Karar Detayı

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ: Ceza Dairesi

SAYISI: 2021/675 E., 2021/1172 K.

KATILANLAR: T.C. ..., Türkiye Büyük Millet Meclisi, ..., ...

SUÇ: Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma, Cumhurbaşkanına suikast suçuna yardım

11.09.2018 (Silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden)

HÜKÜM: I ) 1 Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme suçu yönünden;

A) Sanıklar ... ve ...’nin TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9, 63 maddeleri gereğince mahkumiyetlerine

B) Sanık ...’ın CMK’nın 223/2 e maddesi gereğince beraatine

2 Türkiye Büyük Millet Meclisini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etme suçları yönünden;

Sanık ... hakkında TCK'nın 311 maddesi, sanık ... hakkında TCK’nın 311 ve 312 maddeleri gereğince hüküm kurulmasına yer olmadığına

3 Silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden;

A) Sanık ...’ın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK 62, 53, 58/9, 63 maddeleri gereğince mahkumiyetine

B) Sanıklar ... ve ... hakkında TCK’nın 314/2 maddesi gereğince hüküm kurulmasına yer olmadığına

4 Cumhurbaşkanına Suikast suçu yönünden;

A) Sanık ...’ın TCK’nın 310/1 2. cümle, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 39/1,2 c, 62, 53, 58/9, 63 maddeleri gereğince mahkumiyetine

B) Sanık ...’nin CMK’nın 223/2 e maddesi gereğince beraatine

dair

II ) İstinaf başvurularının incelenmesinde;

1 Cumhurbaşkanına Suikast, Anayasayı İhlal, TBMM ortadan kaldırmak, görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemek, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmak, görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemek, silahlı terör örgütü üyeliği suçları yönünden katılan ... ile ... vekillerinin istinaf istemlerinin CMK'nın 279/1 b maddesi gereğince reddine,

2 Sanıklar ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçu yönünden katılanlar T.C. ... ve Türkiye Büyük Millet Meclisi vekillerinin istinaf istemlerinin CMK'nın 279/1 b maddesi gereğince reddine,

3 Sanıklar ..., ... ve ... hakkında Anayasayı ihlal suçundan kurulan hükümler yönünden istinaf başvurularının CMK’nın 280/1 a maddesi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine,

4 Sanık ... hakkında Cumhurbaşkanına suikast teşebbüs eylemine yardım suçu yönünden İlk Derece Mahkemesi hükmünün kaldırılarak; sanığın TCK’nın 310/1 2. cümle, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 39/1,2 c, 53, 58/9, 63 maddeleri gereğince mahkumiyetine

TEMYİZ EDENLER: Sanıklar ... ve ... ile sanıklar müdafiileri, katılan T.C. ... vekili, katılan ... vekili, katılan ... vekili, katılan ... vekili

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Onama, Bozma

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; sanık ... ile sanıklar ..., ... ve ... müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, İlk Derece Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, istinaf ve temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

I Bölge Adliye Mahkemesinin; Cumhurbaşkanına Suikast, Anayasayı İhlal, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmak, görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemek, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmak, görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemek ve silahlı terör örgütü üyeliği suçu açısından katılanlar ... ve Hazine ve Maliye Bakanlığının; silahlı terör örgütü üyeliği suçu açısından ise katılanlar T.C. ... ve Türkiye Büyük Millet Meclisinin; nitelikleri itibarıyla suçtan doğrudan zarar görmemeleri nedeniyle davaya katılmalarına imkan bulunmadığından CMK'nın 279/1 b maddesi uyarınca verdiği istinaf başvurularının reddine dair kararı, anılan maddenin son cümlesine göre itiraza tabi olup temyizi mümkün olmadığından, itiraz merciince de bu hususta bir karar verilmiş bulunduğundan temyiz incelemesine yer olmadığına, dosyanın incelenmeksizin mahalline İADESİNE,

