Karar Detayı

MAHKEMESİ: Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI: 2014/676 E., 2016/204 K.

SUÇ: Fuhuş

HÜKÜM: Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Onama

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir sebeplerin bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Yukarıda tarih ve sayısı belirtilen incelemeye konu Yerel Mahkemenin kararıyla sanık hakkında fuhuş suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 saylı Kanun) 227 nci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 500,00 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.03.2021 tarih ve 2016/232148 sayılı Tebliğnamesiyle hükümlerin onanması yönünde görüş bildirilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyizinin; Yerel Mahkemenin kararının usul ve Yasa'ya aykırı olduğu, gerekçe ve hüküm kısmı arasında açıkça çelişki yaratıldığı, fuhuş için aracılık etme ve yer temin etme suçunu işlediğine ilişkin her türlü şüpheden uzak mahkumiyetine yeterli delil bulunmadığından beraatine karar verilmesi gerekirken yetersiz gerekçeyle mahkumiyet kararı verildiği, soruşturma aşamasında kolluk tarafından tutulan 12.04.2014 tarihli olay tutanağı ve tutanaktaki beyanların kovuşturma aşamasında toplanan delillerle doğrulanmadığı, sanık ve mağdurların tutanağı imzalamadığı, bu tutanakta yazılanlara itibar edilerek sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, bu nedenlerle ve resen tespit edilecek nedenlerle hükmün bozulması talebine yönelik olduğu belirlenmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

Fuhuş yaptırıldığı ihbarı üzerine kollukça yapılan denetim sonucu yapılan tespitle, sanığın ikamet ettiği evde, mağdurun para karşılığı cinsel ilişkiye girmesini sağladığı iddia olunarak açılan kamu davasında, Yerel Mahkemece temyiz dışı sanık ...'nın fuhuş için gelenlerden aldığı parayı sanığa verdiğinin tutulan tutanakla tespit edildiği, kollukça tutulan tutanak ile tutanak tanıklarının beyanları, hazırlık aşamasında beyanı alınan tanık beyanları, Mahkemece de dinlenen tanık İ.T.'nin sanığın ikametinde fuhuş amaçlı temyiz dışı sanık ... ile anlaştığı ve fuhuş karşılığı 50,00 TL para verdiği yönündeki beyanı gözetildiğinde, sanığın savunmasının cezadan kurtulma amacına yönelik olduğu kabul olunarak, sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak, 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçu işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabileceği ve örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceğinden parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliği gizlenerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.05.2015 tarih, 2014/10 454 esas, 2015/156 sayılı kararında 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin aynı Kanun'un 160 ıncı ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu, suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.

AİHM de verdiği kararlarda gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM'nin 6 ncı maddesi kapsamında ele almaktadır.

YCGK kararı, AİHM kararları ve 5271 sayılı Kanun'daki düzenlemeler uyarınca, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmalıdır:

a. Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiçbir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket etmemeli, önceden failde bulunmayan suç işleme kastı oluşturularak, fail suç işlemeye azmettirilmemeli.

“...Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemelidir. Bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delilin kullanılması meşru değildir..., ...Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırttığı ve olayda onların müdahalesi olmadan da suçun işlenmiş olacağına dair hiçbir bulgu öne sürülmediğinden polis memurlarının hareketlerinin onların gizli ajanlığının ötesine geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir... (Teixeria de Castro/Portekiz davası, Başvuru No:44/1997/828/1034)”

“Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir..., ...Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçun işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun Türkiye davası, Başvuru no:17570/04)”

b. 5271 sayılı Kanun'un 160 ıncı ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir.

5271 sayılı Kanun'un 160 ıncı ve 161 inci maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisine bu emri yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü emri olmadan yine 5271 sayılı Kanun'un 161 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet savcısına bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, 5271 sayılı Kanun'un 216 ıncı maddesinin üçüncü fıkrası hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir.

AİHM Hun Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. “AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tolerans gösterebilir.

AİHM İsviçre Lüdi kararında, İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi ve olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi İsviçre kararı başvuru No:12433/86)

Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde, diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı verilmelidir.

AİHM Calabro İtalya kararında “Gizli ajanın ifadeleri başvuranın mahkûmiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)”

Somut olayda yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere aykırı şekilde, Cumhuriyet savcısının 5271 sayılı Kanun'un 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın, kolluk görevlilerinin ihbar üzerine sanığın bulunduğu evde fuhuş yaptıkları yönündeki tespitten hareket ederek, sanık ve mağdur kadınların bulunduğu eve gittikleri, fuhuş pazarlığı sonrası polis memuru kimliğini gösterip, sanık hakkında işlem yapılmak üzere Cumhuriyet savcılığına haber verilerek diğer işlemlerin gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

İncelemeye konu olayda, sanığın, açıklanan eylem nedeniyle fuhuş suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılıp bu eylem nedeniyle cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, yukarıda belirtilen ilkelere uygun bir gizli soruşturmacı görevlendirilmediği, Cumhuriyet savcısının bilgisi olmaksızın polis memurunun suça konu iş yerine gizli olarak girdiği, kendisini müşteri olarak tanıttığı ve bu şekilde elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu, hukuka aykırı delillerle karar verilemeyeceği gözetilerek, soruşturma evresindeki anlatımlardan olaya ilişkin görgüye dayalı bilgileri olduğu anlaşılan tanıklar M.K., O.R., M.C. ve U.Y.'nin usulünce duruşmaya çağrılarak dinlenilmesi, kolluk görevlilerinin müdahalesi olmaksızın sanığın fuhuş suçunu işlemiş olduğuna yönelik delillerin nelerden ibaret olduğu ve suçu ne şekilde işlediği kararda tartışılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle, hüküm hukuka aykırı bulunmuş ve açıklanan nedenle Tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Yerel Mahkemenin kararına yönelik sanık müdafinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesi gereği, Tebliğnameye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

26.10.2023 tarihinde karar verildi.