Karar Detayı

MAHKEMESİ: Ağır Ceza Mahkemesi

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 20.10.2009 tarihli ve 2008/2611 Esas, 2009/10411 Karar sayılı ilamı ile kesinleşen ... (CMK 250. madde ile görevli Kapatılan) 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.06.2006 tarihli ve 2005/183 Esas, 2006/160 sayılı Kararı ile hükümlü ... hakkında, müdafii tarafından uyarlama yargılamasının yapılması ve hükmün infazınının durdurulmasına ilişkin yapılan talebe istinaden verilen, 21.12.2021 tarihli ve 2005/183 E., 2006/183 K., sayılı istemin reddine ilişkin ek karara karşı yapılan itirazın, ... 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.01.2022 tarihli ve 2022/40 değişik ... sayılı Kararı ile kesin olarak reddedilmesi üzerine Adalet Bakanlığının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 309 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca,06.03.2023 ... ve 94660652 105 34 11780 2022 Kyb sayılı evrakı ile kanun yararına bozma istemine istinaden düzenlenen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.03.2023 tarihli, 2023/28724 sayılı Tebliğnamesi ile Daireye gönderilen dava dosyası incelendi gereği düşünüldü:

I. İSTEM

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 30.03.2023 tarihli ve 2023/28724 sayılı kanun yararına bozma istemi;

"...Çete mensuplarına hal ve sıfatlarını bilerek yardımcı olmak suçundan sanık ...'ın, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 169/1 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 ile 5237 sayılı Kanun’un 62/1 inci maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair ... 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.06.2006 tarihli ve 2005/183 Esas, 2006/160 sayılı Kararının temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 20.10.2009 tarihli ve 2008/2611 Esas, 2009/10411 sayılı Kararı ile onanması sonucu kesinleşmesini müteakip, 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun uyarınca ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan yeniden değerlendirme talebi üzerine yapılan uyarlama yargılaması neticesinde, talebin reddine ilişkin ... 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.12.2021 tarihli ve 2005/183 Esas, 2006/183 sayılı Kararına yapılan itirazın reddine dair ... 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.01.2022 tarihli ve 2022/40 değişik ... sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre, uyarlama yargılaması yapılırken infaz yasası hükümleri nazara alınmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7/2 nci maddesi ile 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9/3 üncü maddesindeki 'Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.' şeklindeki düzenleme karşısında, önceki ve sonraki temel ceza kanunlarının ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi gerektiği, temel cezanın ne şekilde saptanacağının belirlenmesi ve bireyselleştirmenin yapılması için de duruşma açılması gerektiği gözetilmeksizin karar verilmesi nedeniyle itirazın kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir..." şeklindeki gerekçeye dayandığı görülmektedir.

II. GEREKÇE

A.Uyuşmazlık

26.05.2005 tarihinde işlediği çete mensuplarına hal ve sıfatlarını bilerek yardımcı olmak suçundan sanık (hükümlü) hakkında, lehe olduğundan 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun (765 sayılı Kanun) 169 uncu maddesi gereğince verilip kesinleşen mahkumiyet hükmü infaz edilmekte iken 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 85 inci maddesiyle, 5237 sayılı Kanun'un 220 nci maddesinin 7 nci fıkrasında öngörülen hapis cezalarının 1/3'üne kadar indirilebilineceğine ilişkin düzenlemeye istinaden lehe kanunun uygulanması talebinin duruşma açılmadan reddine karar verilmesinde usül ve hukuka aykırılık olup olmadığına ilişkindir.

B.Hukuki Süreç;

1. 29.05.2005 tarihinde yakalanıp, gözaltına alınan sanık ...'ın, ... Cumhuriyet Başsavcılığının (CMK'nun 250. maddesi ile görevli) 01.08.2005 tarihli ve 2005/280 hazırlık, ..../169 Esas nolu iddianamesi ile, .../... silahlı terör örgütüne yardım ve yataklık suçundan, 26.05.2005 ve önceki tarihlerde gerçekleştirdiği iddia olunan eylemlerine istinaden, 5237 sayılı Kanun'un 314/3 ve 220/7 maddeleri delaleti ile aynı Kanun'un 314/2, 53 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5/1 inci maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.

