Karar Detayı

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: Ceza Dairesi

SAYISI: 2018/1431 E., 2018/1750 K.

SUÇ: Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM: Sanığın, TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62, 53/1 2 3, 58/9, 63 maddeleri gereğince cezalandırılmasına ilişkin Niğde 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.05.2018 ... ve 2017/224 (E) ve 2018/284 (K) sayılı hükmüne ilişkin istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Niğde 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.05.2018 ... ve 2017/224 Esas ve 2018/284 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 09.10.2018 tarihli ve 2018/1431 Esas, 2018/1750 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun hükmün yargılama giderine ilişkin tüm kısımların hükümden çıkarılarak yerine "4 adet tebligat gideri 44,00 TL, 1 adet posta masrafı 2,00 TL ve bilirkişi için sarf edilen 150,00 TL olmak üzere toplam 196,00 TL yargılama giderinin sanıktan tahsili ile hazineye gelir kaydına" ibaresinin eklenilmesi suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; CMK'nın 302/1 inci maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün onanması görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemleri özetle; sanığın kullanmış olduğu GSM hattına ait ByLock verilerinin güvenilir olmadığına, hukuka aykırı elde edilmiş olduklarına, HTS kayıtlarının, çocuğunu KHK ile kapatılan okula göndermenin, Kimse Yok Mu Derneğine bağış yapmanın örgüt üyeliğine delil olamayacağına, dosyada mahkumiyete karar vermek için yeterli delil olmadığı halde hüküm kurulduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hazırlanan iddianame kapsamında mahkemece yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince "...tüm bu bilgiler ve değerlendirmeler ışığında, "silahlı terör örgütü üyeliği" suçundan sanık olanların "ByLock" programı kullanımlarına dair bilgiler yasal dayanaklarına göre yetkili kamu güvenlik istihbarat kurumlarınca usulünce toplandığından yasal çerçevede "kabule şayan delillerden" olup hukuka aykırı şekilde toplanmış "hükme esas alınmayacak" ve CMK'nın 206/2 maddesi uyarınca "reddi gerekecek" delil mahiyetinde değildir. Kaldı ki, istihbari delil

niteliğindeki delilin sadece sanıklar ilgili ByLock tespitine ilişkin olduğu,mesaj içeriklerinin ise ilgili mahkeme kararlarına istinaden alındığı görülmektedir. Bu hukukumuzda önleme ve adli aramaya benzemektedir. Önleme aramada tespit edilen delillerin mahkemede hükme esas alınmayacağı ifade edilmektedir, fakat önleme aramasından sonra yetkili mercilerden adli arama kararı çıkarılması halinde bundan sonraki elde edilen delillerin hukuka uygun olduğu görülecektir. Ayrıca, ByLock'un serverı Litvanya'da olması CMK'nın 135 inci maddesinin uygulama olanağını da kaldırmaktadır. Tüm bu hususlar değerlendirildiğinde, en basit suçlarda bile mağdurun sanığın konuşmalarını kaydetmesi mağdurun elindeki delilleri bir daha elde edilemeyeceğinden muhafaza etmek ve mağdurun sanığın özel hayatının ihlal etmek kastı olmadığını hükme bağlamasıyla birlikte, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu konuya ilişkin katı bir yaklaşımının olmaması,bu konuyu ülkelerin kendi iç mevzuatına ve yorumuna bıraktığı da dikkate alındığında, Türkiye'de 15 Temmuz 2016 tarihinde 240 kişi şehit edildiği, TBMM, TÜRKSAT, Ankara Emniyet Genel Müdürlüğü, Beştepe Cumhurbaşkanlığı konutunun binaları ve birçok devlete ait kurumların bombalandığı, darbe girişiminin asıl hedefinin Anayasa'yı İhlal suçunu işlemek suretiyle meşru hükümeti devrimek olduğu, TCK'nın 309 310 311 312 ve 313 üncü maddedeki suçlarındaki korunan menfaatin Anayasal Düzeni korumak olduğu, Anayasal düzenden kasıt ise, hukukun üstünlüğü, milli irade, laiklik ilkesi ve temel haklardır. Yani korunan hukuki değerin kişisel suçlardan daha üst bir menfaat koruması sağladığı, bu korumanın bireysel haktan ziyade bütün toplumun menfaati olduğu,bu suçun asıl mağduru devlete ait kuvvet ve organlar veya unsurlar fonksiyonları itibariyle korunduğu, mağdur olan devletin bu tür delilleri bir daha ortaya çıkaramayacağı, Yargıtay kararlarında, mağdur olan bir kişiye karşı suç işlenmesi sebebiyle mağdur tarafından elde delile mutlak bir şekilde hukuka aykırı bir delil hükme esas alınmaz kuralını uygulamayıp söz konusu delili diğer şartlar da uyuştuğunda hükme esas alınırken, bütün toplumun mağdur olduğu bir suç söz konusu olması halinde bu tür kararların bu tür olaylarda yorumlanmayarak uygulanmaması adalete ve hakkaniyete uygun olmayacağı açıktır. ilgili yasanın tehlikenin ağırlığından dolayı bu suçta teşebbüsü bile cezalandırdığı düşündüğümüzde ilgili kanunun tehlikenin ağırlığından dolayı bu suçta teşebbüsü bile cezalandırdığı düşündüğümüzde, ByLock'un tespiti tüm bu yönlerden değerlendirildiğinde sanığın mahkumiyetinde esas alınmıştır. 19.01.2017 tarihli KOM raporunda da belirtildiği üzere, sanık ByLock programını 0505 (...) (..) (..) nolu hattına ve ... ve ... IMEI nolu telefonlarına 11.08.2014 tarihinde indirdiği; ayrıca ByLock programına ilişkin içerikler hakkında düzenlenen 17.11.2017 tarihli bilirkişi raporu incelendiğinde; sanık adına kayıtlı 0505 (...) (..) (..) nolu GSM hattı üzerinden (...) ID numarasıyla ByLock programını kullanıldığı, kullanıma ilişkin tespit edilen ilk log kaydının 08.11.2014 tarihinden itibaren olduğu sanığın kullandığı (...) ID numarasıyla kimliği tespit edilen ve edilemeyen kişilerin ekli olduğu, toplamda 322 adet log kaydının olduğu, örgüt içinde farklı kişi ve gruplarla irtibatının olduğu, şahsın kendisine ByLock programında kullanıcı adı olarak "...." ismini verdiğinin tespit edildiği, sanığın doğum yerinin 38 plaka kodu olan ... olduğu, dolayısıyla sanığın yoğun bir ByLock kullanıcısı olduğunun tespit edildiği kanaatine varıldığı, bu durumda sanık FETÖ/PDY terör örgütünün üyeleri tarafından kullanılan kriptolu haberleşme

