Karar Detayı

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ: Ceza Dairesi

SAYISI: 2018/4374 E., 2019/358 K.

SUÇ: Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM: ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılarak; TCK'nın 314/2, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesi atfı ile 5/1. maddesi gereğince 6 yıl 10 ay 15 ... hapis ceza ile cezalandırılmasına dair karar

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.08.2018 tarihli,2017/611 Esas ve 2018/389 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 63 üncü maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına ve mahsubuna karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 05.03.2019 tarihli, 2018/4374 Esas ve 2019/358 Karar sayılı kararında duruşma açarak yapmış olduğu yargılama ile ilk derece mahkemesinin kararını kaldırarak; sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 inci maddesi, 53 üncü maddesi, 63 üncü maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 yıl 10 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına ve mahsubuna karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 15.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; ByLock CGNAT verileri ile ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının birbiriyle çelişkili olmasına, ByLock yazışmasının mevcut olmamasına, veri inceleme raporunu ele geçirilme şeklinin belirsiz olmasına, hata hükümlerinin uygulanmamış olmasına ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık ...'nun 13.08.2014 tarihinden itibaren, kendi adına kayıtlı 0(505) xxx xx 43 nolu cep telefonu hattından, 86376201026391 ve 35211806197823 İMEİ nolu cihazlarla ByLock programı kullanıcısı olduğunun tespit edildiği, 31.07.2107 tarihli ByLock içerik tespit ve değerlendirme tutanağına göre; sanığın 0(505) xxx xx43 GSM hattı ile bu programa 11.11.2014 tarihinde giriş yaptığı, en son 28.11.2014 tarihinde kullandığı, Programdaki profil bilgilerine göre; 76396 ID numarası ile, "kardelen1" kullanıcı adıyla, "kardelen7480?" şifresini kullandığı, kendisine ait ID numarası üzerinden; programa 6 kez giriş yapıp, 2 adet mesaj alıp, 2 adet mesaj gönderip, 5 adet mail aldığının tespit edildiği, yine sanık adına kayıtlı 0(505) (...) (..) (..) no'lu GSM hattında da ByLock programı kullanıldığı tespit edilmiş ve sanık savunmasında bu hattı eşinin kullandığını iddia etmiş ise de, esasen her iki GSM hattınında yukarıda IMEI numarası yazılı aynı cihazlarla kullanıldığının tespit edildiği, eşinin kullandığını iddia ettiği hatta ait ByLock içeriklerinde, şu an da ölü bulan Jale G. adlı şahıstan başka kimseyle irtibatının gözükmediği anlaşılmıştır.

Uygulama sunucularına yönelik yürütülen teknik inceleme neticesinde bu şahsın engelleme işlemini 17.11.2014 tarihinde yaptığı, ancak 15.11.2014 tarihinden önceki erişim log kayıtlarını veri tabanından sildiğinin tespit edildiği, sanığın 0(505) (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile ByLock server'ına ait 46.166.160.137 46.166.164.176 46.166.164.177 numaralı IP'leri ile 443 numaralı PORT üzerinden 13.08.2014 28.03.2015 tarihleri arasında 2739 defa bağlantı yaptığının, İlk bağlantı baz istasyonu Avea ILICA TURK TELEKOM OTEL INKIM KARSISI CESME / IZMIR, son bağlantı baz adresi Subaşı mahallesi Seyfi demirsoy caddesi No:38 Turgutlu Manisa olduğunun, Ayrıca sanığın 0(505) (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile ByLock server'ına ait 46.166.160.137 46.166.164.177 numaralı IP'leri ile 443 numaralı PORT üzerinden 24.08.2014 22.11.2014 tarihleri arasında 305 defa bağlantı yaptığı İlk bağlantı baz istasyonu Avea ILICA TURK TELEKOM OTEL INKIM KARSISI CESME / IZMIR, son bağlantı baz adresi Avea ILICA TURK TELEKOM OTEL INKIM KARSISI CESME / IZMIR olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır.

