Karar Detayı

MAHKEMESİ: Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kesin kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 29 ncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyize tabi hale gediği, anılan Kanuna eklenen geçici 5 nci maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz talebinde bulunduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.03.2018 tarih, 2017/485 Esas, 2018/159 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 nci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 221 nci maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 21.06.2018 tarih, 2018/1098 Esas, 2018/1337 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. 7188 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286 ıncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 11.06.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Sanığın temyiz istemi özetle beraatine karar verilmesi gerektiğine, örgüt üyesi olmadığına, ceza hukukunun temel ilkelerinin ihlal edildiğine, yapının 15 Temmuz 2016 tarihi itibarıyla terör örgütü sayıldığına, bundan öncesinde yapıyı terör örgütü olarak bilmediğine, hakkında hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine, etkin pişmanlık indiriminin en üst sınırdan uygulanması gerektiğine, ByLock delilinin elde edilişinin hukuka aykırı olduğuna, mesaj içerikleri mevcut olmadığından ByLock kullanıcısı olmadığına, yasal bir bankada hesap açmanın suç delili olarak kabul edilemeyeceğine, suç kastı bulunmadığından beraatine karar verilmesi gerektiğine ve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

....Başka dosyada şüpheli olan B.Y. ... Kom Şube Müdürlüğündeki 30.01.2017 tarihli beyanında ... İlinde komiserlik kursu esnasında sanığın FETÖ'PDY'nin sınıf sorumlusu olduğunu, kendilerine örgüt liderinin elini sürdüğü apoletler hediye eden şahsın sanık olduğunu beyan etmiş, yine tanık V.Y. ... Cumhuriyet Başsavcılığında alınan beyanında sanığı teşhis etmiş ve bu şahısın da aralarında bulunduğu bir grupla beraber Arnavutluk ülkesine gittiklerini, burada örgütle iltisaklı okulları ve kurumları gezdiklerini beyan etmiş, yine tanık A.H.Y. ... Tem Şube Müdürlüğündeki avukat huzurundaki beyanından sanığın çok sık olmasa da sohbet toplantılarına geldiğini, çok sık olmasa da himmet verdiğini beyan etmiştir. Tanıkların beyanlarının avukat huzurunda alınmış olması, dosyamızın karar aşamasında olması ve yeniden beyanlarının alınmasının dosyaya katkı sağlamayacağı, kaldı ki sanığın suçlamayı ikrar etmiş olması, beyanında da örgütü ile irtibatlı kişilerin isimlerini vermiş olması dikkate alınarak bu tanıkların kovuşturma aşamasında dinlenmesinden vazgeçilmiştir. Bu tanıklar ile sanık arasında önceye dayalı bir husumetin bulunmadığı, dolayısıyla tanığın yalan söylemesine ilişkin bir nedenin bulunmadığı görülmektedir. Bu durum tek başına sanığın örgüt ile bağının olduğunu göstermeyecektir. Ancak yukarıda bahsedilen diğer delillerin de sanığın üzerine isnat edilmesi durumunda Yargıtay'ın örgüt suçları açısından aradığı süreklilik ve çeşitlilik kriterine uyduğunun anlaşıldığı, zira tüm delillerin aynı sanık üzerinde toplanmasının tesadüf olmasının beklenemeyeceği, dolayısıyla sanığın örgüt ile bağının olduğu kabul edilmelidir.

