunduğunu,

3.Davalıların hukuki sorumluluğu hakkında; dava dosyasında tarafların kusur durumları ile ilgili bir çok bilirkişi raporu aldırıldığını, TMMOB mimarlar odasının 22.05.2017 tarih 2017.05.1556 sayılı yazısında: "inşaatın hangi parsele yapılacağı ve köşe kotlarının belirlenmesi, öncelikle harita ve kadastro mühendisi ile teknik uygulama sorumluluğunu üstlenen kişinin sorumluluğunda olmaktadır" şeklindeki tespitin davalı gerçek kişilerin hukuki sorumluluğunun bulunduğunu açıkça ortaya koyduğunu, zira davacının, mevcut proje, inşaat, aplikasyon ve zemine oturma işlemlerinden vatandaş olarak anlamakta olsa idi, yahut tek başına bu işlemi yapabilecek bilgi düzeyine sahip olsa idi kendisi mimar ve mühendislere ihtiyaç duymayacağını ve yüklü meblağlarda ödeme yapmayacağını, davalıların yürütmekte oldukları ve sorumluluğunu aldığı proje ve inşaatı kusurlu olarak davacıya teslim ettiklerinden bu hususta sorumluluklarına gidilerek aleyhlerinde dava açılmadığını, ... Belediyesi Başkanlığına gelince; "davalı ... Belediyesinin inşaatın başlamasından bitimine kadar her aşamada yasa ve yönetmelikler gereği binanın usul ve yasalara uygunluğunun denetlenmesi gerektiği hükmünün bulunduğu, belediyenin binanın yapımıyla ilgili denetleme sorumluluğunun bulunduğu ancak denetleme ile ilgili olarak yapı ruhsatının vizeler başlıklı kısmının boş bırakıldığı, denetim imzasının bulunmadığını, bu nedenle denetim ve kontrolün yapılmadığını, davalı belediyenin yapı ruhsatı verilmesi, yapı kullanma izni verilmesi aşamalarında kusur işlediği sabit olduğundan 03.07.2018 tarihli bilirkişi ve diğer bilirkişi raporlarında ... belediyesinin denetim eksikliği sebebi ile ağır ihmal ve kusurunun bulunduğuna" değinildiğini, toplanan tüm bilgi ve belgeler, gelen müzekkere cevapları ve yerel mahkemece aldırılan bilirkişi raporlarında tüm davalıların kusurlu olduğu ve hukuki sorumluluklarının bulunduğu tespit edildiğini,

4.Davacının uğradığı maddi zarar ile ilgili olarak; davacının tapulu taşınmazının halen boş arsa vaziyetinde olduğunu, davacının çok ağır inşaat maliyetleri altına girdiğini ve kendi arsası üzerine bina yaptırmak istediğini, nitekim davacının binanın tüm maliyetlerine katlandığını ve bu maliyetleri karşılamış olmasına karşın arsasının mevcut halinde bir bina bulunmadığını, yaptırdığı binanın komşu parsel sahibinin mülkiyetinde olduğunu, arsa üzerine yapılan inşaatların, arsanın değerini arttıran mütemmim cüzü olduğunu, ancak davacının arsasının hali hazırda fiilen ve tapuda kayden mütemmim cüzü bulunmadığını, bu durumun da davacının taşınmazının değerini düşürdüğünü ve davacıyı zarara uğrattığını, dolayısı ile ileride davacının zarara uğrama olasılığına binaen dava açmamış olup, davacının hali hazırda mevcut bir maddi zararının olduğunu,

5.Dava konusu binanın davacıya ait olmadığını, "üst, arza tabidir" kuralı Türk Medeni Kanununda açıkça benimsenmiş olup, bu kural gereği yapılan inşaatın, üstünde dikili bulunduğu parsel sahibinin yani 3. kişinin bulunduğunu, davacının binlerce liralık masrafını üstlendiği inşaatta hukuken hiçbir bir hakkının bulunmamasının, açıkça maddi zararını ortaya koyduğunu,

6.Davacının dava konusu bina üzerinde tasarruf hakkı bulunmadığını, davacının, maliki olmadığı arsa üzerine yapılan binayı satamayacağını, bankaya ipotek edemeyeceğini yahut kiralayamayacağını, binayı nakde döndürmesi yahut bina üzerinde tasarruf hakkını kullanmasının hukuken mümkün olmadığını, davacı bu gün taşınmazını satmaya ve şehir dışına yerleşmeye karar verse, binayı arsası ile birlikte nakde çevirmesinin söz konusu olamayacağını, nakdi karşılığı olmayan (mülkiyeti kendisine ait olmayan) inşaatın, varlığı yahut yokluğunun davacı açısından aynı olduğunu, bu açıdan davacının, hukuka uygun olarak bina değeri kadar zarara uğradığını, kaldı ki, davacının komşu parsel sahibine kira ödeyerek taşınmazda ikamet ettiğini, bu hususun dahi davacıyı maddi kayba uğrattığını, davacının kendisine ait olması gereken gayrimenkule davalılar yüzünden kira ödemek zorunda kaldığını,

