Karar Detayı

MAHKEMESİ: Ticaret Mahkemesi

SAYISI: 2021/853 Değişik İş 2021/853 Karar

SAYISI: İHK 2021/35419

HÜKÜM/KARAR: Davanın Kısmen Kabulü / İtirazın Reddi

SAYISI: K 2021/109335

Taraflar arasındaki sigorta tahkim davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince itirazın reddine karar verilmiştir.

... kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde, 04.09.2016 tarihinde meydana gelen çift taraflı trafik kazası sonucunda müvekkilinin yaralanarak malul kaldığını belirterek sürekli ve geçici göremezlik tazminatı ile geçici bakıcı gideri olarak şimdilik kaydı ile 5.000,00 TL tazminat talep etmiş, yargılama sırasında talebini toplam 246.967,89 TL'ye yükseltmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; medikal inceleme sonucu davacıya %4 maluliyete göre 22.01.2018 tarihinde 21.227,63 TL ödendiğini, dosyaya sunulu maluliyet raporunun uygun olmadığını, tazminat hesabında Genel Şartların uygulanması gerektiğini, geçici iş göremezlik ve geçici bakıcı giderinden sorumlu olmadıklarını, faiz türünün yasal faiz olması ve vekalet ücretinin taraflar için 1/5 oranında olması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

III.... KARARI

...'nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "...ceza mahkemesi kapsamında alınan rapora göre sigortalı araç sürücüsünün %50 oranında kusurlu olduğu, hesaplamanın TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemine göre ve %10,7 maluliyet oranı esas alınarak hesaplanması için bilirkişi raporu aldırıldığı, raporda; davalı ödemesi %4 maluliyete göre olduğundan ödemenin yetersiz olduğu, rapor tarihindeki verilere göre hesaplama yapılarak 238.442,83 TL sürekli iş göremezlik tazminatı, 1.885,18 TL geçici iş göremezlik ve 10.040,79 TL geçici bakıcı gideri hesaplandığı, sigorta şirketinin rapora karşı beyanda bulunmadığı, davacı vekilinin ise müterafik kusur indiriminin en son yapılması yönünde itirazı olduğu ve bu itirazının haklı görüldüğü, davacının kaza sırasında aktif olarak çalışmadığı anlaşıldığından geçici iş göremezlik talebinin reddi gerektiği, davacının kaskının takılı olmadığı sabit olduğundan %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılması gerektiği"

gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 244.041,92 TL sürekli iş göremezlik tazminatı ve 1.040,79 TL geçici bakıcı gideri olmak üzere toplam 245.082,71 TL'nin 20.11.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, geçici iş göremezlik talebinin reddine karar verilmiştir.

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından itiraz edilmiştir.

