Karar Detayı

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ: Ceza Dairesi

SAYISI: 2018/880 E., 2018/861 K.

SUÇ: Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM: İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Kütahya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.03.2018 tarihli ve 2017/252 Esas, 2018/101 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 3 ve 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 22.05.2018 tarihli ve 2018/880 Esas, 2018/861 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 27.04.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; sanığın ByLock kullanmadığına, ByLock içeriklerinin dosyada mevcut bulunmadığına, ByLock kullandığı iddiasının sadece sinyal bilgilerine dayandırıldığına, Mutlu Eğitim Dershanesine örgütle bağlantısı olduğunu bilmeden başvurup çalıştığına, sanığın Silivri'deki bekar evine ... A. isimli şahsın gelip gitmesi hususunun aleyhe delil gibi kullanılmasını kabul etmediklerine, sanığın görevinden ihraç edilmesinin hiç bir şeye delil teşkil etmeyeceğine, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısı içinde yer almadığına, o zamanki adıyla cemaatin 26 Mayıs 2016 tarihine kadar paralel yapı olarak anıldığına, bu tarihte terör örgütü ilan edildiğine, 20 Temmuz 2016 tarihinde ise silahlı terör örgütü ilan edildiğine, ByLock ile ilgili taleplerinin kabul edilmediğine, bu hususta savunma hakkının ihlal edildiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda; sanık ...'ın Kütahya Denetimli Serbestlik Müdürlüğü'nde infaz ve koruma memuru olarak görev yapmaktayken 675 KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı, SGK kadına göre 667 sayılı KHK ile kapatılan bir kısım okulların/dershanelerin bağlı bulunduğu ... Özel Eğitim ve Yurt Hiz.Tic.Ltd.Sti'de sigortalı olarak bir dönem çalıştığı, Kütahya Emanet Bürosu 2017/130 Esas sayısına kayıtlı 8 adet Sony marka video kasedin yargılama konusu suçla ilgili olabileceği değerlendirilecek bir içeriğinin bulunmadığı, Kütahya İl Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Adli Bilişim Büro Amirliği 06.02.2017 tarihli İnceleme Raporuna göre Samsung marka SM J700F model ... İMEİ nolu cep telefonu ile Turkcell Simplus ... nolu Simkartın incelenmesinde materyallerrde mesajlaşma programlarından Coco, Kakao, ByLock, Coverme, Eagle uygulamalarına ait veri tespit edilmediği, BTK tarafından gönderilen sanığın HTS kayıtlarına ilişkin CD'nin inceleme raporuna göre sanığın hakkında aynı suçtan dolayı adli işlem yürütülen şahıslarla iletişim kayıtlarının bulunduğu, tanık ... İ'nin Silivri Cumhuriyet Başsavcılığı'nca alınan beyanı itibariyle sanığın 2011 2012 yıllarında örgütle bağlantısı olduğunu, fanatik olduğunu bildiğini, 17/25 Aralık süreci sonrasında bile kurban parası istediğini duyduğunu, sanığın kurumdan tayinle gitmeden önce cemaat evinde kaldığını bildiğini talimat mahkemesinde alınan beyanı itibariyle sanık hakkında yargılama konusu suç kapsamında bir bilgisinin olmadığını beyan ettiği, ... B.'nin şüpheli sıfatıyla 14.11.2017 tarihinde Kom Şube Müdürlüğü tarafından alınan beyanları itibariyle kendisinin üniveriste okumak için Kütahya'ya geldiği 2003 yılı sonrasında sanık ve ... isimli başka bir şahısla birlikte ... cemaati öğrencilerinin bulunduğu evde kaldıklarını, bu evde akşam saatlerinde ... kitaplarının okunduğu, sohbet CD'lerinin izlendiğini beyan ettiği, her ne kadar sanık savunmalarında ByLock uygulamasını kesinlikle kullanmadığını beyan etmiş ise de; Kütahya KOM Şube Müdürlüğü sorgu sonucuna göre sanık adına abonelik kaydı bulunan 0554 ... ... numaralı hat ... İMEİ (BTK sorgusunda Samsung Galaxy S4 Mini) nolu cihaz üzerinde 23.08.2014 tarihi itibariyle ByLock tespiti yapıldığı, ByLock tespiti yapılan Samsung Galaxy S4 mini marka model telefonun ele geçirilemediği, kovuşturma aşamasında BTK'ya ByLock programı için kiralanan IP adresi sunucularına hangi ... ve saatlerde erişim sağlandığına dair "karşı IP bilgilerini" gösterir şekilde CMK'nın 135. maddesi uyarınca iletişimin tespiti ile ilgili kayıtların gönderilmesi istenmiş olup gelen yazı cevabına göre söz konusu IP adresi sunucularına 23.08.2014 tarihinden son erişimin yapıldığı 28.05.2015 tarihine kadar 138 kere erişim sağlandığı, sinyal alınan baz istasyonlarının ise sanığın iş/yaşam çevresi ve HTS baz bilgileri ile uyum gösterdiği anlaşılmakla sanığın tamamen örgütsel amaçlarla ByLock uygulamasını kullandığı, kesinlik derecesinde, tam bir vicdani kanı ile heyetimizce sabit kabul edilmiştir.

