Karar Detayı

MAHKEMESİ: Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI: 2012/7 E., 2015/389 K.

SUÇ: Fuhuş

HÜKÜMLER: Mahkûmiyet

TEMYİZ EDENLER: Sanıklar müdafileri

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Onama

İTİRAZA KONU KARAR: Onama

İTİRAZ EDEN: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

Dairemizin, 29.12.2022 tarihli ve 2022/9233 Esas, 2022/26514 Karar sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 22.12.2023 tarihli ve KD 2023/132864 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 308 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanunî süresinde yapılan itiraz başvurusu üzerine dava dosyası, aynı Kanun’un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz başvurusu, hüküm tarihinde başka suçtan cezaevinde olan ve duruşmalardan bağışık tutulma talebi olmayan ve Mahkemece bu hususta bir karar verilmeyen sanıkların yokluğunda mahkûmiyetlerine karar verilmesinin bozmayı gerektirdiğinden bahisle onama ilâmının kaldırılmasına ve hükümlerin bozulması talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE

A.Sanık ... Hakkında Katılan E.A.'ya Yönelik Fuhuş Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Usulünce savunması alınan ve yargılama müddetince müdafii yardımından da yararlanan sanığın, savunmasının alındığı 2 nci celsede duruşmalara katılmak istemediğini beyan etmiş olması karşısında, sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığı anlaşılmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

B.Sanık ... Hakkında Mağdur A.E.'ye Yönelik Fuhuş Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Ceza Genel Kurulu'nun 04.06.2013 tarihli ve 13/106 284 sayılı kararında;

"Sanık hazır olmaksızın duruşma yapılamayacağı kuralını düzenleyen 5271 sayılı CMK’nun 'Sanığın duruşmada hazır bulunmaması' başlıklı 193 üncü maddesinin birinci fıkrası, 'Kanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Gelmemesinin geçerli nedeni olmayan sanığın zorla getirilmesine karar verilir' şeklinde olup, bu kuralın istisna halleri ise aynı maddenin 2 nci fıkrasında 'Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir',

194 üncü maddenin ikinci fıkrasında, 'Sanık savuşur veya ara vermeyi izleyen oturuma gelmezse, önceden sorguya çekilmiş ve artık hazır bulunmasına mahkemece gerek görülmezse, dava yokluğunda bitirilebilir”, 195 inci maddede “Suç, yalnız veya birlikte adlî para cezasını veya müsadereyi gerektirmekte ise; sanık gelmese bile duruşma yapılabilir. Bu gibi hâllerde sanığa gönderilecek davetiyede gelmese de duruşmanın yapılacağı yazılır', 200 üncü maddenin birinci fıkrasında, 'Sanığın yüzüne karşı suç ortaklarından birinin veya bir tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilirse, mahkeme, sorgu ve dinleme sırasında o sanığın mahkeme salonundan çıkarılmasına karar verebilir',

204 üncü maddesinde 'Davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşıldığında sanık, duruşma salonundan çıkarılır. Mahkeme, sanığın duruşmada hazır bulunmasını dosyanın durumuna göre savunması bakımından zorunlu görmezse, oturumu yokluğunda sürdürür ve bitirir. Ancak, sanığın müdafii yoksa, mahkeme barodan bir müdafi görevlendirilmesini ister. Oturuma yeniden alınmasına karar verilen sanığa, yokluğunda yapılan işlemler açıklanır' şeklinde gösterilmiştir.

Uyuşmazlık konusunun çözümüne ışık tutacak olan 'Sanığın duruşmadan bağışık tutulması' başlıklı 196 ncı maddesi ise;'(1) Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir.

(2) Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasındasırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur.

(3) Sorgu tutanağı duruşmada okunur.

(4) Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak sorgu yapılır.

(5) Hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastahane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak koşuluyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebilir.

(6) Yurt dışında bulunan sanığın, belirlenen duruşma tarihinde hazır bulunmasının zorluğu halinde, bu tarihten önce duruşma açılarak veya istinabe suretiyle sorgusu yapılabilir' biçiminde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında, mahkemece sorgusu yapılmış olmak şartıyla sanığın veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hallerde müdafiinin istemi ile duruşmada hazır bulunmaktan vareste tutulabileceği kabul edilmiş, Beşinci fıkrasında ise, hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın sorgusu yapılmış olmak koşuluyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebileceği düzenlenmiştir.