2. 08.08.2005 tarihli ve 2005/122 Esas sayılı karar ile iddianamenin kabulüne karar veren ... 6. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. maddesi ile görevli), 10.08.2005 tarihli ve 2005/122 Esas, 2005/220 sayılı yetkisizlik Kararı ile dosyanın suçun işlendiği ve sanığın yakalandığı yer olan ... Ağır Ceza Mahkemesine (CMK 250. maddesi ile görevli) gönderilmesine karar verilmiştir.

3. ... 10. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250.maddesi ile görevli) 2005/183 Esas numarasına kayıt edilen davanın 18.04.2006 tarihli duruşmasında sunduğu mütalaasında Cumhuriyet savcısı, süreçte verdiği ifadelerinde atılı suçlamayı kabul etmeyen sanığın, suç tarihi dikkate alınarak, eylemine uyan ve lehine bulunan 765 Sayılı Kanun'un 169, 5237 sayılı Kanun'un 53 ve 63 maddelerince cezalandırılmasını istemiştir.

27.06.2006 tarihinde yapılan 5 inci celse sonunda tefhim olunan hükümle sanığın, .../... adlı yasadışı örgüte yardım suçunu işlediğinden, eylemine uyan ve lehine bulunan 765 sayılı Kanun'un 169, 3713 sayılı Kanun'un 5, 5237 sayılı Kanun'un 59 [765 sayılı Kanun 59], 53/1 2, 63 üncü maddelerince, neticeten 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. Sanık hakkında verilen cezanın tayininde, suçun işleniş biçimi, suçun konusunun önem ve değeri, failin amaç ve saiki göz önünde bulundurularak alt sınırdan uzaklaşılmadığı da belirtilmiştir.

27.06.2006 tarihli, 2005/183 E., 2006/160 K., sayılı gerekçeli kararda, özetle;

"...765 sayılı TCK'nın 2 nci maddesi ve 5237 sayılı TCK'nın 7 nci maddesi esas alınarak sanık hakkında iki yasanın karşılaştırılması sonucu sanığın lehine uygulama yapılacaktır. 765 sayılı TCK'nın 169/1 inci 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi, 59/2 nci maddelerinin tam karşılığını 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren TCK'nın 220/7 nci maddesi delaletiyle 314/2 nci maddesi, 62/6, 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu yürürlük tarihi suç tarihinden sonraki bir tarihtir. Hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK'nın 220/7 nci maddesi delaletiyle 314/2 nci maddesinin uygulanması durumunda hükümlülerin 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmaları gerekmektedir. 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi gereğince ceza takdiren ½ oranında arttırıldığında sanığın cezası 7 yıl 6 ay hapis cezasıdır. Ayrıca TCK'nın 62 nci maddesinde öngörülen takdiri indirim hakkında uygulandığında dahi sonuç ceza 4 yıl 2 ay hapis cezası verileceği gözetilerek 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın örgüte yardım ve yataklık yapmak suçundan hükümlünün aleyhine olacaktır. Bu bağlamda 765 sayılı TCK'nın sanığın lehine olduğu anlaşıldığından eylemine uyan TCK'nın 169/1, 3713 sayılı Kanun'un 5 inci TCK'nın 59/2 ncı maddesinden cezalandırılmasına dair..." hüküm tesis edildiği belirtilmiştir.