İzmir CBS Örgütlü Suçlar Bürosuna Bylock yazışma içeriklerinin gönderilmesi için yazılan yazıya verilen cevap ekindeki Tespit ve Değerlendirme tutanağı içerisinde, ID: 234358, Kullanıcı adı: elif4500, şifre: ebrar35?, adı:, son online tarihi: 14.05.2015 saat 19:39:41, tespit edilen GSM numarası 505 (...) (..) (..), alınan mesaj sayısı: 0, gönderilen mesaj sayısı: 0, alınan mail sayısı: 0, gönderilen mail sayısı: 0 , 234358 numaralı ID yi ekleyen iki kişinin bulunduğu ve kendisine herhangi bir isim vermedikleri , ID ye bağlı kişi listesinde iki kişinin bulunduğu, Jale G. isimli kişinin ölü olduğunun belirtidiği, önem arz eden yazışma ve mail içeriklerinin bulunmadığı, arama kayıtlarının bulunmadığı, IP ye bağlı LOG tablosunun gönderilmiş olduğununu tespit edildiği, tespit ve değerlendirme tutanağı içerisinde, ID : 76396, Kullanıcı adı: kardelen1, şifre: kardelen7480?, adı :, son online tarihi: 28.11.2014 saat 23:17:24, tespit edilen GSM numarası 505 (...) (..) (..), alınan mesaj sayısı:0, gönderilen mesaj sayısı: 0, alınan mail sayısı: 0, gönderilen mail sayısı: 0, giden arama sayısı: 7, 76396 numaralı ID yi ekleyen dört kişinin bulunduğu ve kendisine herhangi bir isim vermedikleri , ID ye bağlı kişi listesinde bir kişinin bulunduğu, Jale G. isimli kişinin ölü olduğunun belirtidiği, önem arz eden yazışma ve mail içeriklerinin bulunmadığı, arama kayıtlarının bulunmadığı, IP ye bağlı LOG tablosunun gönderilmiş olduğu anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Sanık ...'nun olay yeri inceleme ekip amirliğinde polis memuru olarak görev yaptığı, 13.08.2014 tarihinden itibaren kendi adına kayıtlı 0(505) (...) (..) (..) nolu cep telefonu hattına Fetö/pdy silahlı terör örgütünün gizli haberleşme için kullandığı ByLock programını yükleyerek gizli yapılanmaya dahil olduğu, dosya arasında bylock içerik tespit ve değerlendirme tutanağına göre; sanığın 0(505) (...) (..) (..) gsm hattı ile 11.11.2014 tarihinde giriş yaptığı ve 28.11.2014 tarihine kadar kullandığı, ID numarasının 76396, "kardelen1" kullanıcı adıyla,"kardelen7480?" şifresini kullandığı, programa 6 kez giriş yapıp, 2 adet mesaj alıp, 2 adet mesaj gönderip, 5 adet mail aldığının tespit edildiği, yine sanık adına kayıtlı 0(505) (...) (..) (..) no'lu GSM hattında da ByLock programı kullanıldığı tespit edilmiş ve sanık savunmasında bu hattı eşinin kullandığını iddia etmiş ise de, esasen her iki GSM hattınında yukarıda IMEI numarası yazılı aynı cihazlarla kullanıldığının tespit edildiği, eşinin kullandığını iddia ettiği hatta ait ByLock içeriklerinde,kayıtlara göre ölü bulan Jale G. adlı şahıstan başka kimseyle irtibatının gözükmediği, bu hatta ait bylock değerlendirme ve tesbit tutanağına göre ID: 234358, Kullanıcı adı: elif4500, şifre: ebrar35?, son online tarihi: 14.05.2015 saat 19:39:41, tespit edilen GSM numarası 505 540 16 42, alınan mesaj sayısı: 0, gönderilen mesaj sayısı: 0, alınan mail sayısı: 0, gönderilen mail sayısı: 0, 234358 numaralı ID yi ekleyen iki kişinin bulunduğu ve kendisine herhangi bir isim vermedikleri, ID ye bağlı kişi listesinde iki kişinin bulunduğu, Jale G. isimli kişinin ölü olduğunun belirtildiği,