II Katılan T.C. Cumhurbaşkanlığının Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçundan; katılan ... Meclisinin ise Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve Cumhurbaşkanına suikast suçlarından; niteliği itibariyle doğrudan zarar görmedikleri ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmadıkları ve bu kapsamda davaya katılmalarına ilişkin karar hukukî değerden yoksun olup, hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 298/1 inci maddesi uyarınca REDDİNE,

**III ** Sanık ... hakkında TCK’nın 311/1 inci maddesi uyarınca Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçundan, yine Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan mahkumiyetine karar verilen sanık ... hakkında TCK’nın 311/1 inci maddesi uyarınca Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve TCK’nın 312/1 inci maddesi uyarınca Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerekirken hüküm verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi sonuca etkili görülmediği gibi, ayrıca söz konusu bu hükümlerin CMK’nın 286/2 h maddesi uyarınca mahiyeti gereği temyizi kabil olmadığından; katılanlar T.C. ... ve Türkiye Büyük Millet Meclisi vekillerinin temyiz taleplerinin CMK'nın 298 inci maddesi gereğince REDDİNE,

Diğer temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonucunda;

Sanıklara müsnet suçların unsur ve nitelikleri, bu suçların aralarındaki irtibatlar, savunmada ileri sürülen hukuki kurumlar ile sanıkların hukuki durumları değerlendirilecektir.

A ANAYASAYI İHLAL SUÇU

Ayrıntıları Dairemizin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı Kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı TCK’nın 309 uncu maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 309 uncu maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000’in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74’ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000’e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve ... Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik ... bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4’ü asker, 63’ü polis ve 183’ü sivil olmak üzere toplam 250’den fazla kişi şehit edilmiş, 23’ü asker, 154’ü polis ve 2.558’i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, 5237 sayılı TCK’nın 309 uncu maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek 5237 sayılı TCK’nın 37 nci maddesi kapsamında “doğrudan fail” olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde (faillerle birlikte) fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2 c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

5237 sayılı TCK’nın 309 uncu maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her hâlükârda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2 ve 5237 sayılı TCK’nın 24/3. maddeleri). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3 B).

B CUMHURBAŞKANINA SUİKAST SUÇU

Suçla ilgili yasal düzenlemeler şöyledir:

"Cumhurbaşkanına suikast ve fiili saldırı

Madde 310 (1) Cumhurbaşkanına suikastte bulunan kişi, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. Bu fiile teşebbüs edilmesi halinde de, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.

(2) Cumhurbaşkanına karşı diğer fiili saldırılarda bulunan kimse hakkında, ilgili suça ilişkin ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur. Ancak, bu suretle verilecek ceza beş yıldan az olamaz."

Maddenin gerekçesi ise şu şekildedir:

"Madde metninde, Cumhurbaşkanına karşı suikastte bulunulması, kasten öldürme suçuna nazaran özel bir suç olarak tanımlanmıştır. Hatta, bu suça teşebbüs tamamlanmış suç gibi cezalandırılmaktadır. ... mevzuat geleneğimizde ... veya Devlet Başkanlığı gibi Devletin en yüksek makamını işgal eden zatın "öldürülmesi" gibi bir sözcüğe kanunda da yer vermemek için bu hususa öteden beri kullanılmasına alışılmış "suikast" sözcüğü tercih edilmiştir. Bilindiği gibi suikast Devlet büyüğünü veya önemli bir kişiyi planlı tarzda öldürmeyi ifade ederse de burada kasten öldürmeyi belirtmek amacıyla kullanılmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında Cumhurbaşkanının şahsına karşı başka bütün fiili saldırılar, yani hakaret dışında kalan tüm hareketler cezalandırılmaktadır. "Fiili saldırılar" terimine bütün saldırılar girmektedir."

1)Genel olarak:

Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Yürütme yetkisi Cumhurbaşkanına aittir.