Tüm bu bilgiler ve değerlendirmeler ışığında, "silahlı terör örgütü üyeliği" suçundan sanık olanların "ByLock" programı kullanımlarına dair bilgiler yasal dayanaklarına göre yetkili kamu güvenlik istihbarat kurumlarınca usulünce toplandığından yasal çerçevede "kabule şayan delillerden" olup hukuka aykırı şekilde toplanmış "hükme esas alınmayacak" ve CMK.'nın 206/2 maddesi uyarınca "reddi gerekecek" delil mahiyetinde değildir. Kaldı ki, istihbari delil niteliğindeki delilin sadece sanıklar ilgili ByLock tespitine ilişkin olduğu,mesaj içeriklerinin ise ilgili mahkeme kararlarına istinaden alındığı görülmektedir. Bu hukukumuzda önleme ve adli aramaya benzemektedir. Önleme aramada tespit edilen delillerin mahkemede hükme esas alınmayacağı ifade edilmektedir, fakat önleme aramasından sonra yetkili mercilerden adli arama kararı çıkarılması halinde bundan sonraki elde edilen delillerin hukuka uygun olduğu görülecektir. Ayrıca, ByLock'un serverı .'da olması CMK'nın 135 inci maddesinin uygulama olanağını da kaldırmaktadır. Tüm bu hususlar değerlendirildiğinde, en basit suçlarda bile mağdurun sanığın konuşmalarını kaydetmesi mağdurun elindeki delilleri bir daha elde edilemeyeceğinden muhafaza etmek ve mağdurun sanığın özel hayatının ihlal etmek kastı olmadığını hükme bağlamasıyla birlikte, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu konuya ilişkin katı bir yaklaşımının olmaması,bu konuyu ülkelerin kendi iç mevzuatına ve yorumuna bıraktığı da dikkate alındığında, Türkiye'de 15 Temmuz 2016 tarihinde 240 kişi şehit edildiği, TBMM, TÜRKSAT, ... Emniyet Genel Müdürlüğü, Beştepe Cumhurbaşkanlığı konutunun binaları ve birçok devlete ait kurumların bombalandığı, darbe girişiminin asıl hedefinin Anayasayı İhlal suçunu işlemek suretiyle meşru hükümeti devrimek olduğu, TCK'nın 309 310 311 312 ve 313 üncü maddedeki suçlarındaki korunan menfaatin Anayasal düzeni korumak olduğu, Anayasal düzenden kasıt ise, hukukun üstünlüğü, milli irade, laiklik ilkesi ve temel haklardır. Yani korunan hukuki değerin kişisel suçlardan daha üst bir menfaat koruması sağladığı, bu korumanın bireysel haktan ziyade bütün toplumun menfaati olduğu,bu suçun asıl mağduru devlete ait kuvvet ve organlar veya unsurlar fonksiyonları itibariyle korunduğu, mağdur olan devletin bu tür delilleri bir daha ortaya çıkaramayacağı, Yargıtay kararlarında, mağdur olan bir kişiye karşı suç işlenmesi sebebiyle mağdur tarafından elde delile mutlak bir şekilde hukuka aykırı bir delil hükme esas alınmaz kuralını uygulamayıp söz konusu delili diğer şartlar da uyuştuğunda hükme esas alınırken, bütün toplumun mağdur olduğu bir suç söz konusu olması halinde bu tür kararların bu tür olaylarda yorumlanmayarak uygulanmaması adalete ve hakkaniyete uygun olmayacağı açıktır. ilgili yasanın tehlikenin ağırlığından dolayı bu suçta teşebbüsü bile cezalandırdığı düşündüğümüzde ilgili yasanın tehlikenin ağırlığından dolayı bu suçta teşebbüsü bile cezalandırdığı düşündüğümüzde, ByLock'un tespiti tüm bu yönlerden değerlendirildiğinde sanığın mahkumiyetinde esas alınmıştır. 19.01.2017 tarihli KOM raporunda da belirtildiği üzere, sanık ByLock programını 0505 (...) (..) (..) nolu hattına ve . IMEİ nolu telefonuna 13.08.2014 tarihinde indirdiği,

ByLock programına ilişkin içerikler hakkında düzenlenen 09.02.2018 tarihli bilirkişi raporu incelendiğinde; sanık adına kayıtlı 0505 (...) (..) (..) nolu GSM hattı üzerinden (206135) ID numarasıyla ByLock programını kullanıldığı, kullanıma ilişkin tespit edilen ilk log kaydının 09.11.2014 tarihinden itibaren olduğu, sanığın kullandığı (. ID numarasıyla kimliği tespit edilen ve edilemeyen kişilerin ekli olduğu, toplamda 133 adet LOG kaydının olduğu, örgüt içinde farklı kişi ve gruplarla irtibatının olduğu, şahsın kendisine ByLock programında kullanıcı adı olarak "050612" ismini verdiğinin tespit edildiği, yine sanığın programda şifre olarak ''fblokd.15''şifresini verdiği,şifrenin sanığın ... ilinde oturduğu ev adresi olduğu, BTK'dan gönderilen 02.01.2018 tarihli belge içeriklerine göre sanığın söz konusu programı 13.08.2014 21.07.2015 tarihleri arasında ... İlinde sinyal verecek şekilde olmak üzere programı 166 defa bağlandığının görüldüğü, dolayısıyla sanığın yoğun bir ByLock kullanıcısı olduğunun tespit edildiği kanaatine varıldığı, bu durumda sanık FETÖ/PDY terör örgütünün üyeleri tarafından kullanılan kriptolu haberleşme programını aktif bir şekilde kullandığı, ... bu durumun da sanığın üzerine atılı terör örgütü üyeliği suçunu işlediğinin bir başka delilini teşkil ettiği tartışmasız bir gerçeklik arz etmektedir.

FETÖ/PDY yapılanması üye sayısını arttırmak amacıyla halkın gözüne hoş gelen dernek kurarak ve bu derneklerinin faaliyeti çerçevesinde sempatisini arttırarak üye sayısını arttırmaktadır. Bu bağlamda sanığın bu amaçla kurulan derneğe üyeliği bulunmamaktadır ancak sanığın örgütle iltisaklı Kimse Yok Mu Derneği'ne sms yoluyla 5 TL bağış yapmış, tabiki söz konusu bu delil tek başına örgüt üyeliği için değerlendirilmeye alınmamış ancak yukarıda sayılan diğer delillerin yanında bir kanaat olarak değerlendirilmiştir.

