Karar Detayı

MAHKEMESİ: Ceza Dairesi

SAYISI: 2017/665 E., 2017/608 K.

SUÇ: Terör örgütü propagandası yapma

HÜKÜM: İstinaf başvurusunun esastan reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Temyiz başvurusunun esastan reddi ile hükmün onanması

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.03.2017

tarihli ve 2017/127 Esas, 2017/88 sayılı Kararı ile sanık hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi, 7 inci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 43 üncü maddesi, 53 üncü maddesi ve 63 üncü maddesi uyarınca mahkûmiyet kararı verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 25.04.2017 tarihli ve 2017/665 Esas, 2017/608 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 20.09.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;

1. Sanığın paylaşımların kendisinin olmadığı savunmasının aksini gösteren delilin dosya kapsamında bulunmadığına,

2. Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,

3. İfade özgülüğünün Anayasa ve AİHS'de korunduğuna, paylaşımların bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine,

4. Her bir paylaşım yönünden ayrı değerlendirme yapılması gerektiğine,

5. Paylaşımların bir kısmının TCK 215 kapsamında kalabileceğine bu yönden değerlendirme yapılması gerektiğine,

6. Cezanın orantılılık ilkesine aykırı olduğuna,

7. Sanık hakkında 3713 sayılı Kanun 7/2 2.cümle ile 5237 sayılı Kanun 43 üncü maddelerinin uygulanmaması gerektiğine ve lehe olan TCK'nın m.62, CMK m. 231/5, TCK'nın m. 51 inci uygulanması gerektiğine,

8. Temyiz dilekçesinde belirtilen diğer sebepler ve sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince sanığın eyleminin terör örgütü propagandası yapma suçunu oluşturduğunun kabulü ile sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Bölge adliye mahkemesince sanık hakkında terör örgütü propagandası yapma suçuna ilişkin kesin olarak verilen hüküm, 24.10.2019 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine anılan Kanuna eklenen geçici 5 nci maddesinin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz edilmekle;

Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin kararlarında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılan sanık hakkında;

Bölge Adliye Mahkemesi ve İlk Derece Mahkemesi gerekçeli karar başlıklarında suç tarihinin, suçun zincirleme olarak işlenmesi nedeniyle suçu oluşturan son paylaşımın yapıldığı tarih olan “24.12.2015” tarihi olarak yazılmaması mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak eksiksiz yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin yukarıda ilgili bölümde ileri sürdüğü temyiz sebepleri ve sair hususlar yerinde görülmemekle, sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 25.04.2017 tarihli ve 2017/665 Esas, 2017/608 sayılı Kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, üye ...'ın yasak delil kullanılmasına ve suçun unsurlarına yönelik karşıoyu ve oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesi uyarınca Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

19.10.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY: **

Sanık ... Karalap hakkında Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.03.2017 tarih, 2017/127 Esas 2017/88 sayılı Kararıyla terör örgütü propagandası yapmak suçundan yapılan yargılama sonucunda sanığın 3713 sayılı Kanun'un 7/2 nci maddesi gereğince TCK'nın 43/1 1 yıl 12 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,

Kararın istinaf edilmesi üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 25.04.2014 tarih 2017/665 Esas 2017/608 Karar sayılı ilamıyla esastan reddine karar verildiği,

Kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucunda oy çokluğuyla kararın onanmasına karar verildiği tespit edilmiştir.

Karara muhalefet etmemizin hukuki sebepleri;

1 Yasak delil elde edililip kullanılmasına yönelik tespitler;

6 Ocak 2017 tarih, 680 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 27 nci maddesiyle; 2559 sayılı Kanun'un ek 6 ncı maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir. Buna göre;

“Polis, sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla, internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya yetkilidir. Erişim sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içerik sağlayıcıları talep edilen bu bilgileri kolluğun bu suçlarla mücadele için oluşturduğu birimine bildirir.”