Cumhurbaşkanı, Devlet başkanı sıfatıyla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder;

Anayasanın uygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını temin eder. (Anayasa madde 104/1)

Devlet başkanı, siyasi iktidar içinde yer alan, tek kişiden ibaret bir organdır. Bütün devlet kuvvetlerinin başı ve en üstü olarak korunması gereken düzeni temsil ve şahsında kişileştirmektedir. (Özek Çetin, Devlet Başkanına Karşı Suçlar, s. 111 112)

Bu nedenledir ki, Kanun vazı'ı, Devlet başkanının şahsında temsil ettiği siyasal değerler ve nitelikleri, kişisel varlığına dair değerlere öncelediğinden bu suçları devlete karşı işlenen suçlar içinde düzenlemiştir. 5237 sayılı TCK da söz konusu suçu, Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı suçlar arasında görmüştür.

Tarihi süreçte Devlet i Aliye'de Devlet Başkanının hayatına kast fiilleri, "siyaseten katl" cezası ile yaptırıma bağlanmış, 1274 Ceza Kanunname i Hümayunu'nun 55 inci maddesinde "Zat ı Hazreti Padişahi'nin hayatına suikast eden veyahut iş bu suikastin icrasına teşebbüs eyleyen kimse idam olunur." denilerek uygulama sürdürülmüş, mülga 765 sayılı TCK'nın "Devlet başkanına suikast" kenar başlıklı 156 ncı maddesi ile de "Reis i Cumhura suikastte bulunanlarla, buna teşebbüs edenler fiilleri teşebbüsü tam derecesinde ise idam cezasıyla, nakıs ise müebbet ağır hapisle cezalandırılır." denilerek suça teşebbüs, tamamlanmış suç gibi cezalandırılmıştır.

Esas itibariyle hazırlık hareketleri cezalandırılmamaktadır. Fakat kanunlar, belli durumlarda hazırlık hareketlerini dahi, korunan hukuki menfaat açısından tehlike yaratacak nitelikte kabul ettiklerinden cezalandıran özel hükümler kabul etmişlerdir. Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ve bu arada devlet başkanına suikast suçu açısından da durum böyledir. Kanunumuzun 765 sayılı TCK'nın 168 ve 171 inci maddelerinde (5237 sayılı TCK'nın 314 ve 316. maddelerinde) düzenlenen suçlar, Devletin şahsiyetine/devlet başkanına suikast suçu açısından hazırlık hareketlerini cezalandıran özel hükümlerdir. (Özek, age, s. 155)

3713 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde yer alan suçlar, mutlak terör suçlarıdır. Bu nedenle yaptırım uygulanırken belirlenen temel cezadan sonra aynı Kanunun 5/1 inci maddesi tatbik edilir.

Fail örgüt mensubu ise, cezanın TCK'nın 58/9 uncu maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine de karar verilmelidir.

2)Suçla korunan hukuki menfaat:

Norm, iki ayrı değeri birlikte korumaktadır. Birincisi Cumhurbaşkanının hayatı, yaşam hakkıdır. Diğeri ise mağdurun niteliği bilinerek kendisine karşı suç işlendiğinde devlet başkanının temsil ettiği siyasal değerler ve niteliklerdir. Bu açıdan devlet başkanı aleyhine suçlar, devletin şahsiyeti aleyhine işlenen suçlar arasında yer almaktadır. Devlet organlarını meydana getiren şahıslar kişisel olarak korunmadıkları, mesela hükümet başkanı aleyhine suçlar özellik taşımadığı halde, devlet başkanına karşı suçlar "devletin varlığına" karşı işlenmiş gibi kabul edilmektedir. (Özek, age, s.5)

3)Suçun maddi unsurları:

a)Suçun Konusu: Suçunun hukuki konusu, Cumhurbaşkanının yaşam hakkı ve şahsında temsil edilen devletin varlığı ve Anayasal düzenidir.

b)Fail: Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olsun ya da olmasın, yöneten veya yönetilen herkes olabilir.

c)Mağdur: Suçun mağduru Cumhurbaşkanıdır.

