Karar Detayı

MAHKEMESİ: Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi

SAYISI: 2021/891 E., 2022/99 K.

HÜKÜM: Davacının İstinaf Başvurusunun Kabulüne, Davalıların Esastan Reddine

İLK DERECE MAHKEMESİ: Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl ve karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacının istinaf başvurusunun kabulüne, davalıların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı Posta Ve Telgraf Teşkilatı A.Ş ve davalı ... vekilince duruşmasız, davalı karşı davacı ..., davalı ... vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 05.07.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde duruşmalı temyiz talebinde bulunan davacı karşı davalı Posta Telgraf Teşkilatı A.Ş. Vekili Avukat ..., temyiz talebinde bulunan davalı Ortadoğu Teknik Üniversitesi Rektörlüğü vekili Avukat ..., duruşmalı temyiz talebinde bulunan davalı ... ile davalı karşı davacı ... vekili Avukat ... geldi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili idare tarafından yapılan yazlık ayakkabı alım işine ilişkin ihalenin davalılardan ... tarafından kazanıldığını, 23/12/2013 tarihinde imzalanan sözleşmeye göre ihale konusu ayakkabıların tabanlarının çift yoğunluklu olması gerektiğini, davalı yüklenici ...’in teslim ettiği numunelerin davalılardan ODTÜ’ye gönderilerek teknik şartnameye uygun olup olmadıklarına ilişkin rapor talep edildiğini, ODTÜ Kimya Mühendisliği Bölümü öğretim görevlisi diğer davalı ...’in verdiği ilk raporda numunelerin teknik şartnameye uygun olduğunu belirttiğini, bunun üzerine üretime geçen davalı yüklenicinin teslim ettiği ürünlerin tekrar ODTÜ’ye gönderildiğini ve davalı ...’in verdiği ikinci raporda numunelerin şartnameye uygun olduğunun belirtildiğini, bunun üzerine davalı yüklenici ...’e sözleşme bedeli olan 484.548,80 TL’nin ödendiğini, daha sonra dava dışı şirketin davalı idareye gönderdiği yazıda davalı tarafından teslim edilen ayakkabıların tek yoğunluklu olduğunu beyan ettiğini, bu iddialar üzerine tekrar daha önce rapor alınan ODTÜ yetkilililerine durumun bildirildiğini, aynı zamanda numunelerin TSE’ye gönderildiğini, davalı ...’in düzenlediği üçüncü yazıda incelenen örneklerin tek yoğunluklu taban malzemesi ile üretilmiş olduğu halde sonuçlar tablosunda çift yoğunluklu taban halinde sehven raporlandığının belirtildiğini, TSE’den gelen yazıda da tabanların çift yoğunluklu olmadığının tespit edildiğini, bunu üzerine davalı ...’e teknik şartnameye uygun ayakkabıların en kısa sürede kendilerine teslim edilmesini aksi takdirde sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiğini ancak davalı ...’in teknik şartnameye uygun ayakkabıları müvekkiline teslim etmediğini, bunun üzerine sözleşmenin feshedilerek 28.000,00TL’lik teminatın gelir kaydedildiğini, sözleşme konusu 9667 çift ayakkabıdan 2397’sinin personelin kullanımına verildiği, kalan 7270 çiftinin ise stokta bekletildiğini, iadesi mümkün olmayan 2397 çift ayakkabı bakımından fazla ödenen 23.298,84 TL ve depoda bekletilen 7270 çift ayakkabı bakımından ödenen 363.314,00TL olmak üzere toplamda 387.612,84 TL alacaklarının, ödeme tarihinden itibaren işleyecek faizi ile davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... cevap dilekçesinde; düzenlenen raporda sehven çift tabanda iki ayrı yoğunluk ölçümü verilmediğini fark ettiğini, yapılan yanlışlığın düzeltilebileceğini bildirmiş olmasına karşın idarece yükleniciye ödemenin yapılmış olduğunun belirtildiğini, kendisine ve ODTÜ’ye eldeki davada husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ODTÜ vekili cevap dilekçesinde; müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, müvekkilinin numunelerin teknik şartnameye uygun olup olmadığına ilişkin rapor istemini karşılığında döner sermayeye yatırılan 2.360,00TL dışında dava ile bir ilgisi bulunmadığını, sözleşmeye göre hakem laboratuvarın TÜBİTAK olarak belirlendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin teslim edilen numuneler karşısında verilen olur ile üretime geçtiğini ve teslim edilen sözleşme konusu ayakkabılar karşısında iş bedelinin kendisine ödendiğini, bu aşamadan sonra yapılan işlemlerde bir eksiklik varmış gibi talepte bulunulmasının mümkün olmadığını, davacı idarenin teslim anında ya da muayene komisyonlarınca sözleşmeye aykırılığı belirtmeden ürünleri teslim aldığını, teslim alınan ürünler karşısında ödeme yaptığını, daha sonra dava dışı bir şirketin yazısı ile tekrar inceleme başlatmasının idareye olan güveni sarstığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