2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun ek 6 ncı maddesine eklenen bu fıkra Anayasa Mahkemesinin 19.02.2020 tarih ve 2018/91 Esas, 2020/10 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

Dolayısıyla polise siber ortamda tanınan sanal ortamda araştırma yetkisi iptal edilmiştir. Bu tarihten sonra Ceza Muhakemeleri Kanununun genel hükümlerine göre Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda suç araştırması yapılacağı aşikardır ve hazırlık soruşturması nasıl başlayacağı kanunumuzda açıkça düzenlenmiştir.

Polise sanal yetki verilen dönem dışında kalan suç tarihinde de soruşturmanın Ceza Muhakemeleri Kanununun genel hükümlerine göre Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda suç araştırması yapılacağı aşikardır ve hazırlık soruşturması nasıl başlayacağı kanunumuzda açıkça düzenlenmiştir. Dolayısıyla suç tarihinde 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanununa göre soruşturma ve suç delillerinin toplanması zorunludur.

Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar (CMK. 160/1 m.). Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adli kolluk görevlileri aracılığıyla her türlü araştırmayı yapabilir (CMK. 161/1 m.). Yargıtay Ceza Daireleri ve Ceza Genel Kurulu kararlarında istikrarlı bir şekilde soruşturmayı Cumhuriyet savcısını başlatacağı ve soruşturma işlemlerini Cumhuriyet savcısını talimatıyla yapılabileceği açıkça kabul edilmiştir.

İncelenen dosya kapsamında kolluk birimlerinin dosya içerisinde bulunan 03.01.2017 tarihli "Sosyal ağ araştırma ve tespit tutunağında"..."Açık kaynaklardan yapılan araştırmalar esnasında www. Facebook.com isimli sosyal paylaşım sitesinde https://www. Facebook. Com/eşref.karaalp.1?fref=ts URL adresli ... isimli facebook kullanıcısının hiçbir şifre gerektirmeden herkes tarafından içeriği görülebilen profilinde yapılan fotoğraf incelemesinde tespit edilmiştir."; sanığın sosyal medya hesaplarının içine girerek terör örgütü propagandası oluşturacak bütün görüntüler alınıp ve rapor içerisine konulduğu tespit edildiği,

Sanığın sosyal medyası üzerinde soruşturma yapılması yönünde Cumhuriyet savcısının herhangi bir emir ve talimatının bulunmadığı, sosyal medyasıyla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı veya mahkemeden usulüne uygun olarak alınmış bir arama kararı bulunmadığı, sanığın yapmış olduğu iddia edilen paylaşımların usulüne uygun arama sonucu ele geçirilmemesi nedeniyle bu işleme dayanarak terör örgütü propagandası yapmak suçlamasından açılan davada usulüne uygun olmayarak elde edilen yasak delillere dayanılarak propaganda suçundan mahkumiyet kararı verilemeyeceği açık olmasına rağmen daha önce Anayasa Mahkemesince iptal edilen PVSK ek 6 ncı maddesinin ilgili hükmü gereğince re'sen yapılan tutanağa dayanılarak herhangi bir arama ve el koyma kararı olmaksızın ve yine bu konuda Cumhuriyet savcısının CMK'nın 160 ve 161 inci maddeleri gereğince alınmış bir talimat olmadan elde edilen paylaşımların kamu davasına konu edilerek hükme esas alınması mümkün değildir. Zira;

Delillerin hukuka ugun yöntemlerle toplanması zorunludur. Anayasa'nın 38 inci maddesinin 6 ncı fıkrası ile CMK’nın 206 ncı maddesinin 2 nci fıkrasının (a) bendi, 217 nci maddesinin 2 nci fıkrası, 230 ncu maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendi ve 289 ncu maddesinin 1 inci fıkrasının (i) bendi uyarınca, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin hükme esas alınamayacağında şüphe yoktur.

Buna rağmen yasak delillere dayanılarak hukuka aykırı olarak verilen mahkeme kararının temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucunda oy çokluğuyla sanık hakkında verilen kararın ONANMASINA karar verildiği tespit edilmiştir.