d)Fiil: Fiil, Cumhurbaşkanına suikastte bulunmak ya da bu fiile teşebbüs etmektir. Suikat, madde gerekçesinde açık biçimde belirtildiği üzere kasten öldürmeyi belirtmek amacıyla kullanılmıştır. Teşebbüsten bahsetmek için kastedilen suç yönünden elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlamak gerekir. (TCK madde 35/1) Bu nedenle hazırlık hareketlerinin, yasada açık biçimde düzenlenmedikçe cezalandırılamayacağı tartışmadan varestedir. Doktrinde Hafızoğulları ve Özen, suikast planı ve suçun işleneceği yerde keşif yapmanın hazırlık hareketi kapsamında kaldığını ileri sürmektedir. (Hafızoğulları Zeki Özen Muharrem, Millet ve Devlete Karşı Suçlar, s. 378)

Fiil, devlet başkanını, başkanlık süresi içinde ve başkanlık fonksiyonlarıyla yükümlü bulunduğu sürede korumaktadır. (Özek, age, s. 114) (Yargıtay CGK'nun 02/04/1990 tarih ve 84 106 sayılı kararı)

4)Suçun manevi unsuru:

Suç, genel kastla işlenebilir. Siyasal ya da kişisel saikle işlenmesi arasında fark yoktur.

5)Suçların içtimai:

Cumhurbaşkanına suikast suçu ile terör örgütü mensubu olmak (TCK madde 314) ve/veya devletin birliği, ülke bütünlüğü ve Anayasal düzeni aleyhine suçlar arasında müterakki/geçitli suç ilişkisi bulunmadığından (Özek, age, s. 144) ve TCK'nın 302/2, 309/2, 312/2, 311/2 ve 220/4. maddelerinde açıkça fikri içtimanın uygulanması yasaklanmış olduğundan zikredilen suçların şartları oluşmuşsa ayrı ayrı cezalandırılmaları gerekecektir.

6)İşlenemez suç kavramı:

İşlenemez suç, bir ceza kanunu hükmünü ihlale yönelmiş olmasına rağmen ya hareketin suçu karakterize eden zarar veya tehlikeyi meydana getirmeye elverişli olmaması ya da suçun konusunun bulunmaması nedeniyle başarısız kalmaya mahkum bir davranış olarak tanımlanmaktadır. (Alacakaptan Uğur, İşlenemez Suç, s.1)

Bu tanıma göre işlenemez suç, ya hareketin elverişli olmamasından ya da suçun konusunun bulunmamasından kaynaklanmaktadır. Somut olay yönünden hareketin elverişliliği hususunda bir tartışma bulunmadığından suçun konusunun yokluğu durumunda eylemin hangi hallerde işlenemez suç hangi hallerde teşebbüs olarak kabul edilmesi gerektiği üzerinde durulacaktır.

Suç teorisi açısından suçun maddi konusu; failin yaptığı hareketin, üzerinde tesirini icra ettiği kişi veya şeydir (Alacakaptan, age, s. 113). Her suç bir hukuki değeri koruduğuna göre, her suçun bir hukuki konusu vardır. Ancak her suçun maddi konusu olmayabilir. Netice suçu olarak düzenlenmeyen suçlar genellikle maddi konusu olmayan suçlardır. Öldürme suçlarında suçun hukuki konusu yaşam hakkı, maddi konusu ise insan vücududur.

Doktrinde suç konusunun yokluğu halinde eylemin işlenemez suç kapsamında mı yoksa teşebbüs olarak mı kabul edileceğinin, mutlak yokluk nisbi yokluk ayrımına göre tespit edilebileceği savunulmuştur. Mutlak yokluk halinde işlenemez suç, nisbi yokluk durumunda ise suça teşebbüs vardır. Kasten öldürme suçu yönünden, öldürülmek istenen kişinin olay öncesinde ölmüş olması mutlak yokluğu, konunun geçici olarak olduğu zannedilen yerde bulunmaması ise nisbi yokluğu ifade etmektedir. Bu görüş, özellikle nisbi yokluk kavramının, belirsizliği ve göreceliği nedeniyle sorunu çözmekte yetersiz kalınca konunun, icra hareketlerine başlanmadan önce yok olması halinde işlenemez suçun, hareketin başlamasından sonra veya başlamasıyla birlikte yok olması halinde ise teşebbüsün varlığından bahsedilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Ex post değerlendirmeye dayanan bu görüş de fiilin "objektif tehlikeliliğini" görmezden gelmesi nedeniyle eleştirilmiştir.

