Karar Detayı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kesin kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29 ncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyize tabi hale gediği, anılan Kanuna eklenen geçici 5 nci maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz talebinde bulunduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. .... Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.04.2018

tarihli ve 2017/412 Esas, 2018/130 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesi, 5237 sayılı Kanun'un 224 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının son cümlesi, 62 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları, 221 inci maddesinin beşinci fıkrası, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 1 yıl 6 ay 22 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 27.05.2019 tarihli ve 2018/467 Esas, 2019/718 sayılı Kararı ile sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 23.09.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz istemi özetle,

1. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,

2. Atılı suçun unsurlarının oluşmadığına,

3. Sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğine,

4. ByLock'un başlı başına örgüt üyeliği için yeterli delil olmadığına,

5. Eksik inceleme ve araştırma ile karar verildiğine,

6. Sanığın ByLock programını hiç kullanmadığına,

7. Kabul etmemekle birlikte sırf dini inançları doğrultusunda toplantılara katılmanın örgüt üyeliğinin delili olamayacağına,

8. Temyiz dilekçesinde belirtilen ve sair hususlara,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk derece mahkemesince "Somut olayda sanık gönüllü olarak teslim olmamıştır. Ancak sanık yakalandıktan sonra resmi birimlere yararlı bilgiler sunmuştur. Örgütün işleyişi ve faaliyetleri ile ilgili bilgi verdiğini kabul etmekle birlikte, bu bilgilerin sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilmesi için yeterli olup olmadığı hususu ayrıca değerlendirilmiştir. (Yargıtay 9. Ceza Dairesi, Esas No: 2006/1038, Karar No:2006/2247). Sanık ...’ın örgüt içerisindeki konumu itibari ile vermiş olduğu bilgiler ve soruşturma aşamasında yapmış olduğu teşhisler yargılama ve soruşturma makamına yardımcı olabilecek niteliktedir. Sanık, FETÖ silahlı terör örgütünden iritbatlı, iltisaklı ve tanıdığı kişiler hakkında bildiklerini anlatmıştır. Sanığın itirafları mahkememizde işlediği sabit olan suç için pişman olduğunu, bir daha suç işlemeyeceği kanaati oluşturduğundan sanık hakkında TCK'nın madde 62’de düzenlenen indirim hali uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Tüm bu hususlar göz önünde bulundurularak yasal olarak koşulları oluştuğu değerlendirildiğinden sanık hakkında TCK'nın 221/4 son cümlede düzenlenen etkinlik pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği vicdani kanaatine ulaşılmıştır.

Yapılan yargılama, sanık ...’ın savunması, sanığa ait kredi kartı esktreleri, Bank ... cevabi yazısı, ByLock tespit ve tutanakları arama el koyma tutanakları, kolluk araştırma tutanakları, nüfus sabıka kayıtları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın FETÖ/PDY terör örgütünün sohbetlerine gittiği, sanık adına kayıtlı (0546) (...) (..) (..) numaralı hat üzerinde ByLock kullandığının tespit edildiği, sanığın hattın kendisi tarafından kullanıldığını ve ByLock yüklendiğini kabul ettiği, kimin ByLock yüklediğini tüm aşamalarda tutarlı olarak beyan ettiği; ... İl Emniyet Müdürlüğünce mahkemeye gönderilen rapora göre sanığın 04.02.2016 16.02.2016 tarihleri arasında 2.514 kez ByLock kullanımındaki 46.166.164.181 hedef IP'sinden faydalanarak adı geçen programı kullandığı anlaşılmıştır.

ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı (Yargıtay 16. Ceza Dairesi Esas No:2017/1443, Karar No:2017/4758, 14.07.2017 tarihli, ayrıca yukarıda anılan Yargıtay CGK kararı) anlaşılmakla örgütün kriptolu haberleşme programını kullanan sanık ...’ın FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olduğu anlaşılmakla eylemine uyan 5237 sayılı Kanun madde 314/2 gereği cezalandırılması gerektiği vicdani kanaatine ulaşılmıştır.

Sanık ...’ın dosya kapsamı itibariyle suç sürekliliği, yoğunluğu ve çeşitliliği bulunduğu ve üzerine atılı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği sabit olduğundan, FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olmak suçundan eylemlerine uyan TCK'nın 314/2 nci maddesi gereğince suçun işleniş biçimi ve kastının yoğunluğu göz önüne alınarak alt sınırdan ayrılmaksızın oluşan vicdani kanıyla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi gereği yarı oranında artırım yapılmasına karar verilmiştir. Sanığın FETÖ/PDY içinde bulunduğu konum itibariyle bilebileceği bilgiyi verdiği anlaşılmakla sanık hakkında TCK'nın 221/4 son cümle gereğince cezasından 3/4 oranında indirim yapılmıştır. Sanık hakkında duruşmadaki tutum ve davranışları, lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek cezasından TCK'nın 62 nci maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılmış; neticeten 1 YIL 6 AY 22 ... HAPİS CEZASINA, sanık hakkında yeniden suç işlemeyeceği yönünden mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığından TCK'nın 50, 51 ve CMK'nın 231 inci maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına..." karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, "Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 23.03.2004 ... ve 2004/6 41 Esas, 2004/70 sayılı Kararında da açıklandığı üzere, etkin pişmanlık kapsamında örgütün yapısı ve faaliyetleri kapsamında işlenen suçlarla ilgili olarak verdiği bilgilerin miktar ve niteliği itibariyle, cezasında TCK'nın 221/4 üncü maddesi uyarınca yapılacak indirimin alt sınırdan uygulanması yerine üst hadden tatbiki suretiyle eksik ceza tayin edilen sanık hakkında CMK'nın 231. inci maddesinin uygulanmasının, anılan maddedeki lehe düzenlemeden önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif ceza nedeniyle ikinci kez ve başka bir biçimde yararlandırması anlamına geleceği için olayda bu düzenlemenin uygulama yerinin olmadığı anlaşıldığından, bu husus davanın yeniden görülmesi nedeni yapılmamış, gerekçeli karar başlığında, suç tarihinin sanığın yakalanmasıyla temadinin kesildiği 04.02.2017 yerine, 2016 olarak yanlış gösterilmesi, mahallinde giderilebilir yazım hatası olarak kabul edilmesi" dışında Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Dosyada mevcut diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanık hakkında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilmeden karar verilmesi sonuca etkili görülmemiştir.

Sair temyiz itirazlarının reddine ancak;

1.İlk Derece Mahkemesinin gerekçeli kararında; sanık hakkında duruşmadaki tutum ve davranışları, lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek cezasından 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapıldığı halde, sanık hakkında yeniden suç işlemeyeceği yönünden mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığından bahisle 5237 sayılı Kanun'un 50, 51 ve 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilerek hüküm kurulması suretiyle gerekçe ve hüküm arasında çelişki oluşturulması,

2. Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden, suç tarihinin sanığın yakalandığı tarih olan “04.02.2017” yerine İlk Derece Mahkemesi gerekçeli karar başlığında; “2016” olarak yazılması,

3. Sanık hakkında belirlenen temel cezanın, suçun niteliği gereği artırılırken artırım oranı doğru yapıldığı halde uygulama maddesinin 3713 sayılı Kanun'un 5/1 inci maddesi yerine 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi olarak gösterilmesi suretiyle CMK'nın 232/6 ncı maddesine muhalefet edilmesi, Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 27.05.2019 tarihli ve 2018/467 Esas, 2019/718 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının "a" bendi uyarınca ... 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

10.04.2023 tarihinde karar verildi.