Karar Detayı

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ: Ceza Dairesi

SAYISI: 2019/201 E., 2020/358 K.

SUÇ: Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM: İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Temyiz başvurusunun esastan reddi ile hükmün onanması

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Isparta 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.11.2018 tarihli ve 2018/19 2018/470 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, CMK'nun 223/2 e maddesi gereğince beraatine karar verilmiştir.

2. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 10/03/2020 tarihli ve 2019/201 2020/358 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik o yer Cumhuriyet Savcısının istinaf başvurusu üzerine sanık hakkında 5271 sayılı CMK'nın 280/2 2. cümlesi uyarınca ilk derece Mahkemesi kararı kaldırılarak sanığın 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 17.02.2022 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi, sanığın terör örgütü üyeliğinin sabit olmadığı ve ByLock raporunun hatalı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin gizli haberleşmede kullandığı ByLock isimli programı kullandığının tespit edilmesi nedeniyle hakkında soruşturmaya başlanıldığı ve kamu davası açıldığı;

Soruşturma aşamasında Emniyet Müdürlüğü tarafından ByLock sorgulama modülü üzerinden sorgulama yapıldığı, sorgulama sonucuna göre 0506 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile ByLock isimli gizli haberleşme programının kullanıldığının tespit edildiği, sanığın sözü edilen GSM hattını kendisinin kullandığını, ancak ByLock kullanmadığını savunduğu;

0506 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile ByLock kullanıldığı hususunun teknik verilerle doğrulanması adına ByLock HTS irtibat kayıtları, ByLock mesaj içerikleri ve ByLock sunucusu arasında irtibat sağlandığına dair IP kayıtlarının Mahkememizce araştırıldığı, zira yerleşik Yargıtay uygulaması uyarınca ByLock'un; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil niteliğinde olacağı, yapılan araştırma sonucunda ByLock tespit edilen hat ile ByLock sunucusu ile bağlantı yapıldığına dair İP kayıtlarına ulaşıldığı, ByLock HTS irtibat çizelgesine (ByLock üzerinden kimlerle mesajlaştığına dair) ve ByLock mesaj içeriklerine (ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına) ulaşılamadığı,

0506 ...) (..) (..) nolu hat ile ByLock kullanıldığının tespit edildiği, ByLock tespit edilen hatta ait IMEI ve IP bilgilerinin BTK'dan talep edildiği, BTK tarafından bu bilgilerin gönderildiği, ilk kez ByLock kullanıldığı tespit edilen tarihler itibari ile sorgulama sonucundaki IMEI ve hatlara ait bilgilerinin ByLock sorgulama sonuçlarıyla birebir uyuştuğu, ayrıca dosyaya bir sureti de konulan Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı'nın ByLock Şifreli İletişim Yazılımı Bilgi ve Tespit Kılavuzunda belirtilen BALTİC SERVES LİTVANYA isimli firma tarafından ByLock programı için kiralanan IP adresleri olan "46.166.160.137, 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183" IP adresleri ile 23/09/2014 tarihinde 1 kez, 29.09.2014 tarihinde 1 kez, 11.07.2015 tarihinde 3 kez olmak üzere toplam 5 kez İP bağlantısı kurulduğunun tespit edildiği,

Sanığın adına kayıtlı olup kullandığı 0506 (...) (..) (..) numaları GSM hattı ile ByLock sunucusu arasında 3 farklı günde toplam 5 kez İP bağlantısı bulunmasının tek başına sanığın örgüt hiyerarşisine dahil üyesi olduğuna yeterli delil olarak kabul edilemeyeceği, kaldı ki kararlılık kazanan Yargıtay 16. Ceza Dairesi uygulamalarında da Bylock'a ilişkin User ID (kullanıcı adı/rumuzu) ve ByLock mesaj içeriklerinin (ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı) temin edilmesi gereğine işaret edildiği, bu yönde yapılan araştırmalarda da bu hatta ait ByLock mesaj içeriklerine (ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarına) ulaşılamadığı, yine ByLock irtibat çizelgesine (ByLock üzerinden kimlerle mesajlaşıldığına dair) de ulaşılamadığı, mevcut durumda sanık lehine yorumlanması gereken bir şüphenin mevcut olduğu, bu nedenle bu hususun tek başına sanığın örgüt hiyerarşisine dahil üyesi olduğuna yeterli delil olarak kabul edilemeyeceği, yine sanığın diğer eylemleri değerlendirildiğinde bu eylemlerin niteliğine göre silahlı terör örgütüne üye olma ya da silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüte bileyerek ve isteyerek yardım etme suçlarına vücut verebileceği;

Sanığın kullanmış olduğu telefon hattının HTS kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmış olup bilirkişi Hasan Tuncay MERCAN tarafından düzenlenen 20.10.2017 tarihli HTS analiz raporuna göre, sanığın hakkında FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği suçundan adli işlem yapılan 14 kişi ile irtibatının tespit edildiği, irtibatı tespit edilen şahıslar arasında FETÖ/PDY terör örgütünün emniyet mahrem yapılanması içerisinde mahrem imam sıfatı ile yer alan herhangi bir kimsenin bulunmadığı;