Yüksek Yargıtayın bir çok kararında (Yargıtay 1.CD'nin 26.05.1963 tarih ve 320/1134; 2. CD'nin 18.01.1949 tarih ve 355/419; 6. CD'nin 24.10.1959 tarih ve 955/889 ile 14.06.1983 tarih ve 4019/5620; CGK'nın 13.02.1984 tarih ve 291/158, 21.02.1983 tarih ve 6 495/64 ile 25.06.1990 tarih ve 5 157/200; 10. CD'nin 25.01.2005 tarih ve 2004/25426 2005/340 sayılı kararları vb.) kabul edilen, doktrinde büyük ekseriyetle savunulan (Alacakaptan, age, s. 124 127; Soyaslan Doğan, Genel Hükümler, s. 309; Demirbaş Timur, Genel Hükümler, s. 430; Sözüer Adem, Suça Teşebbüs, s. 190; Dönmezer Erman. C 1, s. 603; İçel Sokullu Akıncı, s.323; Zafer Hamide, Genel Hükümler, s.403) ve Dairemizce de benimsenen "somut tehlike teorisi"ne göre ise; hâkim, psişik ve fizyolojik gelişmesi normal olan insanın bilgi, tecrübe ve niteliklerini nazara almak ve belli istatistik kanunları ile id quod plerumque accidit (ortak hayat tecrübelerine göre, belli insan davranışlarının nedensellik bağlamında netice verdiği makul bir olasılık derecesini ifade eden ortak tecrübe ilkesi) ilkesini ve faili o olay bakımından mevcut özel bilgilerini de göz önünde bulundurmak suretiyle hareketin yapıldığı anda hareketin mevzuunun mevcudiyetinin muhtemel olup olmadığını araştıracak (Alacakaptan, age, s. 126) muhtemel olması durumunda eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı sonucuna ulaşacaktır.

Yani hâkim, somut olayda ex post değil ex ante bir değerlendirme ile normal bir insanın bilgi, tecrübe ve niteliklerini, günlük hayat tecrübelerini, failin olay ile ilgili özel bilgilerini nazara alarak hareketin yapıldığı anda suçun konusunun varlığının muhtemel olup olmadığını araştıracaktır. Konunun varlığı muhtemel ise ve esasen mutlak yokluk durumu da yoksa eylemin teşebbüs kapsamında kaldığı kabul edilerek cezalandırılacaktır.

İşlenemez suç hakkında ne mülga 765 sayılı ne de mer'i 5237 sayılı TCK'da bir hüküm vardır. Oysa İtalyan Ceza Kanununun 49, Alman Ceza Kanununun 23 üncü maddelerinde işlenemez suç/elverişsiz teşebbüs ile ilgili düzenlemeler yer almıştır. Gerek anılan kanunlar gerekse Avusturya ve İngiliz ceza kanunları işlenemez suçun cezalandırılmasına ya da güvenlik tedbiri uygulanmasına imkan tanımaktadır. Fransa uygulaması da bu yönde gelişmiştir. (Tozman Önder, Suça Teşebbüs, s.181)

Türk Ceza Hukuku açısından işlenemez suç/elverişsiz teşebbüsün cezalandırılması mümkün bulunmamakla birlikte doktrinde Erem, Alacakaptan, Dönmezer Erman gibi yazarlar suç işleme kararının icrası kapsamında harici dünyaya yansıyarak toplumsal tehlikeliliği ortaya koyan fiillerin, failin elinde olmayan nedenlerle istenilen sonucu doğurmasa da cezalandırılması gerektiğini savunmuşlardır.

Bu durumda, hareketin elverişliliği ya da konunun yokluğu hususundaki kurum ve kavramların, özellikle korunan hukuki değer olarak devletin varlığını ve prestijini muhafaza eden suçlar yönünden, işlenemez suçun alanını genişletecek biçimde yorumlanması kabul edilemez.