Yukarıda her bir iddia çerçevesinde sanığın durumu değerlendirildiğinde, FETÖ/PDY yapılanmasına ilişkin olarak konumu incelenmiştir. Bu kapsamda değerlendirildiğinde gerek Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin içtihatları, gerekse Bölge Adliye Mahkemeleri'nin İstinaf kararları gereğince ByLock isimli haberleşme programının örgütün haberleşme programı olduğunun kabul edildiğinin görüldüğü, sanığın söz konusu programı kullandığı hususunun dosyadaki belgeler ve teknik veriler doğrultusunda sabit olduğunun anlaşıldığı, ayrıca sanığın söz konusu programı kullanmakla kalmayarak hakkında tanık beyanlarının bulunduğu, Bank ... hesabının bulunduğu, FETÖ/PDY örgütünün yapılanmasının simgelerinden sayılan bir kaç kriterinin sanığın üzerinde toplandığının görüldüğü, sanığın ise bu bileşenlere ilişkin olarak her hangi bir haklı ve makul bir açıklamada bulunmadığı, bu delil bileşkesinin Yargıtay'ın örgüt suçları açısından aradığı süreklilik ve çeşitlilik kriterine uyduğunun anlaşıldığı, zira tüm delillerin aynı sanık üzerinde toplanmasının tesadüf olmasının beklenemeyeceğinden sanığın üzerine atılı bulunan silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediği anlaşılmakla, sanık hakkında aşağıdaki mahkumiyet hükmü kurmak gerekmiştir.

Etkin Pişmanlık Hususunun Değerlendirilmesi:

5237 sayılı TCK'nın 221 inci maddesinde "etkin pişmanlık" başlığı altında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak yada üye olmamakla beraber örgüt adına suç işlemek veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçlan ile ilgili olarak etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir.

TCK'nın 221/4 üncü maddesinin 2 nci cümlesinin uygulanma koşulları;

a Sanığın örgütün kurucusu, yöneticisi, örgüt üyesi, yada üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olması,

b Örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermeli

c Yakalanmış olmalı,

d Örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir.

Dört şartın da birlikte gerçekleşmesi halinde kişi hakkında örgüt kurmak, yönetmek örgüte üye olmak suçundan dolayı yada örgüt adına işlenen suç ve örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçlarından indirim öngörülmüştür. Burada amaçlanan kişinin örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkanından yoksun olması durumunda söz konusu sıfatlan taşıyan bu kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanmasını sağlayabilmektir. Dördüncü fıkranın düzenlenmesinin gerekçesi de bu yöndedir. Ancak Yargtay failin açıklamaları ile terör örgütünün dağılmasına, meydana çıkarılmasına yardım etmediği ve terör örgütünün amaçladığı suçun işlenmesine de engel olmadığı durumlarda etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını içtihat etmektedir.

Yargıtay'a göre; 5237 sayılı TCK'nın etkin pişmanlığa ilişkin 221 inci maddesinin amaç, kapsam ve gerekçesi birlikte nazara alındığında örgüt üyesi olduğu anlaşıldığı halde, kovuşturma aşamasında önceki ifadelerini ve suçlamayı ret edip örgüt üyesi olmadığını beyan eden, atılı suçlamayı reddeden, kolluk ifadelerini daha sonra değiştirip geri alan, güvenlik güçlerince yakalanarak ele geçirilen ve örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yasanın aradığı anlamda yeterli bilgi vermeyen, açıklamaları ile terör örgütünün dağılmasına, meydana çıkarılmasına yardım etmeyen ve terör örgütünün amaçladığı suçun işlenmesine de engel olmayan, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasına veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermeyen, güvenlik güçlerince yakalanan ve yasanın aradığı anlamda pişmanlık duyarak yeterli bilgi vermeyen failler hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. (9.CD, 23.06.2016 tarih, 2006/201 Esas, 2006/1821 karar ) ... Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma olanağının bulunup bulunmadığının tespiti bakımından; sanığın aşamalardaki ifadelerinde örgütün yapısı ve faaliyetleri ile ilgili verdiği bilgiler üzerine, kod isimlerini belirttiği örgüt mensupları hakkında soruşturma yürütülüp yürütülmediği, verdiği bilgilerin başka soruşturmalar bakımından faydalı olup olmadığı, sanığın örgüt içindeki konumu ile uyumlu bilgi verip vermediği ilgili kolluk birimlerinden sorulup araştırılmak suretiyle sonucuna göre TCK'nın 221 inci maddesinin tatbik edilip edilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerekirken eksik soruşturma ile yazılı biçimde anılan Kanun ve maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,...(16.CD, 08.02.2016 tarih, 2015/8775 Esas, 2016/568 karar )