Her iki fıkrada da sanığın sorgusunun yapılmış olması hali bağışık tutulmanın şartı olarak belirtilmiştir. Buna göre, sorgusu yapılan sanığın, hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastaneye veya tutukevine nakledilmesi durumunda, yerel mahkemece duruşmada hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için sanığın duruşmaya getirilmemesine karar verilebilir. Bu karar, duruşmada verilecek bir ara kararla açıklanabileceği gibi, duruşmaya gelmeyen veya getirilmeyen sanığın duruşmaya getirilmesini sağlayacak usul işlemlerinin yapılmaması veya sanığın bulunmadığı celsede duruşmaya devam edilmesi suretiyle örtülü olarak da verilebilir.Diğer bir anlatımla sorgusu daha önce yapılan tutuklu sanığın zorunlu nedenlerle yargı çevresi dışındaki bir cezaevine nakledilmesi durumunda, sanığın hazır bulunmadığı celsede duruşmaya devam edilmiş ise mahkemece sanığın duruşmada hazır bulundurulmasına gerek görülmediğine karar verildiğinin kabulü gerekmektedir.

Bununla birlikte mahkemece, sanığın duruşmada hazır bulundurulmasının gerekli görüldüğü her durumda bu karardan dönebilecek ve sanığın duruşmada hazır bulundurulmasına karar verilebilecektir. " şeklinde vurgulanmış olup bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; incelemeye konu fuhuş suçundan soruşturma aşamasında Bursa (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 08.01.2012 tarihli 2012/42 sorgu numaralı kararıyla tutuklanan sanığın, kovuşturma aşamasında 2 nci celsede müdafii huzurunda savunmasını yaptığı ve aynı duruşmada tahliyesine karar verildiği, sanığın 24.06.2013 tarihinde başka suçtan Burhaniye (Kapatılan) C Tipi Ceza İnfaz Kurumuna girdiği ve karar tarihinde de Bandırma M Tipi Ceza İnfaz Kurumunda bulunduğu, yargılamanın devamında sanık veya müdafiinin sanığın başka suçtan cezaevinde olduğuna, bu nedenle savunma hakkının kısıtlandığına, sanığın duruşmaları takip etme yönünde açık bir talebinin olduğuna ilişkin beyanlarının veya dilekçelerinin bulunmadığı, Cumhuriyet savcısının mütalaasını sunduğu 09.04.2015 tarihli duruşmadan sonraki 24.06.2015 tarihli duruşmaya katılan sanık müdafiinin yazılı savunmasını sunduğu, sanık müdafiinin karar duruşması olan sonraki celseye mazeret bildirmeksizin katılmadığı, usulünce savunması alınan sanığın yargılama müddetince müdafii yardımından yararlandığı ve dezavantajlı duruma düşürülmediği, bu uygulamanın 5271 sayılı Kanun'un 196 ncı maddesine aykırılık teşkil etmediği gibi, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde de olmadığı anlaşılmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

III. KARAR

1.Gerekçe bölümünde belirtilen nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı İTİRAZININ oy çokluğuyla REDDİNE,

2.5271 sayılı Kanun’un 308 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Dairemizin, 29.12.2022 tarihli ve 2022/9233 Esas, 2022/26514 Karar sayılı onama ilâmı ile ilgili itirazı incelemek üzere dava dosyasının, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

24.01.2024 tarihinde karar verildi.

K A R Ş I O Y

Yargıtay Yüksek 4. Ceza Dairesi sayın çoğunluğu ile aramızda, son oturumda başka suçlardan ayrı yargı çevresinde başka cezaevlerinde bulunan sanıkların duruşmadan vareste tutulmalarını istediklerine dair beyanlarının bulunmadığı gibi bu konuda herhangi bir şekilde olumlu yada olumsuz bir karar verilmeden yokluklarında mahkûmiyet kararı verilirken savunma haklarının kısıtlanıp kısıtlanmadığı hususunda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle çağdaş hukuk sistemlerinin olmazsa olmazı olan ceza muhakemesi hukukunun amacı ve önemi açıklanarak; CMK'nın 196 maddesinin savunma hakkı çerçevesinde hukuki güvenlik ilkesi ile irtibatlandırılması suretiyle duruşmadan vareste tutulma isteği bulunmayan yada bu hakkı hatırlatılmadığı gibi ayrıca duruşmadan vareste tutulduklarına ilişkin olumlu yada olumsuz bir karar verilmeden yokluklarında karar verilip verilemeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir.