C) İLK DERECE VE BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNCE KABUL EDİLEN SOMUT OLAYLAR;

1 Cumhurbaşkanına suikast suçu yönünden;

Sanık ... yönünden;

Cumhurbaşkanına karşı gerçekleştirilen suikast timinin Çiğli 2. Ana Jet Üssü içerisinde bulunan MAK Okul Komutanlığı depolarında ve üs cephaneliğinde bulunan silâh, kask, çelik yelek, gece görüş dürbünü vb. malzemeler ile teçhizatlandıkları, Çiğli 2. Ana Jet Üs Komutanlığı içesinde konuşlu MAK Okul Komutanlığındaki kursiyerlerin peyderpey çağrılarak suikast timinin giyinip kuşanmalarına, suikastte kullanılacak silahların ve teçhizatın hazırlanmasına şarjörlere mermi basılmasına, silah ve mühimmatın helikopterlere taşınmasına veya deponun toparlanmasına yardımcı oldukları,

Muğla suikast davası sanığı Astsuba...'nun Çiğli 2. Ana Jet Üs Komutanı ...'un Emir Astsubayı sanık ...'ı arayarak bulabildikleri kadar telsiz tedarik etmesini ve MAK Okul Komutanlığı depolarının bulunduğu yere getirmesini istediği, sanık ...'ın da o akşam üsse birlikte geldiği Astsubay Emre Mehmet Doğru ile birlikte temin ettikleri telsizleri helikopter pistine giderek Zekeriya Kuzu'ya teslim ettikleri,

2 Anayasayı ihlal suçu yönünden:

a) Sanık ... yönünden;

... ve ... (.... Kod) ile ona hiyerarşik olarak bağlı konumdaki sanık ...'nin, İzmir ilinde bulunan Güney Deniz Saha Komutanı Koramiral Hasan Uşaklıoğlu'nun ve amirallerin (..., ... ve ...) derdest edilmesi görevi ve sair darbe kapsamındaki konuların ayrıntılarının görüşülmesi için örgüt talimatı üzerine Ankara'ya çağrıldıkları, bu çağrıya istinaden İhsan kod ... ve ... kod ...'nin yaptıkları organizasyon dahilinde 12.07.2016 Salı günü saat 17.00 sularında İzmir İli merkezinde Medikal Park hastanesinin bulunduğu Soğukkuyu mahallesi, Girne bulvarı No:224/A adresinde bulunan ÇİM MAR AVM isimli bir marketin önünde buluşup iki ayrı araçla peş peşe gittikleri, Ankara'da üst düzey örgüt mensupları tarafından darbe planlamalarının yürütüldüğü yerlerden olan Çukurambar semtinde Pelit Pastanesi civarındaki apartman dairesindeki eve gidip orada bulunup, görüşmelere katıldıkları ve sanık ...'nin darbenin İzmir ayağı ile ilgili gizli görüşmeler gerçekleştirmek için Ankara'ya gittiği, darbe planlarının görüşüldüğü evde bulunduğu,

b) Sanık ... yönünden;

Sanık ...'nın olay tarihinde İzmir ilinde konuşlu bulunan 2. Jandarma Komando Tugay Komutanlığı, 2. Tabur Komutanlığı'nda Jandarma Teğmen rütbesi ile 2. Bölük birinci Tim komutanı olarak görev yaptığı, 14.07.2016 günü nöbetçi olduğu ve 15.07.2016 günü nöbet istirahatli olduğu,