Yapılan arama sırasında elde edilen dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması hususunda ilgili birime müzekkere yazılmış olup yapılan inceleme sonucu düzenlenen 04.10.2018 ve 10.07.2018 tarihli analiz raporlarında; mevcut veriler ışığında yapılan değerlendirmede incelenen materyaller içeriğinde herhangi bir suç ve suç unsuruna rastlanılmadığı yönünde tespit yapıldığı;

Mahkememizce de benimsenen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kararlılık kazanan uygulamasına göre; esasen örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir. Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. Örgüt üyesinin örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliği ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmak istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir.

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK'nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmişir. "Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin örgüt üyesi olarak" cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır." şeklinde açıklanmıştır.Yardım fiilini işleyen failin, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK'nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması ve yapılan yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.Yardım fiilleri, örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9 242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise, sanığın hukuki durumunun, örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilmesi gerekebilir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın terör örgütü üyesi olup örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir şüpheden uzak bir delil bulunmadığı, zira aleyhe tanık beyanı olmadığı, FETÖ/PDY ile irtibatı ve iltisakı nedeniyle KHK ile kapatılan dernek üyesi olmadığı, diğer FETÖ/PDY şüphelileri ile ortak yurt dışı giriş çıkış kaydının olmadığı, Isparta ilinde örgüt lehine gerçekleştirilen protestolara katıldığı yönünde bir tespite rastlanmadığı, Bank ... hesabında örgütün talimat dönemlerine rastlar şekilde hesap hareketinin bulunmadığı, FETÖ/PDY ile irtibatlı ve iltisaklı kurumlarda çalışmadığı, ByLock kullanıcısı olduğunun şüpheden arınmadığı şöyle ki; kararlılık kazanan Yargıtay uygulamalarına göre ByLock'a ilişkin User ID kullanıcı adı/rumuzu ve ByLock mesaj içeriklerinin temin edilmesi gerektiği, yine bilindiği üzere ByLock isimli gizli haberleşme programını örgüt hiyerarşisinde belli bir konuma sahip kişilerin kullandığı ve tüm dosya kapsamından sanık aleyhine Bylock kullanmasını gerektirecek örgütsel konumunun ortaya konulamadığı, üç farklı günde toplam beş defa bu programla veri alışverişi yapılmasının da istem dışı bu programa yönlendirilmiş olabileceği noktasında şüpheye neden olduğu hususlarından hareketle sanığın terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil üyesi olduğuna veya örgütün işleyişini kolaylaştırıcı faaliyette (Örgüte Yardım Etme) bulunduğuna ilişkin mahkumiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından suçun sanık aleyhine oluşmadığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.04.2006 ... 2006/3 35 Esas ve 2006/97 Karar sayılı ilamıyla "...ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan 'in dubio pro reo' kuşkudan sanık yararlanır kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulunun, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlı olduğu, şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddiaların sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemeyeceği, ceza mahkumiyetinin bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanması gerektiği, bu ispatın teorik de olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemesi gerektiği, yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmanın, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına geleceği, ceza yargılamasında mahkumiyetin, büyük veya küçük bir ihtimale değil, kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanması gerektiği, adli hataların önüne geçilmesinin tek yolunun bu olduğu; bu itibarla sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken, birbiriyle çelişkili, kesin bir kanaat vermekten uzak kanıtlara dayanılarak, sanığın cezalandırılmasına karar verilemeyeceği..." belirtilerek kuşkunun sanık yararına yorumlanması gereğinin içtihaden vurgulanması göz önüne alındığında, sanığın yüklenen suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak kesin, yeterli delilin elde edilemediği, dolayısıyla sanığın üzerine atılı suçu işlediğinin sabit olmaması nedeniyle hakkında beraat kararı verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince ilk derece Mahkemesinin kararı kaldırılarak sanığın ByLock kullanıcısı olması nedeniyle cezalandırılmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporlarının yeniden istenmesi, bulunmaması durumunda CGNAT ve HTS kayıtları getirtilerek bu kayıtlar üzerinde uzman kişiler aracılığı ile bilirkişi incelemesi yaptırılarak sanığın ByLock kullanıp kullanmadığının tespit edilmesi, yine UYAP veri havuzundan araştırma yapılarak sanık hakkında herhangi bir itirafçı beyanı olup olmadığının saptanması halinde ifadelerinin dosya içerisine getirtilmesi, tüm bu delillerin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyeceklerinin sorulduktan sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yazılı şekilde eksik araştırmayla hüküm kurulması nedeniyle sanık müdafiinin temyiz itirazları yerinde görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 10/03/2020 tarihli ve 2019/201 esas ve 2020/358 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.03.2023 tarihinde karar verildi.