7.Davacının parselinin çıplak arsa vasfında kaldığını, bina doğru parsele oturtulmuş olsaydı davacıya ait taşınmazın değeri artacak iken, davacının parselinin değeri davalıların kusuru yüzünden artmadığını, davacının hali hazırda mevcut taşınmazını sattığında alıcının kendisine çıplak arsa fiyatını ödeyeceğini, bu durumun da davacının bina değeri kadar zarara uğradığını da ortaya koyduğunu,

8.Binanın mülkiyeti davacıya ait olması gerekirken, davalıların kusuru yüzünden davacının binada kiracı olduğunu,

9.Çaplı tapuda başkasının taşınmazına inşaat yapan kişilerin iyiniyetli kabul edilmeyeceği ve mülkiyet talep edemeyeceği kuralı gereği davacının, başkasının arazisine yapılan bina ile ilgili olarak komşu taşınmaz malikinden hak talep edemeyeceğini, dolayısı ile yerel mahkemenin davacının, komşu parsel ile anlaşma ihtimaline binaen varsayımlar üzerine hüküm kuramayacağını,

10.Gerek yerel mahkeme gerek bölge adliye mahkemesinin "davacının halen binada ikamet etmesi sebebi ile zararın henüz doğmadığı" gerekçesi ile davayı hukuki yarar yokluğundan reddettiğini, dava konusu bina yıkılsın yahut yıkılmasın, komşu parsel sahibinin davacıya dava açmış olsun yahut açmasın, dava konusu binanın mülkiyeti davacıya ait olmadığından ve mülkiyeti kendisine ait olmayan binada davacı tasarruf haklarını kullanamadığından, davacının doğmuş ve mevcut bir maddi zararı bulunduğunu,

11.Kendileri tarafından ihtimallere binaen dava açılmış olmamasına karsın, dosyada gerek yerel mahkeme gerek bölge adliye mahkemesi davacının, "komşu parsel sahibi ile anlaşmaya varabileceği" ihtimali ile davanın reddedildiğini, açıklanan nedenlerle kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinin ayıplı ifasından ... zararın tazmini istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369, 370 ve 371. maddeleri, 6098 sayılı TBK 470 486 maddeleri,

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Davacı kendisine ait 9 parsele yapılması gereken ikiz dubleks yazlık konutun komşusuna ait 8 parsele yapıldığını, edimin bu şekilde hatalı ifasından sözleşmenin tarafı olan yüklenici asıl dava davalısı ...'nun, denetleme ve kontrol yükümlülüğünü yerine getirmeyen, binaya yapı kullanma izin belgesi düzenleyen belediyenin, hatalı bir şekilde yapı aplikasyon belgesini düzenleyen harita mühendisi ...'ın sorumlu olduğunu belirtmiş, yapılan evlerin inşai değerini ve yıkımı ihtimal dahilinde olduğundan yıkım masraflarını istemiştir.

3.Borçlar hukuku uyarınca tazminata hükmedilebilmesi için gerçek bir maddi zararın doğması, bu kapsamda sorumlunun kusurlu ve hukuka aykırı fiili ile bu zarara neden olması gerekmektedir. Davacı tarafından dava konusu binada ikamet edilmektedir. Dava dışı 8 parsel maliki ile aralarında devam etmekte olan bir dava bulunmamaktadır. Davacı her ne kadar temyiz dilekçesinde 8 parsel malikine kira ödediğini iddia etmiş ise de yargılama esnasında buna ilişkin bir iddia ve belge ileri sürmemiştir. Bu haliyle davacının devam eden süreçte maddi olarak gerçek bir zararı olup olmayacağı net olmadığından, olması halinde ise zararın miktarının çeşitli durumlara göre değişebileceğinden ötürü varsayıma dayalı olarak gerçek zararı tespit etmek ve bu kapsamda muhtemel bir maddi tazminata hükmetmek mümkün değildir. Bu kapsamda davacının asıl ve birleşen davada maddi tazminat istemekte dava tarihi ve karar tarihi itibariyle hukuki yararı bulunmadığı anlaşılmakla davanın reddi kararında isabetsizlik görülmemiştir.

4. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin asıl ve birleşen davada davacı ...'na yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

01.03.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Borcun ifa edilmemesi nedeniyle borçlunun giderim sorumluluğu ile ilgili 6098 sayılı TBK 114. (BK 96 ve 98) maddeye göre; borçlu, genel olarak her türlü kusurdan sorumludur. Borçlunun sorumluluğunun kapsamı, işin özel niteliğine göre belirlenir. İş özellikle borçlu için bir yarar sağlamıyorsa, sorumluluk daha hafif olarak değerlendirilir. Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır. Kıyas yoluyla uygulanacak hükümlere göre; kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlü (TBK. 49/1 BK 41/1) ise de kendi fiili ile zararının artmasına neden olan bu zarara katlanmak zorundadır. Çünkü TBK'nın 51/1. maddesi (BK 43/1) gereğince; hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.

