Karar Detayı

MAHKEMESİ: Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.06.2018 tarihli ve 2018/65 Esas, 2018/454 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 24.12.2018 tarihli ve 2018/2022 Esas, 2018/2208 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca tanzim olunan 04.10.2021 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; savunma hakkının kısıtlandığına, eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna, sanığın ByLock kullanmadığına, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı bulunmadığına, ByLock verilerinin çelişkili olduğuna dolayısıyla bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğine, Bank ... hesap hareketlerinin rutin bankacılık işlemi olduğuna, talimatla hareket etmediğine, sendika üyeliğinin müsnet suç yönünden delil olarak kabul edilmeyeceğine, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, teşdidin derecesinde hataya düşülerek fazla ceza tayin edildiğine ve sair nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Emniyet Genel Müdürlüğü Kom Daire Başkanlığı'nın ve ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın sorgu sonucuna göre sanık adına kayıtlı (0545) (...) (..) (..) nolu GSM hattında ve yargılamanın ilerleyen safhalarında da aynı suç kapsamında yargılanarak resmi olarak adına kayıtlı (0545) (...) (..) 20 nolu GSM hattını fiilen kullanmadığı sübuta ererek ilgili GSM hattını sanığa verdiğini beyan eden dosya harici sanık M.B.'ye ait olan gsm hattında ByLock programının kullanıldığının tespiti üzerine başlatılan ve yapılan tahkikat kapsamında ilgili (0545) (...) (..) (..) nolu GSM hattının resmi olarak adına kayıtlı gözüken M.B.'nin aynı suç kapsamında aşamalardaki savunmalarında ve mahkeme huzurunda tanık olarak alınan beyanlarında istikrarlı olarak A. Belediyesi'nin açtığı kursta tanıştığı sanığın ilgili hattı istemesi üzerine kendisine verdiğini ve hiç kullanmadığı yönündeki beyanlarının sanık tarafından aşamalardaki savunma beyanlarıyla da doğrulandığı ve bu beyanların Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun dosyasına gönderdiği HTS kayıtları, baz istasyon verileri, cgnat(hıs) bilgileri ile de örtüştüğü, yine sanık adına kayıtlı hat üzerineden yapılan ByLock tespitinde tespit edilen imei numaralarının M.B. adına kayıtlı hat üzerinden yapılan ByLock IP bağlantılarını sağlayan cihazın imei numaraları ile uyuştuğu, ilgili hat üzerinden iletişim kurulan bir çok kişinin sanığın akrabası ve arkadaşı olması bir bütün olarak gözönüne alındığında, ByLock tespit edilen (0545) (...) (..) (..) numaralı hattın fiili kullanıcısının sanık olduğu sübuta ermekle birlikte her ne kadar sanık tarafından her iki hattına da ByLock programını yüklemediği ve indirmediği şeklinde isnat edilen suçlamayı kabul etmediği anlaşılmış ise de;

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun dosyasına ibraz ettiği bilgi ve belge içeriklerinin incelenmesinden, (0545) (...) (..) (..) nolu GSM hattı açısından ByLock programının IP adreslerinden biri olan 46.166.164.181 üzerinden ilk tespit tarihi olan 25.11.2015 ve sonrasında . imei numaralı cep telefonu ile 47 kez bağlantı kaydının tespit edilmesi ve kullanılan IMEI numarasının da ByLock programının IP adreslerine bağlantı yapan cihazların imei numarası ile uygunluk göstermesi, yine dosya dışı M.B. isimli kişi adına kayıtlı (0545) (...) (..) (..) nolu GSM hattı açısından da ByLock programının IP adreslerinden biri olan . üzerinden ilk tespit tarihi olan 17.05.2015 ve sonrasında . numaralı cep telefonu ile 71 kez bağlantı kaydının tespit edilmesi ve kullanılan IMEI numarasının da ByLock IP adreslerine bağlantı yapan cihazların imei numarası ile uygunluk göstermesi, yine sanık adına kayıtlı hat üzerinden yapılan ByLock sorgu sonucunda her iki imei numarasının tespit edilmiş olması, her iki hatta dair hts kayıt içerikleri, gprs/wap bilgileri ile cgnat(hıs) verileri birlikte değerlendirildiğinde, sanığın aşamalardaki suçtan kurtulmaya yönelik soyut nitelikteki ByLock programını kullanmadığı ve indirmediği yönündeki savunma beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli ve kripto niteliğine haiz haberleşme programı ByLock adlı haberleşme ağını tespit tarihi ve sonrasında adına kayıtlı olan ve resmi olarak adına kayıtlı olmasa da fiilen kullandığı ve uhdesinde bulundurduğu diğer gsm hat olmak üzere toplamda iki gsm hattı aracılığı ile kullandığı vicdani kanaatine ulaşılarak sübuta ermiştir.