Ceza usulü, ya da günümüzün deyimi ile ceza muhakemesi hukuku, kişi için öylesine önemlidir ki dünyada ceza usulü kadar hiçbir şey insanları ilgilendirmez. Hatta ceza usulü kusurlu bulunan bir toplumda huzurdan söz edilemez. Ceza kanunlarına karşı gelmemek insanların elinde olan bir şey olmasına karşın, kimsenin haksız yere takibata uğramayacağından söz etmek olası değildir. Bu hukuk dalının özgürlükler için ne denli önem arz ettiğini Ferri’nin şu sözleri en güzel şekilde açıklamaktadır; “ceza kanunu suçluların, usul kanunu, suçluluğu sabit oluncaya kadar masumların teminatıdır”.

Ceza muhakemesinin amacı yukarıda açıklandığı üzere maddi gerçeğin araştırılıp bulunmasıdır. Ancak bu yapılırken insanlık onuru, hukukun ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkeleri daima göz önünde bulundurulacaktır. Maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun, insan hakları ihlallerine yol açmadan araştırılıp bulunmalı, adalet gerçekleştirilmeli ve hukuki barış sağlanmalıdır.

Ceza muhakemesi hukukunun amacı bu şekilde açıklandıktan sonra; şimdi konumuzu ilgilendiren ilgili hukuki düzenlemeleri aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür.

CMK”nın 196 Maddesi;

(1) Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir.

(2) ………

(3) ……….

(4) (Değişik: 15/8/2017 KHK 694/147 md.; Aynen kabul: 1/2/2018 7078/142 md.) …………….

(5) Hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastahane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak koşuluyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebilir.

(6) …………

Savunma hakkı, 1982 Anayasasının 36. maddesinde "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmın ikinci bölümünde “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlığı altında; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenlenmiş olup, bu hakkın “temel hak” niteliğine uygun olarak, savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının sınırlandırılması halinde hüküm daima hukuka aykırı olacaktır.

Sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi de; yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması mümkün değildir. Nitekim savunma hakkını kısıtlayan bu eksiklik 5320 sayılı Yasanın 8 inci maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 308/8 inci ve 5271 sayılı CYY'nın 289/1 h maddelerinde sayılan yasaya kesin aykırılık hallerinden birisini oluşturmaktadır.

Sanığın duruşmada hazır bulunabilmesi, yükümlülük yönü olmakla birlikte öncelikle kendisi açısından bir hak olup, bu hak adil yargılanma hakkının temel unsurlarından birini oluşturmaktadır. Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde, sanığın en azından kendi kendini savunma hakkı bulunduğu belirtilmekle, mahkeme huzurunda doğrudan savunmasını yapabilmesi için duruşmada hazır bulunma hakkının varlığı da zımnen kabul edilmiştir.

Kendisi yönünden hak olarak düzenlendiği kabul edilen bir hususta sanığın, bu hakkı ne şekilde kullanacağı konusunda hiçbir insiyatifinin olmadığının kabulü halinde hakkın varlığından da söz edilemeyecektir.

Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12 Şubat 1985 tarihli Colozza ve Rubinat/İtalya ile 25 Kasım 1997 tarihli Zana/Türkiye kararlarında, sözleşmeyle garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesinin, bunun açıkça söylenmesiyle mümkün olabileceği belirtilmiş olup, buna göre sanığın duruşmada hazır bulunma hakkından feragat etmesi de ancak bu hususu açıkça söylemesiyle mümkün olacaktır.

Ceza Genel Kurulunun 14.02.2012 tarih ve 248 37 ile 22.11.2011 tarihli ve 192 241 sayılı kararları başta olmak üzere süre gelen bir çok kararında da; “Sorgusundan önce sanığa, ifadesini yargılamayı yapan mahkeme huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulmaması veya sorulması üzerine duruşmadan bağışık tutulmak istemediğini belirtmesine karşın istinabe ile alınan ifadesiyle yetinilmesi savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracağından mutlak bir bozma nedeni olduğu” sonucuna ulaşılmıştır.

Uygulamada gerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu gerekse özel daireler tarafından aşağıda örnek kararlarda açıklandığı üzere savunma hakkına son derece önem verildiği görülmektedir.

Yargıtay C.G.K 2018/536 Karar sayılı ilamında;

Suç ve hüküm tarihi itibarıyla TCK'nın 142 nci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenip üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası öngören nitelikli hırsızlık suçundan yargılanan, başka bir suçtan yerel mahkemenin yargı çevresi dışında Antalya L tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan ve istinabe suretiyle Antalya 5 inci Asliye Ceza Mahkemesince sorgusu yapılan sanığa, sorgusundan önce, ifadesini asıl Mahkemesinde vermek isteyip istemediğinin sorulmaması, yine istinabe suretiyle yapılan sorgusu sırasında duruşmalardan bağışık tutulma isteğinde bulunmayan sanığın, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü bildirdiği ve hükmün açıklandığı 06.02.2014 tarihli son oturumda hazır bulundurulmayıp yokluğunda yargılama yapılarak mâhkumiyetine karar verilmesi savunma hakkının kısıtlanması niteliğindedir.