KARŞI DAVA

Davalı karşı davacı ... vekili dava dilekçesinde; idarece sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini ve 28.000,00 TL’lik teminatlarının gelir kaydedildiğini, gelir kaydedilen 28.000,00TL ‘lik teminat bedelinin karşı davalı idareden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tarafların iddia ve savunmaları ile dosyaya sunulan deliller birlikte değerlendirildiğinde; Ankara BAM 31. Hukuk Dairesi'nin ilamına nazaran yapılan araştırmada, vergi dairesinden gelen cevabi yazıya göre; davalı ...'in yaptığı faaliyetin ticari kazanç kapsamında olduğu, tacirlere mahsus bilanço esasına göre defter tuttuğu, 2015 yılı bürüt satış toplamının 415.229,77 TL olduğu, dosyamız davacısı PTT ile yaptığı 9667 çift ayakkabı işine ilişkin, 23/12/2013 tarihli sözleşme bedelinin 448.548,80 TL olduğu gözetildiğinde, davalı ...'in tacir olduğu, asıl davaın, sözleşmenin haklı nedenle feshinden kaynaklı zararın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili, karşı davanın ise haksız tazmin edilen teminat mektubu bedelinin tahsili istemine ilişkin olduğu, davacı ile davalı karşı davacı ... arasında davacı personellerinde kullanılmak üzere 9667 çift ayakkabı alımı işine ait 448.548,80 TL bedelle 23/12/2013 tarihinde sözleşme imzalandığı, davalı tarafından 03/01/2014 tarihinde teslim edilen 5’er çift numunenin fiziki yönden yapılan muayene sonucunda uygun bulunması üzerine teknik yönden şartnameye uygunluğunun incelenmesi amacıyla 08/01/2014 tarihli yazı ile ODTÜ Kimya Mühendisliği Bölüm Başkanlığı’na ekinde teknik şartname, 3’er çift bay bayan ayakkabı ve üretim malzemesi gönderildiği, ODTÜ Kimya Mühendisliği Bölümü Öğretim Görevlisi Dr. ...’in 22/01/2014 tarihli raporunda numunelerin teknik şartnameye uygun olduğunun bildirildiği, bunun üzerine davacı idare tarafından firmadan seri üretime geçmesinin istenildiği, firma tarafından üretimi gerçekleştirilen ürünlerin idareye teslim edildiği, teslim alınan ürünlerden alınan numuneler tekrar ODTÜ Kimya Mühendisliği’ne gönderildiği, Dr. ...’den alınan 07/04/2014 tarihli raporda numunelerin şartnameye uygunluğunun teyit edildiği, teslim edilen ürünlerin teknik şartnameye uygunluğu rapor edildiği için ürünlerin kabulünün yapıldığı, davalı şirkete 17/04/2014 tarihinde 484.548,80 TL ödeme yapıldığı, dava dışı ... Ticaret A.Ş.’den gelen 18/04/2014 tarihli yazıda davalı tarafından teslim edilen ayakkabıların tek yoğunluklu olduğunun iddia edildiği, bu iddialar üzerine daha önce rapor alınan ODTÜ yetkililerine durumun bildirildiği, aynı zamanda numune malların TSE’ye analize gönderildiği, ODTÜ Kimya Mühendisi Davalı Dr. ...’den alınan 28/04/2014 tarihli yazıda incelenen örneklerin tek yoğunluklu taban malzemesiyle üretilmiş olduğu halde sonuçlar tablosunda çift yoğunluklu taban halinde raporlanmıştır denilerek raporların sehven düzenlendiğinin belirtildiği, TSE’den gelen 07/05/2014 tarihli raporda da tabanların çift yoğunluklu olduğunun tespit edilemediğinin belirtildiği, davalı ... tarafından analiz raporlarına herhangi bir itirazda bulunulmadığı, sözleşme eki teknik şartnamede ayakkabıların tabanının çift yoğunluk poliüretan/termopoliüretan malzemeden yapılmış özelliğini taşıması gerektiğinin açıkça belirtildiği, davalı ... tarafından teslim edilen ayakkabıların ise teknik şartnamede belirtilen çift yoğunluk özelliğini taşımadığı hususunun teknik bilirkişi, ODTÜ ve gerekse TSE raporlarıyla subuta erdiği, sözleşmenin “Kabulden Sonraki Hata ve Ayıplardan Sorumluluk” başlıklı 40/1 maddesinde; “İdare, teslim edilen malda/işte hileli malzeme kullanılması veya malın teknik gereklerine uygun olarak imal edilmemiş olması veya malda/işte gizli ayıpların olması halinde, malın teknik şartnameye uygun başka bir mal ile değiştirilmesi veya işin teknik şartnameye uygun hale getirilmesini yükleniciden talep edebilir. Malın/işin idare tarafından kabul edilmesi veya işin üretim aşamasında ya da teslim öncesi imalat aşamasında denetlenmiş olması veya işin kabul edilmiş olması yüklenicinin sözleşme hükümlerine uygun mal teslimi veya iş yapma hususundaki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”

“Yüklenicinin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 41/1 maddesinde; “İş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 4735 sayılı Kanun’un 25. maddesinde belirtilen fiil veya davranışlardan, 26/09/2004 tarihli ve 5237 sayılı TCK’ya göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan yüklenici ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında 5237 sayılı TCK’ya göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığı’na suç duyurusunda bulunulur. Bu kişiler hakkında bir cezaya hükmedilmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 27. maddesi hükmü uygulanır.”