Bank ... kayıtlarına göre, 2010 açılış tarihindeki Bank ... hesabına 18.06.2015 tarihinde eğitim öğretim yardımı açıklamasıyla 3.000 TL yatırıldığı, 24.01.2014 tarihinde de debit kart türünde bireysel elektron kredi kartının yenilendiği, sanığın aşamalardaki savunmalarında yatırılan paradan haberi olmadığı gibi bu miktarda bir parayı da çekmediğini beyan etmiş ise de iki ayrı işlemle ilgili parayı hesabından çektiği görülmüştür.

Sanığın kişiliği ile eğitim durumu, sosyal seviyesi, yaşının ve konumunun gerektirdiği asgari analiz yeteneği, ortalama hayat tecrübesi, her ne kadar sanık yönünden ID eşleştirmesi yapılamamış ise de, çözümü yapılabilen mesaj içeriklerinin niteliği dikkate alındığında örgütün milli güvenliğe karşı tehdit olarak görülüp resmi tedbir niteliğindeki açıklamalar ve tarihler dikkate alındığında TCK'nın madde 30 kapsamında hataya düşmediği bilakis örgüt üyeliği kastının bulunduğu, şöyle ki belirlenen tarihler ve sonrasında milli güvenlik için tehlike oluşturduğu açıklanmış olan bir örgütün faaliyetleri içerisinde bilerek yer aldığı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun kayıt içeriklerinden anlaşıldığı üzere ByLock adlı gizli kripto niteliğine haiz haberleşme programını örgütsel talimatlar sonucu kullanarak iletişimde bulunduğu, bu suretle örgüt faaliyetlerine gizlilik tedbir içerecek şekilde katılarak örgüt hiyerarşisinde yer aldığı, bank ... hesap kayıtlarında kabul etmediği şüpheli görülen eğitim yardımına ilişkin hesap hareketi ve aşamalardaki savunmasına göre örgütün dersanelerine gitmiş olması birlikte değerlendirildiğinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağının bulunduğu vicdani kanaatine varılmıştır.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin kendi aralarında kullanmış olduğu şifreli ve kripto haberleşme programı niteliğindeki ByLock adlı iletişim programını adına kayıtlı cep telefonunda resmi olarak adına (0545) (...) (..) (..) nolu GSM hattı ve fiili olarak kullanımında olduğu ve de uhdesinde bulundurduğu (0545) (...) (..) (..) nolu GSM hattında olacak şekilde her iki gsm hattında da örgüt yöneticilerinin talimatları doğrultusunda kullanması ve ByLock adlı iletişim sisteminin açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından talimat ile kulanılan bir ağ olduğu, sanığın da özellikle yukarıda belirtilen tarihler ve sonrasında örgüt içi gizli haberleşme programı niteliğindeki ByLock programını belirli bir zaman dilimine yayarak kullanmak suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütü hiyerarşisinde yer aldığı gözönüne alınarak, 3713 sayılı TMK'nın madde 7/1 yollamasıyla 5237 sayılı TCK'nın madde 314/2 nci gereğince alt sınırdan uzaklaşmayı gerektiren bir neden görülmeyerek cezalandırılmasına ve atılı suçun mevcut delil durumu itibariyle sabit olduğu anlaşıldığından gelmeyen müzekkere cevabı ve dijital verilerin beklenilmesinin dosyanın aydınlanmasına katkı sağlamayacağı kanaatine varılarak beklenilmesinden vazgeçilmiş olup, mahkemedeki yargılama aşamasında gösterdiği saygılı tutum ve davranışları dikkate alınarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK madde 62/1 gereğince cezasından 1/6 oranında takdiri indirim uygulanmak suretiyle sonuç cezanın belirlenmesi yoluna gidilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16 956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilerek, ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna dair delilin atılı suçun sübutu/vasfının tayini açısından belirleyici olması karşısında, hükümden sonra dosyaya gelen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının ve UYAP'ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda araştırma yapılarak sanık hakkında beyan bulunup bulunmadığı tespit edilip, var ise temin edilerek 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi uyarınca duruşmada okunup tartışılmasından ve tespit edilmesi halinde bu şahısların usulüne uygun tanık sıfatıyla dinlenmesinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 24.12.2018 tarihli ve 2018/2022 Esas, 2018/2208 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ... 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

23.03.2023 tarihinde karar verildi.