4. Sanık müdafiinin başvurusu üzerine yapılan temyiz incelemesi neticesinde, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 20.10.2009 tarihli, 2008/2611 E., 2009/10411 K., sayılı ilamı ile 765 sayılı Kanun'un lehe olduğu kabul edilerek uygulama yapıldığına göre, sanık hakkında, anılan Kanun'un 31 inci maddesi yerine 5237 sayılı Kanun'un 53/1 2 nci maddesinin uygulanmasına karar verilmesinin temyiz edenin sıfatına göre bozma nedeni yapılmadığı, sanığın gözetimde ve tutuklulukta geçen sürelerinin 765 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi yerine 5237 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile mahsubuna karar verilmesi suretiyle karma uygulama yapılması sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni sayılmadığı eleştirileri ile hükmün onanmasına, oy birliği ile karar verilmiştir. ... 10. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. maddesi ile görevli) 25.01.2010 tarihli müzekkereleri ve ekinde yer alan 20.01.2009 tarihli kesinleşme şerhleri ile ilam, infazı için Cumhuriyet Başsavcılığına (CMK.250 maddesi ile yetkili) gönderilmiştir.

5. Gerek hükümlü ...'ın, gerekse müdafiinin daha sonraları dosya kapsamında yaptıkları, karar düzeltme, yargılamanın yenilenmesi, 7188 sayılı Kanun'a istinaden temyiz vs... başvuruları ilgili merciilerce reddedilmiş fakat; 06.12.2021 tarihli dilekçesi ile hükümlü müdafii, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un (6352 sayılı Kanun) 85 inci maddesiyle 5237 sayılı Kanun'un 220 nci maddesinin yedinci fıkrasında hapis cezalarının 1/3'e kadar indirilebilineceğine ilişkin yapılan düzenlemeye istinaden uyarlama yargılamasının yapılıp, infazının durdurularak müvekkilinin tahliyesine karar verilmesine dair istemde bulunmuştur.

6. 14.12.2021 tarihli talebin reddine karar verilmesine ilişkin ilgili Cumhuriyet savcısının mütalaasını müteakip, ... (kapatılan) 10. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. madde ile görevli) 21.12.2021 tarihli ek kararı ile dosya üzerinden yapılan yapılan inceleme neticesinde, değişikliğin hükümlünün önceden kesinleşen cezasından daha lehe olmadığı anlaşıldığından, hükümlü müdafiinin uyarlama yargılaması talebinin ve yasal koşulları oluşmadığından infaz durdurma talebinin ayrı ayrı reddine, oy birliği ile, itiraz kanun yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

Ek kararın gerekçesi şöyledir;

"...Hükümlü ...'ın silahlı örgüte yardım ve yataklık suçundan 765 sayılı TCK'nın 2 nci maddesi ve 5237 sayılı TCK 'nın 7 nci maddesi esas alınarak hükümlü hakkında iki Kanun'un karşılaştırılması sonucunda hükümlünün lehine uygulama yapılması gerekmekle; Hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK'nın hükümleri uygulandığında; hükümlünün 5237 sayılı TCK'nın 220/7 nci maddesi delaletiyle 314/2 nci maddesi gereğince 5 yıl hapis cezası ile, 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi gereğince cezada 1/2 oranında arttırıldığında hükümlünün 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla, hükümlünün örgüte yardımının niteliğine göre TCK'nın 220/7 nci maddesi gereğince cezasında takdiren 1/3 oranında indirim yapıldığında hükümlünün 5 yıl hapis cezasıyla, hükümlünün TCK'nın 62 nci maddesinde öngörülen takdiri indirim uygulandığında ise sonuç ceza olarak hükümlünün 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılacağı, bu nedenle halen 765 sayılı yasa hükümlerinin hükümlü lehine olduğu anlaşılmakla hükümlü müdafiinin uyarlama yargılaması yapılması ve infazın durdurulması talebinin reddine dair...itiraz kanun yolu açık olmak üzere..."

Ek karar elektronik tebligat yöntemi ile hükümlü müdafiine tebliğe gönderilmiş, 22.12.2021 tarihinde alıcısı tarafından açılmış ve 27.12.2021 tarihinde de okundu sayılmıştır.