Bu hükümlerle birlikte değerlendirdiğimizde sözleşmeye aykırılık nedeniyle giderim yükümlülüğünden söz edebilmek için varlığı gerekli beş koşul; eylem, borca aykırılık, zarar, illiyet bağı ve kusurdur.

Giderim yükümlülüğü ya da haksız fiil sorumluluğunun doğup doğmadığı yönünden somut olaydaki önemi nedeniyle kendi malzemesiyle başkası arsası üzerine inşaat yapılmasıyla ilgili hükümleri de değerlendirmek gerekir.

Türk Medeni Kanunu m. 684 ve 718 hükümleri gereğince yapı, üzerinde bulunduğu taşınmazın mütemmim cüzü ( tamamlayıcı parçası ) haline gelir ve o taşınmazın mülkiyetine tabi olur. Ancak, yasa koyucu taşınmazların durumunu genel hükümlere bırakmamış, bu konumdaki taşınmazların maliki ile yapıyı yapan kişi arasındaki ilişkiyi Türk Medeni Kanunu'nun 722, 723 ve 724. maddelerinde özel olarak düzenlemiştir. Konunun bu kapsamda değerlendirilmesi gerekecektir.

Bir kimsenin kendi malzemesi ile başkasının tapulu taşınmazına sürekli, esaslı ve mütemmim cüzü (tamamlayıcı parçası) niteliğinde yapı yapması halinde diğer koşullar da mevcutsa malzeme sahibi yapının bulunduğu alan ile yapının kullanılması için zorunlu arazi parçasının tescilini mülkiyet hakkı sahibinden isteyebilir.

Türk Medeni Kanunu'nun 724. maddesinde yapı sahibine tanınan bu hak, kişisel hak niteliğinde olup, bina sahibi ve onun külli halefleri tarafından, inşaat yapılırken taşınmazın maliki kim ise ona ya da onun külli haleflerine karşı ileri sürülebilir. Hemen belirtmek gerekir ki, taşınmaza sonradan malik olan kişiye karşı da bu kişisel hak ancak yapı sahibini bu haktan mahrum bırakmak amacıyla arsa sahibi ile el ve işbirliği içinde olduğu iddiası ileri sürülebilir.

Malzeme sahibinin Türk Medeni Kanunu'nun 724. maddesine dayanarak tescil talebinde bulunabilmesi bazı koşulların varlığına bağlıdır. Bu koşullar, malzeme sahibinin iyi niyetli olması, yapı kıymetinin taşınmazın değerinden açıkça fazla olması, yapıyı yapanın (malzeme sahibinin), taşınmaz malikine uygun bir bedel ödemesidir. Bu üç koşulun yanı sıra yapının bulunduğu arazi parçası davalıya ait taşınmazın bir kısmını kapsıyor ise tescile konu olacak yer, inşaat alanı ile zorunlu kullanım alanını kapsayacağından mahkemece iptal ve tescile karar verebilmek için bu kısmın ana taşınmazdan ifrazının da mümkün olması gereklidir.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde davacı kendi arsası üzerine yapılacak inşaat için davalı Serkan Kuru ile sözleşme yaptığı halde inşaatın başkası arsası üzerine yapılması nedeniyle zarara uğradığı iddiasıyla bu davayı açmıştır. Birleşen davada ise davalıların inşaatın başkası arsası üzerine yapılmasında kusurları bulunduğu iddia edilmektedir. Serkan Kuru aleyhine açılan dava sözleşmenin gereğine uygun olarak yerine getirilmemesi nedeniyle giderim yükümlülüğü hükümlerine, diğer davalılar aleyhine açılan dava ise haksız fiil hükümlerine dayanmaktadır.

İnşaatın başkası arsası üzerine yapılması nedeniyle varsa ... zararları için davacının gerek giderim yükümlülüğü hükümlerine göre gerekse haksız fiil hükümlerine göre dava açmakta hukuki yararı vardır. Zira başkası arsası üzerine yapılan inşaat arzın mütemmim cüzü olup yapılan inşaat nedeniyle davacı sahibi olmadığı arsa üzerindeki inşaatın da sahibi olabilmiş değildir. Davacının TMK 724. madde kapsamında tescil isteme konusunda şahsi hak sahibi olduğu buna ilişkin yasal yollar tüketilmeden bir zararının doğduğundan söz edilemeyeceği düşünülebilir ise de bu kapsamda tescil istemek bazı koşulları gerektirmekte olup bu koşulların varlığının gerçekleşip gerçekleşmediği arsa sahibinin taraf olmadığı bu davada incelenebilecek bir husus değildir. Sözü edilen 724. madde hükmünce tescil isteme hakkı bulunsa bile bu tamamen davacıya tanınan şahsi hak niteliğinde olup bu şahsi hakkı kullanmak yerine kişinin doğrudan zararları için gerek giderim yükümlülüğü gerekse haksız fiil hükümlerine göre bu davayı açmasını engelleyen bir hüküm bulunmamaktadır.

Belirtilen nedenlerle işin esası incelenerek bir karar verilmesi gerekirken hukuki yarar yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan hükmün onanması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.