Sanığın istinaf talebinde bulunması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılmasına karar verildiği, ayrıca ilk derece mahkemesi yargılaması sırasında getirtilmeyen Garson isimli gizli tanıktan ele geçirilen flash bellekteki kodlamasınında araştırıldığı, bu kapsamda sanığın örgütteki konumunun belirlendiği, FETÖ/PDY tarafından "FETÖ mensubu olup gassalın elindeki meyyit olarak ifade edilen, zaafları olmayan, herşeyiyle kendisini örgüte teslim etmiş polis memurlarını ifade ettiği" şeklinde bir tanıma karşılık gelen SAYA ile vasıflandırıldığının anlaşıldığı,

Sanığın alınan savunmasında ByLock programını kullanmadığını, örgüt mensubu olmadığını belirterek atılı suçlamayı kabul etmediği, etkin pişmanlık kapsamında herhangi bir beyanda bulunmadığı,

Sanık hakkında yapılan hukuki değerlendirmede sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli yapılanması için kurduğu ve sadece üyelerine yüklediği bylock programını yüklemek suretiyle gizli ağ içerisinde yer aldığı, ByLock değerlendirme ve tesbit tutanakları kapsamında programı kullandığının fiziki veriler ve tüm kayıtlarla kesinleştiği bu halde eyleminin FETÖ/PDUY silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu oluşturduğunun sübut bulduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

a)Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16 956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir(TCK madde 21/1). Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz(TCK madde 30/1). 5237 sayılı TCK’nın, “Hata” kenar başlıklı 30/1.maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleştiği durumlarda, sanığın kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecek ve somut olayda tipik eylem gerçekleşmiş olsa da 5271 sayılı CMK’nın 223/2 c maddesi gereğince beraat kararı verilecektir.

Hata(yanılma); kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Dairemizin 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı dosyasında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından, suç tarihine bakılmaksızın ve suç tarihinden önce anılan yapının terör örgütü olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı verilmiş olması da aranmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de; terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme, Anayasaya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut expost bir değerlendirme ile dış aleme yansıyan olay ve olgular itibariyle kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda TCK’nın 30/1. maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.

c) Sanık hakkında kurulan hükümde, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16 956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı Kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle, ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararında sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna ilişkin yer alan tespitler ışığında sanığın Bylock kullanıcısı olduğu hususunda bir duraksama bulunmadığı, sanığın kullandığı 76396 ve 234358 ID numaralı Bylock bylock programını kullandığı, dolayısıyla sanığın örgütle organik bağ kurarak silahlı terör örgütüne üye olma suçunun oluşması için gerekli olan süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylemleri gerçekleştirdiği anlaşılmıştır.

d) Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı anayasal düzene karşı işlenen suçlar soruşturma bürosu tarafından 2017/68532 soruşturma numarasına kayden yürütülen soruşturma kapsamında, gizli tanık Garson'un, gerek Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/250 Esas saylı dosyasında verdiği 16.02.2018 tarihli, gerekse Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 18.04.2017 ve 27.04.2017 tarihli (Kom Daire Başkanlığında alınan) ifade tutanaklarında belirtildiği gibi, anılan örgütün mahrem yapılanması içerisinde yer alan Emniyet Genel Müdürlüğüne sızmış mensupları ile bunlardan sorumlu mahrem imamlarının örgütle irtibatı, bağlılık derecesi ve örgütsel konumu gibi stratejik önemi haiz bilgilerin kaydedildiği dijital materyallerin, Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliği'nden alınan 18.04.2017 tarih ve 2017/2920 Değişik iş sayılı karara istinaden incelenmesi neticesinde düzenlenen veri inceleme raporunun, müsnet suç yönünden; gizli tanık beyanına ve gizli tanık tarafından teslim edilen dijital materyallere dayanılarak düzenlenmiş, sanığın örgütle irtibatını ortaya koyan bir belge olarak kabul edilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

e) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, 76396 ve 234358 ID numaralı Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı içeriğine göre Bylock iletişim sistemini örgütsel haberleşme amacıyla kullanan ve KOM Daire Başkanlığı tarafından gönderilen veri inceleme raporunda, "FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişi" olarak belirtilen sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 05.03.2019 tarihli ve 2018/4374 Esas, 2019/358 sayılı Kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

14.03.2023 tarihinde karar verildi.