7. Hükümlü müdafii 22.12.2021 tarihli dilekçesi ile, 6352 sayılı Kanun kapsamında 5237 sayılı Kanun'un 227 inci maddesine getirilen takdiri indirimin duruşma yapılmadan 1/3 oranında uygulanmak sureti ile uyarlama isteminin reddinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, heyetin karar veren heyetten farklı üyelerden oluşması karşısında takdir yetkisinin dosya üzerinden keyfi olarak kullanılamayacağını, 2/3 oranında indirim yapılmasının yahut indirim yapılmamasının söz konusu olabileceği nazara alındığında sanığın kişiliğinin mahkemece duruşmada değerlendirilmesi gerektiğini, ayrıca indirim oranının 2/3 olarak neden uygulanmadığına dair bir gerekçeye de yer verilmediğini, infazın durdurulması gerektiğini de belirterek karara itiraz etmiştir. 07.01.2022 tarihli karar ile itiraz yerinde görülmediğinden, dosyanın itirazen incelenmek üzere 5271 sayılı Kanun'un 268 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ... 11. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine oy birliği ile karar verilmiştir.

8. 17.01.2022 tarihli ek kararın usul ve kanuna uygun olması nedeni ile itirazın reddine dair ilgili Cumhuriyet savcısının mütalaasının teminine müteakip, ... 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.01.2022 tarihli ve 2022/40 değişik ... sayılı kararı ile, hükümlü müdafiinin ... (Kapatılan) 10. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 21.12.2021 tarihli ek kararına karşı yapmış olduğu itirazın reddine, kesin olarak ve oybirliği ile karar verilmiştir.

Kararın gerekçesinde; "...söz konusu ek kararın ve gerekçesinin usul ve yasaya uygun olduğu, kararda bir isabetsizliğin bulunmadığı, yapılan itirazın bu nedenle yerinde olmadığı kanaatine varılmakla, vaki itirazın reddine dair..." karar verildiği belirtilmiştir.

9. 16.03.2022 tarihli dilekçesi ile hükümlü müdafii, uyarlama yargılaması için duruşma açılıp, temyiz kanun yoluna tabi bir hüküm tesisi yerine dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde verilen ek kararın, itiraz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenlerle kaldırılması yerine itirazlarının reddedilmesinin, yerleşik yargısal uygulamaya göre de usul ve kanuna aykırı olduğundan bahisle, itiraz merciinin kesin kararının kanun yararına bozulması hususunda Adalet Bakanlığına ihbarda bulunmuştur.

10.Adalet Bakanlığına sunulan ... Cumhuriyet Başsavcılığının 12.04.2022 tarihli yazısında ise ek kararda herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığından kanun yararına bozma yoluna gidilmemesi görüşünde bulunulmuştur.

C. İlgili Hukuk

10. Yasal Mevzuat şöyledir;

a) 08.02.2008 tarihli 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un Geçici 1 inci maddesinin 2 inci fıkrasında;

"Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkumiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ila 101 inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir kullanılmasını gerektirmesi halinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir."

b) 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul başlıklı 9 uncu maddesinde;

"(1) 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir.

(2) Birinci fıkra hükmü, 1 Haziran 2005 tarihinden önce verilip de Yargıtay tarafından lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozularak mahkemesine gönderilen hükümler hakkında da uygulanır.

(3) Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.

(4) (Ek fıkra: 11/5/2005 – 5349/4 md.) Kesin hükümle sonuçlanmış olan davalarda, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla ilgili olarak lehe hükmün belirlenmesi ve uygulanması amacıyla yapılan yargılama bakımından dava zamanaşımına ilişkin hükümler uygulanmaz."

c) 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 98 inci maddesinin 1 inci fıkrasının a bendi;

“Mahkûmiyet hükmünün yorumunda duraksama olursa veya sonradan yürürlüğe giren kanun hükmünün Türk Ceza Kanununun 7 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekirse, hükmü veren mahkemeden.... duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için karar istenir."