B. İtiraz sebepleri

Davalı vekili itiraz dilekçesinde, hükme esas alınan gelirin hatalı olduğunu, Türkiye Barolar Birliği, İstanbul Barosu ve Muğla Barosu'ndan gelir araştırması yapılması gerektiğini, ayrıca kazanın 2016 yılında olduğunu hesaplamada ise 2014 yılı verilerinin esas alındığını, dosyaya sunulan maluliyet raporu ile medikal raporun çeliştiğini, çelişkiyi giderecek ve kaza ile illiyet bağını kuracak şekilde yeni rapor alınması gerektiğini, bu nedenle dosyanın ... Tıp Kurumu'na gönderilmesi gerektiğini, hesaplamanın TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faize göre yapılması gerektiğini, geçici bakıcı giderinin teminat dışında olduğunu ve eğer hükmedilecekse dahi %50 indirim yapılması gerektiğini, vekalet ücretinin 1/5 oranında olması gerektiğini belirterek ... kararına itiraz etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "...dosyaya sunulan maluliyet raporunun davacının kişisel muayenesi yapılarak ve konusunda uzman hekimlerce verildiği, hesaplamada TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemi kullanılmasının Yargıtay içtihatları gereğince yerinde olduğu, geçici bakıcı tazminatı talebinin poliçe teminatında olduğu, davacı lehine tam vekalet ücretine hükmedilmesinin mevzuata uygun bulunduğu" gerekçesiyle itirazın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde, hesaplamaya esas alınan aylık gelirin hatalı olduğunu, davacı avukat olduğu için hakim ve savcıların 2014 ve 2021 yılı gelirleri üzerinden kıyaslama yapılmasını, Türkiye Barolar Birliği, İstanbul Barosu ve Muğla Barosu'ndan gelir araştırması yapılması ve devlet kadrosunda çalışan avukatın kıdemi de dikkate alınarak hesaplama yapılması gerektiğini, hükme esas alınan aktüer raporunda sürekli iş göremezlik zararı 238.442,83 TL hesaplandığı halde gerekçeli kararda bir açıklama yapılmadan 244.041,92 TL'ye hükmedildiğini, müvekkilince alınan medikal raporda davacının maluliyetinin Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği'ne göre %5,1 ve Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre %4 olarak belirlendiğini, dosyaya sunulan maluliyet raporu ile medikal rapor arasındaki çelişkinin kişinin muayenesi yapılarak giderilmesi gerektiğini, bu hususta Adli Tıp Kurumu'nun yetkili olduğunu, geçici iş göremezlik ve geçici bakıcı giderlerinin teminat dışında olduğunu, bakıcı gideri hakkında karar verilecek olursa dahi %50 oranında indirim yapılması gerektiğini, karşı vekalet ücretinin 1/5 oranında olması gerektiğini belirterek ... kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; davalı ... tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (...) Poliçesi ile teminat altına alınan aracın karıştığı trafik kazası sonucu yaralanıp malul kalan davacının uğradığı sürekli ve geçici iş göremezlik tazminatı ile geçici bakıcı gideri talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 ... maddeleri, 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu'nun 51,52 ve 54 üncü maddeleri, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90, 91 ve 111 ... maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına göre davalı vekilinin aşağıda yer alan bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Maluliyete ilişkin alınacak raporların 11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013 tarihi ile 01.06.2015 tarihleri arasında Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01.06.2015 tarihi ile 20.02.2019 tarihleri arasında Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik, 20.02.2019 tarihinden sonra da Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.

Somut olayda, davacının maluliyet oranının belirlenmesi açısından düzenlenen ve Hakem Heyetince hükme esas alınan Katip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen 03.12.2020 tarihli raporun Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre düzenlendiği anlaşılmaktadır. 04.09.2016 kaza tarihi itibari ile Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik yürürlüktedir.

İtiraz Hakem Heyetince; davacının maluliyet oranının tespiti için Adli Tıp Kurumu veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümlerinden olay tarihinde yürürlükte olan Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun rapor alınarak, davacının kaza nedeniyle uğradığı çalışma gücü kaybı bulunup bulunmadığı ve varsa oranı konusunda ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınarak (usuli kazanılmış haklar gözetilmek suretiyle) sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesis edilmiş olması doğru değildir. Kararın bu nedenle bozulması gerekir.

3.Tazminatın kapsamını belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimler ve sıralaması TBK 51 ve 52 nci (818 Sayılı B.K 43 44 mad) maddelerinde düzenlenmiştir.

TBK 51 ... maddesine (BK 43. mad.) göre hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyecektir. Hakim tarafların kusur durumunu dikkate alarak tazminatın kapsamını belirledikten sonra Yargıtay kararlarında yerleşmiş olduğu üzere tazminattan müterafik kusur indirimi yapılarak nihai zarar ve ödenmesi gereken tazminat belirlenecek, son olarak da davadan önce yapılan ödemenin güncellenen değeri düşülecektir. İlgili Kanun maddeleri incelendiğinde, davalı tarafından yapılan ödemeler tazminatı belirlemede bir indirim nedeni olarak gösterilmediği gibi, Yargıtay uygulamaları ile artık yerleşik hale geldiği üzere borcu söndüren bir nitelik taşımaktadır.

Somut olayda; davacıya davadan önce davalı tarafından kısmi ödeme yapılmıştır. Uyuşmazlık Hakem heyetince hesaplanan tazminattan, davadan önceki ödeme güncellenerek düşülmüş, bundan sonra da müterafik kusur indirimi yapılarak tazminata hükmedilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında hesaplanan tazminattan önce müterafik kusur indirimi yapılıp, daha sonra güncellenen ödemenin düşülmesi gerektiğinden, kararın bu kısım yönünden de bozulması gerekmiştir.