“Sözleşmenin Feshi ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 35.1.1. maddesinde; “İdare, aşağıda belirtilen hallede sözleşmeyi fesheder:

a)Yüklenicinin taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b)Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Yasa’nın 25. maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunmasının tespit edilmesi hallerinde ayrıca protesto çekilmesine gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmesi Kanunu’nun “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 25/c d e maddesinde; “Madde 25 – Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil ve davranışlarda bulunmak yasaktır:

c)Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak,

d)Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek,

e)Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29. madde hükümlerine aykırı hareket etmek.” şeklinde hükümlere yer verildiği, davacı idare tarafından davalı ...’e 14/05/2014 ve 11/06/2014 tarihlerinde iki kere ihtar keşide edilerek ayakkabıların teknik şartnameye uygun olarak yeniden üretilmesi için 30 gün süre verildiği, davacının ihtarların gereğini yerine getirmediği, sözleşme ve eklerinde teknik şartnameye aykırılık halinin sınırlandırma olmaksızın açıkça düzenlendiği, ayakkabıların tabanını çift yoğunluk poliüretan/termopoliüretan malzemeden yapılmış özelliğini taşımaması halinde davacı idarenin ayakkabıların teknik şartnameye uygun olarak yeniden üretilmesini ve teslim edilmesini isteme hakkı olduğu, kaldı ki teknik bilirkişiler tarafından iki ayakkabı arasında fiyat farkı olduğunun tespit edildiği, bu durumda ihale şartlarını ciddi oranda etkilediği, davacı idarenin seçim hakkını ayıplı malların iadesiyle teknik şartnameye uygun yeni mallarla değiştirme yönünde kullanmasında hakkaniyete aykırı bir durum söz konusu olmadığı gibi böyle bir durumda idarenin teknik şartnameye aykırı malları kabule icbar edilmesinin de yerinde olmayacağı, o halde yapılan bu açıklamalar gözetildiğinde davalı idarenin sözleşmeyi feshederek teminat mektubunu irat kaydetmesine yönelik işlemlerinin sözleşmeye uygun olduğu ve davacının zararını sözleşme gereği akdi ilişkide bulunduğu ...’ten talep etmesinin mümkün olduğu, davacı PTT A.Ş. tarafından 08/01/2014 tarihinde ODTÜ Kimya Mühendisliği Bölümü Başkanlığı’na hitaben yazmış olduğu yazı ile kuruluşun ihtiyacı için Genç Konfeksiyon’a 9667 çift posta dağıtıcısı yazlık ayakkabısına ait mühürlü numunelerin üretim malzemesi ve teknik şartnamesi ilişikte gönderildiği belirtilmek suretiyle söz konusu numunelerin teknik şartname değerlerine uygun olup olmadığının analizlerinin yapılmak suretiyle belirlenmesinin istendiği, ODTÜ Kimya Mühendisliği Bölümü Öğretim Görevlisi Dr. ...’in hazırlamış olduğu 21/01/2014 tarihli deney raporunda dağıtıcı yazlık ayakkabı örneklerinde inceleme istemi üzerine hazırlanmış inceleme sonuçlarını detayıyla bildirdiği, ayakkabı örneklerinin şartnameye uygun olduğu görüşü ifade edildiği, bu defa 27/03/2014 tarihli yazı ile davacının ODTÜ Kimya Mühendisliği Bölüm Başkanlığı’na yazmış olduğu yazı ile şirketin ihtiyacı için ... Genç Konfeksiyon’dan satın alınan ayakkabıya ait mühürlü numuneler ile teknik şartnamelerin gönderildiği, söz konusu numunelerin teknik şartname değerlerine uygun olup olmadığının analizlerinin yapılmak suretiyle belirlenmesini, bu hususta düzenlenecek raporların şirkete gönderilmesini istediği, yine Öğretim Görevlisi Dr. ...’in hazırlamış olduğu 07/04/2014 tarihli deney raporunda ayakkabı örneklerinin şartnamesine uygun olduğunun ifade edildiği ancak daha sonra TSE’ye yaptırılan analiz ve davalı ...’in hazırlamış olduğu yazıdan da anlaşıldığı üzere 23/12/2013 tarihli sözleşme kapsamında alımı yapılan 9667 çift yazlık posta dağıtıcısı bay bayan ayakkabının teknik şartnamesine uygun olmadığı belirlendiğinden teknik şartnameye uygun olmadığı halde uygun olduğuna ilişkin davalı ...’in hazırlamış olduğu raporlara istinaden davalı ...’in ediminin kabul edildiği ve ödeme yapıldığı, bu durumda davacı şirketin teknik şartnameye uygun olmayan ayakkabı alımından kaynaklı doğan zararından davalı ...’in de akit tarafı olan ... ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, her ne kadar rapor tanzim edilen numunelerin mühürlü teslim edilmediği itirazları getirilmiş ise de; gerek 08/01/2014 tarihli ve gerekse 27/03/2014 tarihli yazılarda numunelerin mühürlü olduğunun ifade edildiği, davacı tarafından sözleşmeye konu ayakkabıların analizi için ODTÜ Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü’ne ayakkabı analiz bedeli altında ücret yatırdığı, üniversitenin öğretim görevlisi davalı ... tarafından deney raporlarının tanzim edildiği konusunda ihtilaf bulunmadığı, TBK’nın “Adam Çalıştıranın Sorumluluğu” başlıklı 66. maddesinde; “Adam çalıştıran çalışanın, kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür. Adam çalıştıran, çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorumlu olmaz.” düzenlemesi mevcut olduğu, davalı ... davalı üniversite öğretim görevlisi ise de üniversitenin mevcut analiz raporunu hazırlayacak yetkin ve etkin, işin uzmanı bir üniversite öğretim görevlisini iş bu çalışmayı ve raporu hazırlaması konusunda görevlendirdiği, davalı ...’in hazırlanacak raporu tanzimde yetersiz olduğu konusunda herhangi bir itiraz getirilmediği gibi aynı mahiyette farklı kurumlardan ve yine davacı şirketten gelen çok sayıda talebi karşılar rapor tanzim ettiği, üniversitenin görevlendirme yaptığı öğretim görevlisini seçerken gerekli özeni gösterdiği, bu durumda, davalı üniversitenin hazırlanan rapordan kaynaklı davacı zararından sorumlu olmadığı, davacı vekilinin; müvekkili idare depolarında bekletilmekte olan 7270 çift ayakkabının KDV dahil bedeli 364.314,00 TL ile iadesi mümkün olmayan 2397 çift ayakkabının teslim edilmesi gereken çift tabanlı ayakkabılar ile teslim edilen ayakkabılar arasındaki fiyat farkı olan KDV dahil 23.398,84 TL’nin toplamı 387.612,84 TL maddi zararın davalılardan ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte müştereken ve müteselsilen tahsilini istediği, alınan bilirkişi raporunda semenden tenzili gereken miktarın her bir ayakkabı için 7,50 TL + KDV olduğunun bildirildiği, 07/04/2014 tarihli toplam 484.432,70 TL bedelli faturaya dayalı ödemeyi davacının 17/04/2014 tarihinde banka aracılığıyla gerçekleştirdiği, her bir ayakkabının birim fiyat bedelinin bu fatura bedeline göre 46,40 TL + KDV olduğu, 7.270,00 TL kullanılmayan ayakkabı için davalı ...’e ödenen bedelin 337.328,00 TL + %8 KDV 26.986,24 TL olmak üzere toplam 364.314,24 TL’dir. Talep 364.314,00 TL olduğu, kullanılmayan 2397 çift ayakkabı için davalıya davacı tarafından 111.220,80 TL + 8.897,66 TL KDV olmak üzere toplam 120.118,46 TL ödendiği, her bir ayakkabı yönünden 7,50 TL + KDV semenden tenzili gerektiğinden ödenmesi gereken bedelin 93.243,30 TL + 7.459,46 TL KDV olmak üzere toplam 100.702,76 TL olduğu, ödenen 120.118,46 TL’den ödenmesi gereken 100.702,76 TL’nin mahsubu ile davacının davalılardan kullanılmış ayakkabılar için fazladan ödediği 19.415,70 TL’yi talep edebileceği gerekçesiyle, kullanılmayan ayakkabılar için ödenen 364.314,00 TL ile kullanılan ayakkabılar için semenden tenzili gereken bedel farkı olan 19.415,70 TL olmak üzere toplam 383.729,70 TL’nin davacı zararından sorumlu olan ... ve davalı ... ’den ödeme tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte tahsiline, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl dava bakımından davacı vekili, davalı ... vekili, asıl ve karşı dava bakımından davalı karşı davacı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı karşı davalı vekili istinaf dilekçesinde; mahkemenin, davalı ODTÜ Rektörlüğü hakkında açılan davanın reddi kararı ve diğer davalılara karşı davanın kısmen reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkilince ODTÜ'nün analiz raporlarına göre ayakkabıların kabulü yapılarak ödemesinin yapıldığını belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde; müvekkilinin, ODTÜ'nün davacı idareden almış olduğu işin ifası için görevlendirildiğini ve ODTÜ adına analiz raporunu imza ettiğini, müvekkilinin taraflar arasındaki sözleşmenin veya ticari ilişkinin tarafı olmadığını, bu alışverişten hiç bir menfaati bulunmadığını, haksız fiilin şartlarının oluşmadığını, olayda TBK'nın 61.maddesi şartlarının oluşmadığını, eylemin ispatlanamadığını, müvekkiline teslim edilen mühürsüz numunelerin çift taraflı olup olmadığını tespit edilemediğini, zararın sözleşme bedeline eş olamayacağını, teminat mektubu tutarının mahsup edilmesi gerektiğini, davacının kusur oranının dikkate alınmadığını, alıcının kabule icbar edilemeyeceği tespitinin hukuka aykırı olduğunu, sözleşme bedelini almamış olan müvekkilinden bunun talep edilemeyeceğini, sözleşmeden dönme koşullarının oluşmadığını belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı karşı davacı ... vekili istinaf dilekçesinde; tüm dosya kapsamına göre, gerçekleşen süreçte müvekkilinin hiç bir dahili olmadığını, bilirkişi raporunda %30 kusur verildiği halde, bunun dikkate alınmadığını, müvekkilinin sözleşme hükümlerine uygun olarak hareket ettiğini, davacıdan resmi yazılı ile numuneyi teslim aldığını, numuneye göre üretilen ürünlerin testinin yaptırılarak idareye teslim edildiğini, sözleşme konusu ürünlerin uygun bulunması sonucundan seri üretime geçildiğini, müvekkilinin hiç bir kusuru bulunmadığı halde, teminat mektubunun paraya çevrildiğini ODTÜ hakkında kurulan hükmün hatalı olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile özellikle faiz başlangıcı ve vekalet ücreti yönünden istinaf bulunmadığı anlaşılmakla, davalı ... vekili, davalı karşı davacı ... vekilinin tüm, davacı vekilinin sair istinaf itirazlarının reddi ile somut olayda; ODTÜ ile davacı arasında sözleşme ilişkisi kurulmadığı ve bu durumda TBK'nın 66.maddesinin uygulanması gerektiği kabul edilse dahi, dosya kapsamında TBK'nın 66/2.maddesi gereğince ODTÜ'nün diğer davalıya işi yaptırırken, gerekli gözetim ve denetimde bulunduğu, zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğine dair delil bulunmadığı, buna göre; ODTÜ'nün TBK'nın 66/2.maddesindeki şartları yerine getirdiğinin kanıtlanamadığının kabul edilmesi gerektiği, ; mahkemece, ODTÜ hakkında açılan davanın kabulü yerine reddine karar verilmesinin hatalı olduğu belirtilerek, davalı ... ve davalı karşı davacı ... vekilinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1 b.1 maddesi gereğince esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, asıl davanın kısmen kabulüne, 383.729,70 TL'nin ödeme tarihi olan 17/04/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsil edilerek davacıya ödenmesine, kullanılmayan ve bedelinin iadesine karar verilen 7270 adet ayakkabının davalı ...'e iadesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl dava bakımından taraf vekilleri, karşı dava bakımından davalı karşı davacı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; Davalılardan ODTÜ’nün düzenlemiş olduğu raporlar nedeni ile sorumluluğu bulunduğunu, davalı karşı davacıya ayıplı ürünü değiştirmesi için 56 gün süre verilmesine rağmen gereğinin yerine getirilmediğini, sözleşmenin feshi ve teminatın gelir kaydedilmesinin hukuka uygun olduğunu, davalarının kabulüne karar verilmesini, müvekkilinin aleyhine verilen kararlar açısından kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı ODTÜ vekili; Müvekkili açısından öncelikle husumetten ret kararı verilmesini, mümkün değil ise esastan ret kararı verilmesi gerektiğini, kamu tüzel kişiliğine ait üniversitenin özel hukuk ilişkisi içerisinde adam çalıştıranın sorumluluğuna sahip olamayacağını, diğer davalı ... ile üniversite arasındaki ilişkinin kamu hukukundan kaynaklanan bir ilişki olduğunu, müvekkilinin davalı ...’in rapor düzenlemesi için görevlendirilmesi dışında bir sorumluluğunun bulunmadığını, aleyhlerine hükmolunan bedeli, sorumluluğu ve faiz açısından itiraz ettiklerini, kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