Aynı Kanun'un 101 inci maddesinin 1 inci fıkrasında;

"Cezanın infazı sırasında, 98 ila 100 üncü maddeler gereğince mahkemeden veya infaz hâkimliğinden alınması gereken kararlar duruşma yapılmaksızın verilir. Karar verilmeden önce Cumhuriyet savcısı ve hükümlünün görüşlerini yazılı olarak bildirmeleri istenebilir.

Aynı maddenin 3 üncü fıkrasında ise;

"Bu madde uyarınca verilen kararlara karşı itiraz yoluna gidilebilir."

d) Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2 nci maddesinde;

“İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar. Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur.”

e) 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın Zaman bakımından uygulama başlıklı 7 nci maddesinde ise;

(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir.”

D. Değerlendirme

11.Ayrıntıları, 14.11.1977 tarih, 3 2 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış kararlarında (03.04.2012 tarih 2011/10 438 2012/141 sy. 10.05.2011 tarih 6 80 90 sy. 14.12.2010 tarih 4 210 259 sy. 15.06.2010 tarih 9 117 146 sy. 23.06.2009 tarih 9 30 177 sy. gibi) açıklandığı üzere: 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde, olağanüstü ve istisnai bir kanun yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma ile; hakim ya da mahkemelerce verilen ve temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar yahut hükümlerdeki gerek maddi gerekse usule ilişkin hukuka aykırılıkların hem ilgilisi hem de toplum açısından giderilmesi ile ülkede uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak kesin kararlara karşı kabul edilmesi nedeniyle bu amaçlara hizmet etmeyen, sadece yapılan uygulamanın hatalı olduğunun tespiti ile yetinilmesi sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların bu yolla çözülmesinde kanun yararı olmadığı gibi bu uygulamanın kesin hükmün otoritesini sarsacağı da açıktır.

Aynı nedenlerle olağan yasa yollarına göre, kapsamının dar ve sınırlı olması, hukuka aykırılığın, davanın özüne ve cezaya esaslı bir şekilde etki etmesi, tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerekmektedir.

Hakim ya da mahkeme tarafından değiştirilmesi, geri alınması her zaman mümkün olan kararlarda kanun'un aradığı kesinlikten bahsedilemez. Ciddi boyuta ulaşmayan, maddi meseleye ilişkin olan, hakimin kanaat ve takdir yetkisi kapsamında kalan hususlar ile infaz aşamasında, soruşturma ya da kovuşturma safhasında alınacak bir kararla giderilebilecek nitelikte olanlar gibi başka bir yol ve yöntemle giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların kanun yararına bozma konusu olamayacağı kabul edilmektedir.

12. Keza ayrıntıları Dairemizce de kabul edilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 04.07.2006 tarihli ve 2006/10 128 Esas, 2006/177 sayılı Kararında belirtildiği üzere; ceza kanunların zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinde ve 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Kanun'un 'Zaman bakımından uygulama' başlıklı 7inci maddesinde, benzer şekilde düzenlenmiştir.

Her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin, ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, 'geçmişe etkili uygulama' veya 'geçmişe yürürlük' ilkesine yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

23.02.1938 ... ve 23/9 sayılı içtihadı birleştirme kararında da, 'Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı,' şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem anahatlarıyla belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren kanun'un belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri benimsenmiştir. (...Prof. Dr. ... Prof. ..., ... ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.ı, 11. Bası, Sh.167 Vd.; Ord. Prof. Dr. ..., Genel Ceza Hukuku Dersleri, Sh.64 Vd.; Prof.Dr. .... Dr. .... Gör. A.C.

Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.ı, Sh.221 Vd.)