C.G.K 2019/272 Karar sayılı ilamı;

Aynı yargı çevresindeki ceza infaz kurumunda başka bir suçtan hükümlü olarak bulunan ve asıl mahkemesince yapılan sorgusu sırasında duruşmadan bağışık tutulma isteğinde bulunmayan sanık ... Koç'un, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü bildirdiği ve hükmün açıklandığı 12.03.2008 tarihli son oturumda hazır bulundurulmayıp yokluğunda yargılama yapılarak mâhkumiyetine karar verilmesi savunma hakkının sınırlandırılması niteliğindedir.

C.G.K 2022/550 Karar sayılı ilamı;

Bursa E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda başka bir suçtan hükümlü olarak bulunan ve asıl mahkemesince yapılan sorgusu sırasında duruşmadan bağışık tutulma isteğinde bulunmayan sanık Harun Taylan’ın, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü bildirdiği ve hükmün açıklandığı 27.06.2007 tarihli son oturumda hazır bulundurulmayıp yokluğunda yargılama yapılarak mâhkumiyetine karar verilmesi savunma hakkının sınırlandırılması niteliğindedir.

C.G.K 2022/457 Karar sayılı ilamı;

Farklı yargı çevresinde yer alan Isparta E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda başka bir suçtan hükümlü olarak bulunan ve asıl Mahkemesince yapılan sorgusu sırasında duruşmadan bağışık tutulma isteğinde bulunmayan sanık İbrahim Güleç’in, hükmün açıklandığı 21.12.2011 tarihli son oturumda hazır bulundurulmayıp yokluğunda yargılama yapılarak mahkûmiyetine karar verilmesi savunma hakkının sınırlandırılması niteliğindedir.

C.G.K 2022/357 Karar sayılı ilamı;

Maltepe 2 Nolu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda başka bir suçtan tutuklu olarak bulunan ve asıl mahkemesince yapılan sorgusu sırasında duruşmadan bağışık tutulma isteğinde bulunmayan sanık ... Çelik'in, hükmün açıklandığı 11.12.2013 tarihli son oturumda hazır bulundurulmayıp yokluğunda yargılama yapılarak mahkûmiyetine karar verilmesi savunma hakkının sınırlandırılması niteliğindedir.

Yukarıda açıklanan kanuni düzenlemeler ve yargı kararları ışığında; somut olayımıza baktığımızda;

TCK’nın 196 maddesinin birinci fıkrasında, mahkemece sorgusu yapılmış olmak şartıyla sanığın veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafiinin istemi ile duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutulabileceği kabul edilmiş,

Beşinci fıkrasında ise, hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak şartıyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebileceği düzenlenmiştir.

Her iki fıkrada da sanığın sorgusunun yapılmış olması hâli bağışık tutulmanın şartı olarak belirtilmiş, ancak sanığın sorgusunun ne şekilde yapılacağı hususunda iki fıkrada da herhangi bir açıklamaya yer verilmemiş olup, bu konu maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeye göre, alt sınırı beş yıldan az hapis cezasını gerektiren bir suçtan yargılanan sanığa, sorgusundan önce ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulduktan sonra istinabe suretiyle sorguya çekilebilecektir. Alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı ise sanıkların sorgusunun mutlaka yargılamayı yapan mahkemece gerçekleştirilmesi zorunludur.

Sorgusundan önce sanığa, ifadesini yargılamayı yapan mahkeme huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulmaması veya sorulması üzerine duruşmadan bağışık tutulmak istemediğini belirtmesine karşın istinabe ile alınan ifadesiyle yetinilmesi savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Sanığın duruşmada hazır bulunabilmesi, yükümlülük yönü olmakla birlikte öncelikle kendisi açısından bir hak olup, bu hak adil yargılanma hakkının temel unsurlarından birini oluşturmaktadır. Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde, sanığın en azından kendi kendini savunma hakkı bulunduğu belirtilmekle, mahkeme huzurunda doğrudan savunmasını yapabilmesi için duruşmada hazır bulunma hakkının varlığı da zımnen kabul edilmiştir.

CMK.nın 196 maddenin birinci fıkrasında, mahkemece sorgusu yapılmış olmak şartıyla sanığın veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafiinin istemi ile duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutulabileceği kabul edilmiş,

Beşinci fıkrasında ise, hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak şartıyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine Mahkemece karar verilebileceği düzenlenmiştir.