Davalı ... vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

Davalı K. Davacı ... vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesi niteliğindeki kamu ihale sözleşmesinden kaynaklanan alacağının bulunup bulunmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 6098 sayılı TBK 470 486 maddeleri

3. Değerlendirme

4. Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesinin miktar veya değeri kırkbin Türk lirasını (bu tutar dâhil) geçmeyen davalara ilişkin kararları verildiği anda kesin olup temyiz edilemez (HMK 362/1 a). Alacağın bir kısmının dava edilmiş olması durumunda, bu kırkbin Türk liralık kesinlik sınırı alacağın tamamına göre belirlenir. Alacağın tamamının dava edilmiş olması hâlinde, kararda asıl talebinin kabul edilmeyen bölümü kırkbin Türk lirasını geçmeyen tarafın temyiz hakkı yoktur. Ancak, karşı taraf temyiz yoluna başvurduğu takdirde, diğer taraf da düzenleyeceği cevap dilekçesiyle kararı temyiz edebilir (HMK 362/2).

Yukarıdaki 40.000,00 TL’lik parasal sınır 25.000,00 TL iken 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 42. maddesiyle yapılan değişiklikle 40.000,00 TL olmuştur. Aynı Kanun'la HMK’ya eklenen ek 1. madde gereğince bu miktarlar 2017 ve sonrası yıllarda her yıl yeniden değerlendirme oranında artırılacak ve artırım sırasında 10,00 TL kesirleri dikkate alınmayacaktır. Bu hükümlere göre hesaplama yapıldığında Bölge Adliye Mahkemesi kararları yönünden 2022 yılı için temyiz kesinlik sınırı 107.090,00 TL’dir.

Karşı dava bakımından dava konusu edilen miktar 28.000,00 TL olup, karşı davanın reddine ilişkin verilen kararın karşı davacı vekilince temyiz ettiği anlaşılmıştır. Bölge Adliye Mahkemesi karar tarihine göre karşı dava bakımından temyiz edilen bedellerin kesinlik sınırı altında kalığı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenle karşı dava bakımından davacının temyiz isteminin, Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi kararının miktar itibarıyla kesin olması nedeniyle reddine karar verilmiştir.

2. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre davacı PTT A.Ş., davalı ..., davalı ... vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2.1. Davacı karşı davalı PTT A.Ş. ile davalı/karşı davacı ... arasında, davacı personellerince kullanılmak üzere 9.667 çift ayakkabın alımı işine ait 23/12/2013 tarihli, 448.548,80. TL bedelli, birim fiyatlı sözleşme imzalanmıştır. Sözleşme eki Teknik Şartnamenin 2.3.2. maddesine göre ayakkabıların tabanı çift yoğunluklu PU/TPU ( poliüretan/termopoliüretan ) malzemeden yapılmış olması gerekmektedir.

Sözleşmenin, kabulden sonraki hata ve ayıplardan sorumluluk başlıklı 40 nci maddesinde “İdare teslim edilen malda/işte hileli malzeme kullanılması veya malın teknik gereklerine uygun olarak imal edilmemiş olması veya malda/işte gizi ayıpların olması halinde, malın teknik şartnameye uygun başka bir mal ile değiştirilmesi veya işin teknik şartnameye uygun hale getirilmesini yükleniciden talep eder. Malın/işin İdare tarafından kabul edilmesi veya işin üretim aşamasında yada teslim öncesi imalat aşamasında denetlenmiş olması veya işin kabul edilmiş olması yüklenicinin sözleşme hükümlerin uygun mal teslimi veya iş yapma hususundaki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz." düzenlemesi mevcuttur.