01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5252 sayılı Kanun'un 'Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul' başlıklı 9 uncu maddesine göre, 01 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, 5237 sayılı Kanun'un lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir. Birinci fıkra hükmü, 01 Haziran 2005 tarihinden önce verilip de Yargıtay tarafından lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozularak mahkemesine gönderilen hükümler hakkında da uygulanır. Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir. Kesin hükümle sonuçlanmış olan davalarda, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla ilgili olarak lehe hükmün belirlenmesi ve uygulanması amacıyla yapılan yargılama bakımından dava zamanaşımına ilişkin hükümler uygulanmaz. Maddenin 3 üncü fıkrasında, 'Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.' hükmü, sabit kabul edilen olaya suçtan önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın bir bütün halinde uygulanıp ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede hüküm tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı kanun kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir kanun değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı kanunlur birlikte değerlendirilecektir.

Görüldüğü gibi; kesin yargı haline gelmiş bir hükümde sonradan yürürlüğe giren ve lehte hükümler içeren yasaya dayalı bulunan değişiklik yargılaması, her iki kanun'un ilgili tüm hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya uygulanmak suretiyle belirlenmeli, bu belirleme herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği;

Eylemin suç olmaktan çıkarılması,

Ceza sorumluluğunun kaldırılması,

Önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi hallerde,

evrak üzerinde.

Sonraki yasa ile;

Suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmiş olması,

Cezanın tayininde 5237 sayılı Kanun’un 61 inci maddesi gözetilerek cezanın tayin ve taktirinin gerekmesi,

Önceki hükümde cezanın asgari haddin üzerinde tayini nedeniyle bu olguların 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi uyarınca tartışılmasının gerekmesi,

Artırım ve indirim oranlarının belirlenmesinin takdiri gerektirmesi,

Seçimlik cezalardan birinin tercihinin söz konusu olması,

Seçenek yaptırımların yada cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerin değerlendirilmesinin gerekmesi,

durumlarında ise duruşma açılarak değerlendirme yapılmasını zorunlu kılmaktadır.

Hiç kuşku yoktur ki, değerlendirme yapılırken yukarıda belirtilen ilkelere uygun olarak hükmün gerekçe bölümünde, her iki yasanın uygulama ve sonuçları kanun yolu denetimine olanak verecek biçimde gerekçeleriyle birlikte belirtilmeli, lehe yasanın hangisi olduğu saptandıktan sonra, hüküm fıkrasında: lehe olduğu kabul edilen kanun ilgili tüm hükümleriyle birlikte olaya uygulanmak suretiyle hüküm tesis edilmelidir.

Ancak duruşma açılarak yargılama yapılsa da, bu yargılamanın sonraki yasanın lehe hükümlerinin saptanması ve uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile sınırlı ve kendine özgü bir yargılama olduğu unutulmamalı, lehe yasanın tespiti amacıyla yapılan yargılamada, mahkemelerce önceki karar dışına çıkılmamalı, kesinleşen hükümdeki suça konu maddi olaya uygulanması olanağı bulunan 5237 sayılı Kanun hükümlerinin tamamının uygulanması suretiyle bulunacak cezaların karşılaştırılıp, lehe yasanın saptanması ile yetinilmelidir.

Görüldüğü gibi, uyarlama yargılaması infaz yeteneği bulunan bir hükmün, sonradan yürürlüğe giren lehe yasanın hükümlü lehine uygulanmasından ibaret olup, gerek 5252 sayılı Kanun'un 9 uncu maddesine gerekse 5275 sayılı Kanun'un 98 inci maddesine göre yapılsın, infaza ilişkin bir karar niteliğindedir. Önceki kararda sabit kabul edilen eylem ile bağlı kalınarak, uygulanacak yasa hükümleri belirlenmektedir. Uyarlama yargılamasının 5275 sayılı Kanun'un 98 inci maddesi uyarınca yapıldığı hallerde verilen karar aynı Kanun'un 101'inci maddesi uyarınca itiraz kanun yoluna, 5252 sayılı Kanun'un 9'uncu maddesine göre yapıldığı hallerde ise, açık bir hüküm bulunmaması nedeniyle genel hükümler uygulanmak suretiyle temyiz yasa yoluna tabi olacaktır.