Sanığın örgüte ait kurumlarda çalışmış olmasından da anlaşılacağı üzere örgüt ile arasında kurduğu organik bağın belirli bir yoğunluk gösterdiği, sanık inkara yönelik savunmalarda bulunmuş ise de örgüt üyelerince kullanılan ByLock isimli gizli haberleşme programını cep telefonuna yükleyerek örgütsel amaçlı kullandığı, tanık beyanlarına ve SGK kayıtlarına göre örgütle 2000'li yıllarda var olan ilişkisini FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir uygulamayı 23.08.2014 tarihinden son erişimin yapıldığı 28.05.2015 tarihine kadar kullandığı anlaşılmakla örgüt hiyerarşisi içerisinde yer aldığı, etkin pişmanlıkta bulunmamış olması da dikkate alındığında, örgütle sıkı bir organik bir bağ kurduğu, bireysel iradesini körleştirerek tam bir teslimiyet duygusu ve örgütsel disiplin ile hareket ettiği, inkara yönelik dosya içerisinde yer alan maddi deliller ile örtüşmeyen savunmalarının sanığın belirtilen bu örgütsel tavrına işaret ettiği, örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer aldığı, anılan eylemlerinin örgüt üyeliği suçu bakımından aranan eylem çeşitliliği, sürekliliği ve yoğunluğu unsurlarını karşıladığı sabit kabul edilerek sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan ceza mahkumiyetine dair hüküm kurmak gerektiği sonuç ve vicdani kanaatine ulaşılmıştır.

Sanık hakkında temel ceza belirlenirken yukarıda açıklanan eylemlerinin çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluğu dikkate alınarak alt ceza sınırından uzaklaşmayı gerektirir somut bir neden görülmemiş, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 3. maddesi ile atfı ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 5/1 maddesi uyarınca sanığın işlediği suçun terör suçu olarak düzenlendiği anlaşıldığından sanığa verilen cezada yarı oranında arttırım yoluna gidilmiş, 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesi uyarınca sanığın eylemden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri, suçun işlendiği tarihteki durumu göz önüne alındığında sabıkasız geçmişi de dikkate alınarak takdiren ceza indirimi yapılarak sonuç ceza belirlenmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı; dairemizce de benimsenen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarih ve 2015/3 Esas 2017/3 sayılı Kararında, yine 14.07.2017 tarih ve 2017/1443 4758 sayılı ilamında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'un sanık tarafından kullanıldığının dijital deliller olan HIS (CGNAT) kayıtları, HTS kayıtları, numara kullanan IMEİ kayıtları üzerinde yapılan teknik araştırma neticesinde kesin olarak tespit edildiği, ayrıca karar yerinde tartışılan diğer somut deliller ile de sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğunun duraksamasız biçimde saptandığı anlaşılmaktadır.

Bu hali ile;

Karar yerinde tartışılan somut delillere göre FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu kabul edilen sanık ile ilgili hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların istinaf denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, savunmalarının inandırıcı gerekçelerle reddedildiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, cezayı azaltıcı sebebin niteliğinin takdir kılındığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, verilen hükümde usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, incelenen dosyaya göre istinaf başvurusunda ileri sürülen nedenler yerinde görülmemiş olmakla, sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriklerine göre yapılan incelemede;

1 ) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16 956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, söz konusu ölçütler doğrultusunda ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfı açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, temyiz aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ile sanıkla ilgili olduğu bildirilen Kütahya Cumhuriyet Başsavcılığı'nca gönderilen 07.03.2020 tarihli Adalet Teşkilatı mahrem Hizmetler Yapılanmasına ilişkin yazı ve eklerinin 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunduktan sonra hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, İlk Derece Mahkemesince yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına ve ByLock HIS (CGNAT) kayıtlarına dayanılarak sanığın ByLock kullandığı sabit görülmek suretiyle eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2 )Kabul ve uygulamaya göre de ;

Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal Kararı ile TCK'nın 53/1. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 22.05.2018 tarihli ve 2018/880 Esas, 2018/861 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, Kütahya 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.02.2023 tarihinde karar verildi.