2.2. Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu ve TSE raporlarına göre, davalı karşı davacının sözleşme kapsamında ürettiği ayakkabıların çift yoğunluklu tabana sahip olmadığı ve teknik şartnamede belirtilen nitelikleri sağlamadığı, bu durumda idarece sözleşmenin feshi ile teminatın gelir kaydedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

2.3. Her ne kadar Bölge Adliye Mahkemesi’nce asıl davada hükmedilen bedel bakımından davalı ODTÜ’nün de sorumlu olduğu belirtilerek, asıl davanın kısmen kabulü ile hükmedilen bedelin davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmiş ise de davalı ODTÜ’nün TBK 66/2 kapsamında öğretim görevlisinin düzenlediği rapor üzerinde denetim ve gözetim yükümlülüğü ve yetkisinin bulunmadığı, davalı ODTÜ’nün raporu düzenleyecek olan kişiyle talepte bulunan PTT A.Ş. arasında sadece aracılık yaptığı, ilgilinin düzenleyeceği raporu ve rapor düzenleyecek kişinin denetimi ve gözetim yetkisi bulunmadığı, raporun düzenlenme biçimi ve içeriği hakkında talimat verme yetkisinin de bulunmadığı ...'in HMK 266 vd. maddelerinde düzenlenen ve mahkeme tarafından görevlendirilen nitelikte bir bilirkişi olmadığı, dikkate alındığında davalı ODTÜ bakımından davanın reddine karar verilmesi gerekirken, asıl dava bakımından davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile hükmedilen bedelden davalı ODTÜ’nün de sorumlu tutulması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1 Karşı dava bakımından davacının temyiz isteminin, Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi kararının miktar itibarıyla kesin olması nedeniyle REDDİNE,

2 Yukarıda 2 numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı PTT A.Ş., davalı ..., davalı ... vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine,

3 Davalı ODTÜ vekilinin temyiz itirazlarının 2.3. numaralı bentte açıklanan nedenlerle kabulü ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının davalı ODTÜ lehine BOZULMASINA,

Davalı ... harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,

Aşağıda yazılı temyiz harcınını temyiz edenlerden alınmasına,

8400,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacı PTT A.Ş.’den alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalı ODTÜ’ye verilmesine

Dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

05/07/2023 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 1 ve devamı maddelerinde sözleşmenin kurulması ve hükümleri düzenlenmiş olup; sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla (rızalarını beyan etmeleriyle) kurulur (TBK 1/1). Taraflar sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmuşlarsa, ikinci derecedeki noktalar üzerinde durulmamış olsa bile, sözleşme kurulmuş sayılır (BK 2/1). İkinci derecedeki noktalarda uyuşulamazsa hâkim, uyuşmazlığı işin özelliğine bakarak karara bağlar (TBK 2/2). Bu hükümlerin sonucu olarak, icap ve kabul ile yani önerinin diğer tarafça kabul edilmesi ile birbirine uygun karşılıklı irade açıklaması gerçekleştiğinden sözleşme ilişkisi kurulmuş olur. Öneri ve kabul iradelerinin birleşmesi ve sözleşmenin kurulması için tarafların bir arada bulunması gerekmez. TBK 4/2. maddede, telefon, bilgisayar gibi iletişim sağlayabilen araçlarla doğrudan iletişim sırasında yapılan önerinin, hazır olanlar arasında yapılmış sayılacağı düzenlenmiştir.

Kabul için süre belirlenmeksizin hazır olmayan bir kişiye yapılan önerinin, zamanında ve usulüne uygun olarak gönderilmiş bir yanıtın ulaşmasının beklenebileceği ana kadar, önereni bağlayacağı (TBK 5/1), öneren, kanun veya işin özelliği ya da durumun gereği açık bir kabulü beklemek zorunda değilse, öneri uygun bir sürede reddedilmediği takdirde, sözleşmenin kurulmuş sayılacağı (TBK 6/1) düzenlemeleri, hazır olmayanlar arasında da öneri ve kabule ilişkin irade beyanları ile sözleşmenin kurulacağını ortaya koymaktadır. İrade açıklaması açık veya örtülü (zımni) olabilecektir (TBK 1/2).

"Beyanın anlam ve konusu hiçbir yoruma ve karışıklığa meydan vermeyecek şekilde beyan vasıtalarından, yani kullanılan söz, yazı veya işaretlerden anlaşılıyorsa, bu, açık bir irade beyanıdır. Zımnî irade beyanı ise, iradenin varlığını gösteren davranışı ifade eder. Bu anlamda, açık olmayan her türlü irade beyanı, zımnî irade beyanıdır. İrade beyanının anlamının, yani sonuç iradesinin doğrudan doğruya söz veya işaretlerden çıkmaması, anlaşılmaması hâlinde, zımnî irade beyanı söz konusu olur. Başka bir deyişle, zımnî irade beyanlarında beyan sahibinin davranışı, işlem iradesini dolaylı bir şekilde ifade eder; onun davranışından, dolaylı olarak işlem iradesine sahip olduğu sonucu çıkar (Eren, Fikret: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 11. Baskı, İstanbul 2009, s. 124).

Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir (TBK 12/1) Bu nedenle sözlü olarak da sözleşmenin kurulması mümkün olup öneriyi kabul anlamına gelen işlemlere girişilmiş olması sözlü olarak olarak sözleşmenin kurulduğu anlamına gelecektir. Sözleşme ilişkisinin varlığının HMK 200. madde hükmü gereğince yazılı delille ispatlanacak olması sözleşmenin varlığıyla ilgili olmayıp sözleşmenin varlığının ispatıyla ilgilidir.

Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir (TBK 470/1). Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır (TBK 471/1). Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır (TBK 471/1).

Eser sözleşmesinde yüklenicinin ayıp nedeniyle sorumluluğu vardır. İş sahibi eseri gözden geçirip ayıpları bildirmek zorundaysa da iş sahibinin ayıbı her zaman kendisinin gözden geçirmesiyle belirleyebilmesi mümkün olmaz. Bu nedenle TBK 474/2. maddede taraflardan her birinin, giderini karşılayarak, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebileceği düzenlenmiştir. Ayıp nedeniyle iş sahibinin seçimlik hakları TBK 475. maddenin 1. fıkrasında düzenlenmiş ancak ikinci fıkrasında iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkının saklı olduğu belirtilmiştir.

Eser sözleşmesinin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle doğan zararlar nedeniyle borçlunun tazmin borcuyla ilgili olarak TBK 112 vd. maddelerde düzenlenen giderim yükümlülüğüne ilişkin hükümler uygulanmalıdır. Bu konuda, borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlü olduğu (TBK 112/1), borçlunun, genel olarak her türlü kusurdan sorumlu olup, bu sorumluluğun kapsamının işin özel niteliğine göre belirleneceği, iş özellikle borçlu için bir yarar sağlamıyorsa, sorumluluğun daha hafif olarak değerlendirileceği (TBK 114/1), haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümlerin, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanacağı (TBK 114/2), borçlu, borcun ifasını veya bir borç ilişkisinden doğan hakkın kullanılmasını, birlikte yaşadığı kişiler ya da yanında çalışanlar gibi yardımcılarına kanuna uygun surette bırakmış olsa bile, onların işi yürüttükleri sırada diğer tarafa verdikleri zararı gidermekle yükümlü olduğu (TBK 116/1) hükümleri bulunmaktadır.

Kanunda yer alan borca (sözleşmeye) aykırılık nedeniyle giderim yükümlülüğünün koşulları, haksız fiil nedeniyle sorumluluk koşullarıyla benzerlik taşımakta olup, yüklenicinin eser sözleşmesinin ifasında gerekli tedbirleri almayarak işsahibinin zararına neden olması da eser sözleşmesi kapsamında giderim yükümlüğüne neden olan bir eylemdir. TBK 114/1. maddede borçlunun genel olarak her türlü kusurdan sorumlu olduğu, sorumluluğun kapsamının işin özel niteliğine göre belirleneceği düzenlenmiş olduğundan, meydana gelen zararda yüklenici kusurunun derece ve etkisinin değerlendirilmesini gerekli kılmaktadır. Kusursuzluğunu ispat etmek borçluya ait olduğundan zarar verenin kusurunun ispatlanmasını arayan haksız fiil hükümlerine de gidilmesine de gerek olmayıp, yüklenici 114/1. maddenin sonucu olarak ispatlayamadığı kusursuzluğu ölçüsünde, kabulü gereken kusurunun derecesi yani oranına göre meydana gelen zarardan sorumlu olacaktır.

Akdin gereği gibi yerine getirilmemesi, yüklenicinin yanında çalışan kişilerin fiillerinden de doğmuş bulunabilir. Bu halde de yüklenici doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Zira bu konuda yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk başlığını taşıyan TBK 116/1. maddede; borçlunun, borcun ifasını veya bir borç ilişkisinden doğan hakkın kullanılmasını, birlikte yaşadığı kişiler ya da yanında çalışanlar gibi yardımcılarına kanuna uygun surette bırakmış olsa bile, onların işi yürüttükleri sırada diğer tarafa verdikleri zararı gidermekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. TBK 116. madde hükmü ile adam çalıştıranın sorumluluğuyla ilgili TBK 66. madde hükmü benzer sonuçları ortaya çıkarabilir ise de koşullarında farklılıklar olan ve farklı hukuki ilişkilere ilişkin hükümlerdir. Zira, TBK 116. madde sözleşme ilişkisi bulunan hallerde sorumlulukla ilgili iken TBK 66. madde haksız fiil sorumluluğuyla ilgilidir. Sözleşmeye dayanan tazminat taleplerinde TBK 66. madde hükmü değil TBK 116. madde hükmü uygulama alanı bulacaktır.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davacı karşı davalı iş sahibi PTT ile davalı karşı davacı ... arasında ayakkabı imal edilerek teslimi konusunda eser sözleşmesi bulunmaktadır. Üretilen numunelerin sözleşme ve eki şartnamelere uygun olup olmadığı yönünden testleri yapılarak rapor düzenlenmesi için Orta Doğu Teknik Üniversitesi (ODTÜ) Kimya Mühendisliğine yazılan yazı üzerine görevlendirilen ... tarafından labaratuar testleri yapılarak numunelerin sözleşme ve şartnameye uygun olduğuna dair rapor düzenlenmesi üzerine üretim onayı verilmiş ve üretilen ayakkabılar teslim alınmıştır. Sonrasında yapılan ihbar üzerine inceleme yapıldığında üretilen ayakkabıların şartnameye uygun olmadığı yapılan testler sonucu düzenlenen raporun gerçeğe aykırı olduğu anlaşılmıştır. Bunun üzerine davacı yüklenici ... ile arasındaki sözleşmeyi feshetmiş elde mevcut olan ayakkabıların iade alınarak ödenen bedelin iadesini, postacılara dağıtılan ayakkabılar nedeniyle de doğan fiyat farkını istemiş ancak yüklenicinin buna uymaması üzerine de bu davayı açmıştır.