programını aktif bir şekilde kullandığı, iş bu durumun da sanığın üzerine atılı terör örgütü üyeliği suçunu işlediğinin bir başka delilini teşkil ettiği tartışmasız bir gerçeklik arz etmektedir.

Sair Hususların Değerlendirilmesi:

Niğde İl Emniyet Müdürlüğünden gelen 20.03.2018 havale tarihli yazı ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından emniyet mahrem yapılanmasına ilişkin soruşturmada ele geçirilen ... SD kart içerisinde emniyet teşkilatındaki polislerin örgüte yakınlıkları ile ilgili kodlandıkları, dosyamız sanığı ...'ün ın de bu SD kart içerisinde olduğu, sanığın SD kart içerisinde ... olarak kodlandığı, bu kodun FETÖ mensubu olup ''gassalın elindeki meyyit'' olarak ifade edilen, zaafları olmayan, her şeyiyle kendisini örgüte teslim etmiş polis memurlarını ifade ettiği belirtilmiştir. Söz konusu delil sanığın mahkumiyetinde tek başına esas alınmamış ancak dosya kapsamındaki diğer delillerle birlikte sanığın mahkumiyetinde değerlendirilmiştir.

SONUÇ OLARAK;

Yukarıda her bir iddia çerçevesinde sanığın durumu değerlendirildiğinde, FETÖ/PDY yapılanmasına ilişkin olarak konumu incelenmiştir. Bu kapsamda değerlendirildiğinde gerek Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin içtihatları, gerekse Bölge Adliye Mahkemelerinin istinaf kararları gereğince ByLock isimli haberleşme programının örgütün haberleşme programı olduğunun kabul edildiğinin görüldüğü, sanığın söz konusu programı kullandığı hususunun dosyadaki belgeler ve teknik veriler doğrultusunda sabit olduğunun anlaşıldığı, Yargıtayın örgüt üyeliği suçlaması açısından aradığı kriterlerin sanık üzerinde toplandığı, sanığın üzerine atılı bulunan silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediği anlaşılmakla..." şeklinde gerekçeyle mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, hükmün yargılama giderine ilişkin tüm kısımların hükümden çıkarılarak yerine "4 adet tebligat gideri 44,00 TL, 1 adet posta masrafı 2,00 TL ve bilirkişi için sarf edilen 150,00 TL olmak üzere toplam 196,00 TL yargılama giderinin sanıktan tahsili ile hazineye gelir kaydına" ibaresinin eklenilmesi suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun

26.09.2017 tarih, 2017/16 956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

c) Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal düzene karşı işlenen suçlar soruşturma bürosu tarafından 2017/68532 soruşturma numarasına kayden yürütülen soruşturma kapsamında, gizli tanık ...'un, gerek Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/250 Esas sayılı dosyasında verdiği 16.02.2018 tarihli, gerekse Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 18.04.2017 ve 27.04.2017 tarihli (KOM Daire Başkanlığında alınan) ifade tutanaklarında belirtildiği gibi, anılan örgütün mahrem yapılanması içerisinde yer alan Emniyet Genel Müdürlüğüne sızmış mensupları ile bunlardan sorumlu mahrem imamlarının örgütle irtibatı, bağlılık derecesi ve örgütsel konumu gibi stratejik önemi haiz bilgilerin kaydedildiği dijital materyallerin, Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinden alınan 18.04.2017 tarih ve 2017/2920 Değişik iş sayılı karara istinaden incelenmesi neticesinde düzenlenen veri inceleme raporunun, müsnet suç yönünden; gizli tanık beyanına ve gizli tanık tarafından teslim edilen dijital materyallere dayanılarak düzenlenmiş, sanığın örgütle irtibatını ortaya koyan bir belge olarak kabul edilmesi mümkündür.

d) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, ... ID numarası üzerinden ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan ve KOM Daire Başkanlığı tarafından gönderilen veri inceleme raporunda, "FETÖ mensubiyeti olan, zaafları olmayan, herşeyiyle kendisini örgüte teslim etmiş kişi" olarak kodlanan, örgütün amacını gerçekleştirmesi bakımından stratejik önemi haiz emniyet mahrem yapılanması içerisinde yer alan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

e) Diğer delillerin suçun sübutu, vasfının tayini ve cezanın bireyselleştirilmesi için yeterli olduğu görülmekle sanığın çocuğunu örgüte müzahir eğitim kurumuna göndermesinin, müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi sonuca etkili bulunmamıştır.

f) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin

tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, incelenen hükümde hukuka aykırılık saptanmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 09.10.2018 tarihli ve 2018/1431 Esas, 2018/1750 sayılı kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Niğde 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

24.01.2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.