Binbaşı ...'ın, Tümgeneral ...'nın derdest edilmesi planının icrası için görevlendirildiği, ...'ın, nöbet iznini kullandığı için birlik dışında istirahatte olan sanık ...’yı telefonla çağırdığı (HTS kayıtlarına göre 15.07.2016 günü saat 16:09) sanığın kendi amiri olmayan sanık ...'ın çağırması üzerine kendi sıralı amirlerine bilgi vermeden birliğe geldiği, ... ve darbeden önceden haberdar olan ve üst rütbelilerin kaçırılması planını planlayan ...ile görüştüğü, ...'ın o ... Aydın ili, Kuşadası ilçesi, Davutlar Güzelçamlı beldesinde bulunan jandarma misafirhanesinde iznini geçireceğini kurumuna beyan eden İstanbul Jandarma Bölge Komutanı ...'nın kaçırılıp alıkonulması bunun için kendisine tahsisli resmi araçla saat 22.30'da ...'dan ayrılarak yola çıktığı, saat 00.36 sularında Kuşadası ilçesi Davutlar Güzelçamlı bölgesine kadar gittiği, bilinmeyen bir nedenle eylemi gerçekleştiremeden geri döndüğü, HTS kayıtlarına göre sanık ... ile ...’ın 15.07.2016 günü birlikte aynı zaman diliminde aynı noktalardan baz sinyali verdikleri,

Özetle; sanık ...’nın nöbet izinli olmasına rağmen amiri olmayan kişinin çağırması üzerine gelip, kanunsuz emir olduğu açık olan İstanbul Jandarma Bölge Komutanı Jandarma Tümgeneral ...'nın kaçırılması emrinin icrası için ... ile birlikte bağlı olduğu askeri birliğin bulunduğu İzmir, Bornova bölgesinden hareket ederek Tümgeneral ...'nın tatil için bulunduğu Aydın ili, Kuşadası ilçesi, Davutlar Güzelçamlı bölgesine kadar geldiği, bilinmeyen bir sebeple tamamlayamadan geri döndükleri,

c) Sanık ... yönünden;

Sanığın Deniz Kuvvetleri mahrem yapılanması içinde İzmir ili Foça Batı Grup Komutanlığı bölgesinde mahrem imam öğretmen olarak görev yaptığı 15 Temmuz akşam saatlerinde kamuoyuna yansıyan eylemler nedeniyle üstü olan Necmi Kod Kubilay Vanlıoğlu'nu arayıp durumu sorduğu, şahsın durumun kontrol altında olduğunu, sakin olunması gerektiğini, kendisinin sorumlu olduğu öğrencilere de bu şekilde telkinde bulunulması tavsiyesinde bulunduğu, sanığa bağlı olup Foça Batı Grup Komutanlığı bünyesinde deniz astsubay olarak çalışan...Kod ...'un 15 Temmuz günü saat 22:00 sularında evine gelerek birlik toplanma emrinden bahsedip ne yapmaları gerektiğini sorması üzerine aldığı emri ona ilettiği, onu ...kod ile görüştürdüğü; komutanlarınız ne söylerse onu yapın dediği, aynı şekilde bir süre sonra evine gelen Astsubay Bayram Aydın'a da aynı şeyleri tekrar ettiği,

Şeklinde gerçekleşen olaylarda;

Sanıklar ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan verilen mahkumiyet ve sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan verilen beraat; sanık ... hakkında Cumhurbaşkanına suikast suçuna yardımdan verilen mahkumiyet ve sanık ... Cumhurbaşkanına suikast suçundan verilen beraat ile sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik yapılan incelemede;

Sanık ...’ın Deniz Kuvvetleri mahrem yapılanması içinde İzmir ili Foça Batı Grup Komutanlığı bölgesinde mahrem imam öğretmen olarak görev yaptığı; ancak darbe girişimine ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olduğuna veya darbe suçuna icrai olarak gerçekleştirdiği hareketle katkı sağladığına ilişkin dosya kapsamına yansıyan bir eylemi tespit edilemediğinden sanık hakkında tebliğnamedeki bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, sanıklar ... ve ...’nin Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan, sanık ...’ın Cumhurbaşkanına suikast suçuna yardımdan ve sanık ...’ın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetlerine yönelik vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan ve sanık ... hakkında ise Cumhurbaşkanına suikast suçundan verilen beraat kararlarında bir isabetsizlik olmadığı anlaşılmakla; sanıklar ... ve ... ile müdafileri ve katılan vekillerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1 inci maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle mahkumiyet ve beraatlere ilişkin hükümlerin ayrı ayrı ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın İzmir 20. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

09.03.2023 tarihinde karar verildi.