4. 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30/17 nci maddesinde "Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti, Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir." hükmü yer almaktadır.

Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü fıkrasında (19.01.2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'te Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 6 ncı maddesi ile eklenen) "Tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." düzenlemesi mevcuttur.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 17/2 nci maddesi ise "Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla bu Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine bu Tarifeye göre hesaplanan ücretin beşte birine hükmedilir. Konusu para ile ölçülemeyen işlerde, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen maktu ücrete hükmedilir. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine öngörülen maktu ücretin beşte birine hükmedilir. Sigorta Tahkim Komisyonlarınca hükmedilen vekalet ücreti, kabul veya reddedilen miktarı geçemez." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu durumda İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 13 ve 17 nci maddeleri gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, fazla vekalet ücretine karar verilmesi de doğru değildir.

VI. KARAR

1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE

2. Değerlendirme bölümünün (2), (3) ve (4) numaralı bentlerinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan ... kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde davalıya iadesine,

Dosyanın İtiraz Hakem Heyetine iletilmek üzere Mahkemeye gönderilmesine

28.09.2023 tarihinde Başkan ...'nın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Borçlar kanunu haksız fiil tazminatını düzenlerken (T.B.K. 49 ve devamı maddeleri) zararın ispatı ve belirlenmesinin (50. md.) nasıl olacağını açıklamış, tam olarak ispat edilememesi halinde hakimin bu zararı belirleyeceğini öngörmüştür. Zarar belirlenirken bir takım veriler kullanılacaktır. (Türüne göre zararın kapsamı gelir kusur ödeme varsa vs.) Ayrıca haksız fiil sorumlusu tarafından ödemenin denkleştirici adalet gereği zarardan düşürülmesi gerekecektir. Bütün bu hesaplamalar (zararın belirlenmesi) H.M.K. 266 md. uyarınca genellikle bilirkişi marifetiyle olacaktır. Hakim önüne gelen zarardan somut olaya ve savunmaya göre (hatır taşıması) zararı artırıcı nedenler varsa (müterafik kusur) bununla ilgili bilgi ve belgeleri değerlendirip kendisi tazminatı belirleyecektir. TBK. 51. md. başlığı "tazminat ve belirlenmesi" 52. maddesi ise "tazminatın indirilmesi" ile ilgilidir. Bu maddelerin gerekçelerine bakıldığında bizzat hakimin değerlendireceği konulardır. Zararın belirlenmesi sırasında **T.B.K. ** 51 52 (43 44) maddeleri uygulanarak bilirkişiden rapor alırsak hakimin takdirinde olan hususlarda bilirkişi raporuna değer vermiş oluruz. Bu husus tazminat hukuk eserlerinde de (M. ... Karahasan) incelenmiş, zarar ile tazminat arasındaki fark şu biçimde açıklanmıştır. "Borçlar hukukunda zarar ve tazminat kavramlarının ayrı ayrı yeri ve sonuçları vardır. Zarar, malvarlığındaki eksilmeyi, tazminat ise sorumluluğun kapsamını tespit eder. Bu nedenle tazminat zarar miktarına eşit olabileceği gibi, ondan eksik de olabilir. B.K 43 44 maddeleri ile getirilen düzenleme sorumlunun zararı ne ölçüde yükleneceğini belirlemek içindir. Bu nedenle davalı ödemesi de göz önünde tutularak zarar kesin olarak belirlendikten sonra B.K. 43 44 maddelerinin somut olay içinde tartışılması ve araştırılması gerekir. Şayet olay içinde belirtilen yasa hükümlerine uygun indirim sebeplerinin varlığı tespit edilirse tazminat, başka bir deyişle hükmedilecek miktar zarardan az olacaktır." 17. ve 4. H.D önceki içtihatları bu yöndedir.

Somut olayda itiraz hakem heyetince tazminat hesabında önce davalı tarafça yapılan ödeme tenzil edilip daha sonra müterafik kusur indirimi yapılmasında bir usulsüzlük bulunmadığı kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun 3) numaralı bentteki bozma gerekçesine katılmıyorum.