Sayın çoğunlukla aramızdaki hukuki görüş farklılığı "Daha önce polise verilen sosyal medya üzerinde siber takip yetkisini düzenleyen ek 6. maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi üzerine polisin Cumhuriyet savcısının ancak talimat ve emirleriyle hareket edip suç soruşturmasına devam edebileceği, Cumhuriyet savcısının soruşturmanın başlatılmasına yönelik talimatı alınmadan ve bu konuda Ceza Muhakemeleri Kanununun 134 ve devam maddeleri gereğince gerekli arama kararları yetkili makam ve mahkemeden alınmadan suç delillerinin toplanmasının mümkün olmadığı,

Yasal düzenlemeye göre;

PVSK ek 6 ncı maddesinde kolluğun suç ile karşılaştığı durumda, yani suçüstü halinde nasıl davranacağı yönünde yasal ve emredici düzenleme mevcuttur. Adli arama yetkisinin kimler tarafından kullanılacağına dair CMK'nın 119 ncu madesinde açık bir düzenleme mevcut olup, suçüstü hali dahi olsa bu yetkinin kolluk tarafından kullanılacağına dair zımni de olsa bir ifade veya bir ibare bulunmamaktadır. Kolluk amiri tarafından ancak Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması durumunda kişinin üstü ve eşyası üzerinde sınırlı olmak kaydıyla yetkinin kullanılabileceği belirtilmiştir. PVSK ek 6 ve CMK 119 ncu maddeleri ile kolluğun suçüstü halindeki yetkisinin "aciliyet" ve "gereklilik" kriterlerinin ötesindeki aramalar PVSK ek 6 ncı maddesine uygun olmayan ve CMK'nın 119 ncu maddesinde belirtilen şekilde bir arama kararına dayanmayan yasaya aykırı yetkisiz bir arama olacaktır. Yine bilgisayar ve bilgisayar kütükleri ve bilgisayar niteliğinde olan cep telefonları üzerinde CMK'nın 134 üncü madde gereğince hakim kararı ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının emriyle arama ve kopyalama işleminin yapılabileceği, bunun dışındaki yöntemlerin hukuka aykırı olduğu açıktır. CMK, PVSK ve ilgili yönetmelikler bir bütün olarak ele alındığında çıkan sonuç, suçüstü hallerinde ancak "aciliyet" ve "gereklilik" kriterleri içerisinde tedbirin hukuka uygun olduğu gereklilik bulunduğu takdirde yapılabileceği, bunun dışında yapılan aramalar ve el koymaların hukuka aykırı olduğunu uygulamamızdaki Ceza Genel Kurulu ve Daire kararlarıyla tespit edilmiştir.

Anayasa'nın 38/6 ncı maddesinde; “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”

CMK’nın 217/1 inci maddesinde; “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.”

CMK’nın 217/2 nci maddesinde; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.“

CMK’nın 206/2 nci maddesinde; “Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:

a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse”

CMK’nın 230/1 b maddesinde; “Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.”

CMK’nın 289/1 i maddesinde; “Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.”

1412 sayılı CMUK’nun 254/2. fıkrasında; “Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.”

Cumhuriyet savcısının talimatı ve usulüne uygun olarak alınan bir arama emri ve arama kararı olmaksızın (CMK 134 maddesi gereğince bilgisayar veya bilgisayar niteliğinde olan cep telefonu üzerinde gerekli arama işlemleri yapılarak kayıtların kopyasının çıkarılmasına ve bu kayıtların çözülerek ... haline getirilmesine ve kopyalarının alınmasına karar verilmesi) gerekli inceleme yapılarak elde edilen sanığın sosyal medyası üzerinde yapmış olduğu iddia edilen paylaşımların usulüne uygun arama sonucu ele geçirilmemesi nedeniyle bu işleme dayanarak terör örgütü propagandası yapmak suçlamasından açılan davada sanığın beraatine karar verilmesi gerekir.