Her iki fıkrada da sanığın sorgusunun yapılmış olması hâli bağışık tutulmanın şartı olarak belirtilmiş, ancak sanığın sorgusunun ne şekilde yapılacağı hususunda iki fıkrada da herhangi bir açıklamaya yer verilmemiş olup, bu konu maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeye göre, alt sınırı beş yıldan az hapis cezasını gerektiren bir suçtan yargılanan sanığa, sorgusundan önce ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulduktan sonra istinabe suretiyle sorguya çekilebilecektir. Alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı ise sanıkların sorgusunun mutlaka yargılamayı yapan Mahkemece gerçekleştirilmesi zorunludur.

Sorgusundan önce sanığa, ifadesini yargılamayı yapan mahkeme huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulmaması veya sorulması üzerine duruşmadan bağışık tutulmak istemediğini belirtmesine karşın istinabe ile alınan ifadesiyle yetinilmesi savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Uyuşmazlığa konu olayda; sanık ... Pekkan ile ...’ın savunmalarının alındığı 27.02.2012 tarihinde başka suçtan cezaevinde bulunmalarına karşın, duruşmadan bağışık tutulma isteminde bulunmadıkları gibi mahkeme tarafından da bu konuda bir karar verilmemiş olması, hükmün esasının teşkil eden kısa kararın verildiği 08.10.2015 tarihli oturumda, sanık ... Pekkan’ın Gölpazarı, sanık ...’ın ise Bandırma M tipi cezaevinde başka suçlardan hükümlü olmalarına karşın, iştirak ettikleri oturumlarda duruşmadan bağışık tutulma haklarının hatırlatılmadığı gibi bizzat kendileri yada müdafileri tarafından bağışık tutulma talebinde bulunulmamış olması ve mahkeme tarafından resen verilen bağışık tutulma kararı da bulunmadığı halde, hükümlülüklerine karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 196 ncı maddesine aykırı davranılarak savunma haklarının kısıtlandığı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Kanunilik ilkesinin gereği olarak pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturmalıdır. Yazılı metinlerin yorumlanmasında; pozitif temeli bulunmadığı için uygulayıcılar açısından bağlayıcı yanı olmayan ancak Prof. Dr. Kemal Gözler’in (2012) deyimiyle eşyanın tabiatından kaynaklanan yorum ilkelerine uyulması gerekmektedir. Ancak bu şekilde önceden bilinen ve olay sırasında değişmeyecek olan kurallar sayesinde hukuki güvenlik sağlanarak, keyfiliğin önüne geçilmiş olur. Yukarıdaki içtihatlarda açıklandığı üzere, CMK’nın 196 maddesinin ceza muhakemesi hukukunun izin verdiği ölçüde yorum prensiplerine uygun bir şekilde yorumlanması halinde; sorguları sırasında duruşmalardan bağışık tutulma isteğinde bulunmadıkları gibi bu hakları da hatırlatılmayan sanıkların, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü bildirdiği ve hükmün açıklandığı 08.10.2015 tarihli son oturumda hazır bulundurulmayıp yokluklarında yargılama yapılarak mâhkumiyetine karar verilmesi savunma haklarının kısıtlandığı hususunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.

Sonuç itibariyle Yargıtay Yüksek 4.Ceza Dairesinin sayın çoğunluğunun somut olayımızdaki görüşünün gerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun gerekse özel dairelerin yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlarına aykırı olacağı gibi maddi gerçeğe ulaşmayı en ideal bir hedef olarak belirleyen ceza muhakemesinin temel ilkelerine, hukuk devletinin olmazsa olmazını teşkil eden kanunların anası konumundaki Anayasaya, Avrupa İnsan Hakları sözleşmesine ve bu hususta örnek olarak yukarıda açıklanan içtihatlarda benimsenen ana ilkelere ve buna bağlı olarak hukuki güvenlik ilkesine aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. İnsanlık tarihi kadar eski olan ve bütün çağdaş hukuk sistemleri ile evrensel inançlar tarafından tabir yerinde ise üzerinde titrenen savunma hakkının herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmaması gerçeğinden hareketle, duruşmadan bağışık tutulma talebinde bulunmayan yada bu hakları hatırlatılmayan sanıkların hüküm tarihinde başka suçlardan cezaevinde olmaları nedeniyle istekleri halinde duruşmaya getirtilmelerinin zorunlu olduğu düşüncesiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken, sayın çoğunluğun itirazın reddi yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.