... aleyhine açılan dava ayakkabı imali ve teslimini kapsayan eser sözleşmesine dayalı ise de ODTÜ aleyhine dava açılmasının sebebi gerçeğe aykırı rapor düzenlenmesi nedeniyle zarara uğranıldığı iddiasıdır. Uyuşmazlığın doğru çözümlenebilmesi için rapor düzenlenmesi nedeniyle taraflar arasında hukuki ilişki meydana gelip gelmediği, bir sözleşmenin kurulup kurulmadığı ve kurulmuş ise bu sözleşmenin niteliğinin ne olduğunun belirlenmesi gerekir.

Gönderilen numunelerin teknik şartname değerlerine uygun olup olmadığının analizlerinin yapılmak suretiyle belirlenmesi ve bu hususta rapor düzenlenmesi eser sözleşmesinin konusunu oluşturabilecek bir iştir. Bu işin davacı için ayakkabı imaline ilişkin sözleşmeden doğan hakların kullanabilmesi ve sözleşmenin gereği gibi yerine getirilip getirilmediği, ayıplı imalat yapılmış ise ayıptan doğan seçimlik hakların ne şekilde kullanılacağına esas olmak yaptırılmak istendiğini gönderilen şartname nedeniyle davalının bilebilecek durumda olduğu da açıktır.

Davacı tarafından ODTÜ Kimya Mühendisliği Bölümüne bu konuda yazılan 08.01.2014 tarihli yazı eser sözleşmesinin kurulması için öneri (icap) niteliğini taşımaktadır. ODTÜ tarafından bu işle ...'in görevlendirilmesi, önerinin kabulü anlamına gelmekte olup davacı ile ODTÜ arasında böylece eser sözleşmesi ilişkisi kurulmuştur. Eser sözleşmesinin kurulduğu, raporun Üniversite laboratuarında yapılan testler sonucu hazırlanmış olması, bunu açıkça ortaya koyacak şekilde Üniversitenin isim ve logosu mevcut olmak üzere rapor düzenlenmiş bulunması ve raporu hazırlayanın üniversite çalışanı olmasından da açıkça anlaşılmaktadır. Üniversitenin bu işle ilgili olarak bir öğretim üyesini görevlendirmiş olması sözleşmenin üniversiteyle değil görevlendirilen kişi ile kurulduğu anlamına gelmez. Yapılan iş Üniversitenin laboratuarında yapılıp bunu ortaya koyar şekilde üniversite adına rapor düzenlenmiş olduğuna göre taraflar arasında analizler yapılıp rapor hazırlanmak üzere eser sözleşmesi kurulmuştur. Öneride bedelin yüklenici adresine fatura edilmesi istenmiş ise de bu durum taraflar arasında sözleşme ilişkisi kurulmadığı anlamına gelmez. Zira eser sözleşmesinin kurulması için bedelin kararlaştırılmış olması şart olmadığından bedel belirlenmesi eser sözleşmesinin unsuru değildir. Bu bedel ödenmeyeceği anlamına gelmemekte ve mahalli piyasa rayicine göre TBK 481. maddedeki tamamlayıcı hükme göre bedel istenebilecek bunun yanında yüklenici ... tarafından bedelin ödenmemesi halinde yine iş sahibinden bedel istenebilmesi mümkün olacaktır.

Bu eser sözleşmesinde davacı PTT iş sahibi, davalı ODTÜ yüklenici, davalı ... ise yüklenicinin fiillerinden sorumlu olduğu yardımcı kişi durumundadır. Sözleşme konusu iş gereği gibi ifa edilmeyerek gerçeğe uygun olmayan rapor hazırlandığı toplanan delillerle sabit olduğuna göre, davacı sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle ödemek durumunda kaldığı ve yükleniciden halen alamadığı ayakkabı bedelleri nedeniyle doğan zararını giderim yükümlülüğü hükümlerine göre davalı ODTÜ'den istemekte haklıdır. Rapor davalının çalışanınca hazırlanmış olsa da yüklenici yardımcı kişinin fiilinden doğan zararı da TBK 116. madde hükmü gereğince gidermek zorunda olduğundan bu durum ODTÜ'nün sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.

Bölge adliye mahkemesince davalı ODTÜ'nün sorumlu olduğunun kabul edilmesi yukarıda açıklanan nedenlere dayalı olarak sonucu itibarıyla doğru ise de bu sorumluluğun sözleşmeye dayandırılmayıp haksız fiil düzenlemesi olan adam çalıştıranın sorumluluğuyla ilgili TBK 66. madde hükmüne dayandırılması nedeniyle sorumluluk gerekçesi doğru olmamıştır.

Diğer tarafların temyiz istemleri nedeniyle verilen kararlar bakımından değerli çoğunluk görüşüne katılmakta isem de davalı ODTÜ yönünden; davacı ile davalı arasında eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğu, sözleşmenin gereği gibi ifa edilmeyerek gerçeğe aykırı rapor düzenlendiği, bu rapor nedeniyle doğan zarardan davalının sözleşmeye dayanan sorumluluğu bulunduğu, mahkemenin sorumluluk gerekçesi yerinde değilse de davalının tazminat sorumluluğu bulunduğunun benimsenmesinin sonucu itibarıyla isabetli olduğunun kabulü gerektiği, bu durumda giderim yükümlülüğü hükümlerine göre davalıdan istenebilecek tazminatın miktarı yönünden hükmün temyiz incelemesinin yapılması aşamasına geçilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, davalı ODTÜ'nün sorumluğunu gerektiren bir neden bulunmadığı kabul edilerek bu nedenle hükmün bozulması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.