13. Yürürlük kanunları, suç tarihinde yürürlükte bulunan kanun ile sonradan kabul olunan kanunlar arasındaki uyum sorunlarını gidermek için kabul olunan geçici yasalar olup, 5252 sayılı Kanun da 765 ve 5237 sayılı Kanunlar arasındaki uyumu sağlayabilmek için kabul edilmiş bulunan, geçici, süreli ve özel bir kanundur. 5252 sayılı Kanun'un amacı, 5237 sayılı Kanun'un yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek, kapsamı ise, diğer kanunlarda 765 sayılı Kanuna yapılan yollamalar, 5237 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılan hükümler ve 5237 sayılı Kanun'un uygulanması için diğer kanunlarda yapılan değişiklikler, bu yasanın yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş suçlar hakkında ne surette hüküm kurulacağı ve kesinleşmiş cezaların nasıl infaz edileceğine ilişkin hükümleri içermektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 16.05.2006 tarihli ve 2006/9 141 Esas, 2006/140 Karar sayılı kararı).

Diğer yönden, herhangi bir ceza normunun hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi halinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeye ise 5275 sayılı Kanun'un 98 vd. maddelerinde yer verilmiştir.

14.Bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

26.05.2005 tarihinde işlediği çete mensuplarına hal ve sıfatlarını bilerek yardımcı olmak suçundan sanık (hükümlü) hakkında, sübutu kabul edilen eyleminin, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 169/1 ve 59.maddeleri ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesine ve hüküm tarihinde mer'i 5237 sayılı Kanunun 314/3 ve 220/7 nci maddeleri delaletiyle 314/2, 220/7 ve 62 nci maddeleri ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesine mümas olup belirlenen netice ceza itibariyle lehe olduğundan 765 sayılı Kanun ve 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi gereğince mahkumiyete ilişkin ... 10. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250.maddesi ile görevli) 27.06.2006 tarih, 2005/183 E., 2006/160 sayılı Kararının temyizen Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 20.10.2009 tarih, 2008/2611 E., 2009/10411 K. sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmesini müteakiben hüküm infaz edilmekte iken bu kez, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 85 inci maddesi ile 220 inci maddenin yedinci fıkrasının 'Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.' şeklinde değiştirilmiş olması nedeniyle lehe kanunun uygulanmasının talep edildiği anlaşılmakla; sonradan yürürlüğe giren kanun hükmünün 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesine ilişkin uyarlama yargılamasının, uyarlamaya konu ilamın verildiği ve kesinleştiği tarih itibariyle ne 5252 sayılı Kanun'un Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul başlıklı 9 uncu maddesine ne de 08.02.2008 tarihli, 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5728 sayılı Kanun'un geçici 1 inci maddesinin 2 nci fıkrasına istinaden değil ve fakat 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 98 inci maddesinin 1 inci fıkrasının a bendi kapsamında icra olunmasının gerekmesine, anılan Kanun'un 101 inci maddesinin 1 inci fıkrasının da; "cezanın infazı sırasında, 98 ila 100 üncü maddeler gereğince mahkemeden veya infaz hâkimliğinden alınması gereken kararların duruşma yapılmaksızın verileceğini..." hükme bağlamış bulunmasına ve keza, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 85 inci maddesi ile getirilen ve cezada indirim öngören lehe değişiklik uyarınca inceleme konusu gerekçeye yansıtılan uygulamanın mahkemenin takdirine taalluk etmesine nazaran, lehe kanunun uygulanması talebinin duruşma açılmadan reddine dair ... 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.12.2021 tarihli ve 2005/183 esas, 2006/183 sayılı kararı ile ... bu karara vaki itirazın reddine ilişkin incelemeye konu ... 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.01.2022 tarihli ve 2022/40 değişik ... sayılı kararında usül ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

III. KARAR

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, kanun yararına bozma istemi doğrultusunda düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden, 5271 sayılı Kanun’un 309 uncu maddesi uyarınca KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNİN oy birliğiyle REDDİNE,

Dava dosyasının, Mahkemesine sunulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.05.2023 tarihinde karar verildi.