Delillerin hukuka ugun yöntemlerle toplanması zorunludur. Anayasa'nın 38 inci maddesinin 6 ncı fıkrası ile CMK’nın 206 ncı maddesinin 2 ncı fıkrasının (a) bendi, 217 nci maddesinin 2 nci fıkrası, 230 ncu maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendi ve 289 ncu maddesinin 1 inci fıkrasının (i) bendi uyarınca, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin hükme esas alınamayacağında şüphe yoktur.

2 Terör örgütü propagandasını yapmak suçuna yönelik;

Terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun 3713 sayılı Kanun'un 7/2 nci maddesinde 11.04.2013 tarihli 6459 sayılı Kanun'un 8 inci maddesiyle yapılan değişiklik sonucu; "Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi ... cezalandırılır." şeklinde yeniden düzenlendiği, Dairemizin kararları da bu doğrultuda verildiği,

Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 14.03.2017 tarih ve 2016/7430 Esas, 2017/3637 sayılı Kararında; “...3713 sayılı Kanun'un 7/2 nci fıkrasında tanımlanan terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurları 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanun'un 8 nci maddesi ile değiştirilerek “Terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek şekilde” propagandasını yapmayı yaptırıma bağlamıştır. Propaganda suçunun oluşması için; Terör örgütü ile ilgili bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtma, benimsetme ya da yayma amacıyla yapılmasının yanında terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermeli veya bu yöntemleri övmeli ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması gerekmektedir.” şeklinde karar verildiği,

Yine Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesi “24.11.2015 tarih ve 2015/4456 K, 19.04.2016 tarih ve 2016/2536 K, 07.03.2017 tarih ve 2017/3434 K, 14.03.2017 tarih ve 2017/3637 K, 08.04.2015 tarih ve 2015/719 K, 27.10.2015 tarih ve 2015/3568 K, 11.06.2015 tarih ve 2015/2304 K ....vb.” sayılı kararlarında aynı görüşü benimseyip istikrarlı bir şekilde...” propagandasını yapmayı suç olarak kabul ettiği tespit edilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin istikrarlı olarak kararlarında belirtildiği gibi;

"... Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, şiddeti teşvik ve tahrik edici nitelikte olmayan silahlı terör örgütüyle ilgili propagandayı istikrarlı bir şekilde ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi üzerine bu kararlara uyum sağlama amacıyla 3713 sayılı Yasa'nın 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik ile her türlü terör örgütü propaganda suçuna; terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermek veya övmek ya da teşvik etmek unsurunu ilave etmiştir..."

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesi ve Yargıtay 3. Ceza Dairesi ve AİHM kararları, yukarıda yapılan açıklamalar ve yasal düzenlemeler dikkate alındığında sanığın esas itibariyle isnat edilen propaganda suçunun unsurları oluşmadığı anlaşıldığından isnat edilen suçtan ayrıca bir cezalandırma yoluna gidilemeyeceği yapılan paylaşımların başkaca bir suç oluşturup oluşturmadığı yönünde yapılan değerlendirme de;

Ayrıntıları Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 09.02.2016 tarih, 2015/7466 Esas 2016/1025 sayılı Kararında açıklandığı üzere, sanığın yapmış olduğu paylaşımların terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da bu yöntemlere başvurulmasını teşvik eden bir muhteva da içermediğinin anlaşılması karşısında; terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun unsurlarının oluşmadığı ancak; paylaşım içeriklerinin açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde TCK'nın 215 inci maddesinde yazılı "suç ve suçluyu övme" suçunun yapılan paylaşımlar dolayısıyla açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkıp çıkmadığı değerlendirilerek sonucuna göre hukuki durumun tayin ve takdiri gerekirken delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yukarıda ayrıntılı açıklanan nedenlerle mahkeme kararının BOZULMASINA karar verilmesi gerekirken oy çokluğuyla ONANMASINA karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.