Sanığın mahkememizde yaptığı savunmasında ve savcılık ifadesinde, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini, bir kaç defa himmet adı altında para verdiğini, komiser yardımcılığı sınavında kendisine İ. isimli şahsın bazı sorular verdiğini bu soruların bazılarının sınavda çıktığını, katıldığı sohbetlerdeki F. isimli şahsın kendisine ByLock yüklediğini, 2015 yılında ...'ye geldikten sonra aldığı yeni hattına O. isimli öğretmenin ve M.T.'nin EAGLE isimli programı yüklediklerini, daha sonra 2016 yılında O. isimli kişinin kendisine TANGO programını yüklediğini beyan etmiş, sanık bu kapsama bazı isimler vermiş ve fotoğraflarıyla bu isimleri teşhis etmiş bu isimlerle ilgili Emniyet araştırma tutanağı düzenlenerek dosyamız içerisine eklenmiştir. Sanığın beyanlarının örgütle ilgili bildikleri ölçüsünde hem örgütün çözülmesine katkı sağladığı hem de sanığın etkin pişmanlık çerçevesinde vermiş olduğu beyanlarının da samimi ve anlaşılır olduğu anlaşılmakla sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanması gerektiği kanaati oluşmakla sanığın cezasından makul oranda indirim yapılmıştır.

TCK' nın 62 nci maddesinin tartışılması:

Takdiri indirim nedenleri, kanun tarafından belirlenmeyip, hâkimin göz önünde tutabileceği bir takım özellikler dolayısıyla, cezanın bir ölçüde indirilmesine imkân sağlayan ve kabul ile reddi yine hâkimin takdirine bırakılan hallerdir.

TCK'nın 62/2 maddesine göre takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki davranışları, yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri örnek olarak sayılmıştır. Bu sebepler tahdîdî değil, tâdâdi niteliktedir.

Failin geçmişi, failin daha önceden suça eğilimli bir kişi olup olmadığı konusunda hâkime değerlendirme yapma imkânı sunan bir nedendir. Fail, örneğin 30 yıllık devlet memuru, iyi bir aile babası ise, bu şahıs takdiri indirim sebeplerinden faydalanabilecektir. Aynı şekilde, failin önceden sabıkaları varsa ve suça eğilimli bir kişi olduğu anlaşılıyorsa, failin geçmişi gerekçe gösterilerek, takdiri indirim nedenleri uygulanmayabilecektir.

Yargılama sürecindeki davranışlar, failin mahkemeye karşı tutumu, suçunu ikrar etmesi, iyi niyeti, fail lehine takdiri indirim nedeni olarak değerlendirilebilecektir.

Takdiri indirim nedenlerinin uygulanıp uygulanmaması hususu, hâkimin takdirine bağlıdır. Bu maddenin uygulanması, mahkemenin ve hâkimin takdirine bağlı hususlardan olmakla beraber, bu takdir hakkının kullanılmaması nedenleriyle ilgili gerekçenin makul ve makbul olması, hukuk kurallarını zedelemeyecek, Kanun'un amacına aykırı düşmeyecek mahiyette bulunması ve hak ve nesafet kuralına uygun olması gerekir. '' CYY.nın 147/1 e maddesi uyarınca susma hakkı bulunan sanığın suçunu inkar ettiği yolundaki yasal olmayan gerekçe ile TCK'nın 59 uncu maddesinde öngörülen takdiri indirimin uygulanmaması, (4.CD'nin 10.11.2009 tarih ve 2008/3864 2009/18332 sayılı Karar) sanık hakkında takdiri indirime yer olmadığına karar verilirken yasal ve yeterli gerekçe gösterilmemesi, (4.CD'nin 11.11.2009 tarih ve 2008/4129 2009/18404 sayılı Kararı) TCK'nın 62 nci maddesinde belirtilen sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ve cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar değerlendirilmeden anılan yasa maddesinde bulunmayan olayın oluş şekli gerekçe gösterilerek takdiri indirime yer olmadığına karar verilmesi, (4.CD'nin 17.11.2009 tarih ve 2008/5557 2009/18805 sayılı karan) 5237 sayılı TCK'nın 62 nci maddesinde yazılı sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki etkileri gibi hususlar tartışılmadan, "sanık hakkında bir kanaat edinilmediğinden bahisle TCK'nın 62 nci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına" denilmek suretiyle yasal ve yeterli olmayan bir gerekçe ile takdiri indirim nedeninin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, (4.CD'nin 18.03.2009 tarih ve 2008/21046 2009/5202 sayılı Kararı) 5237 sayılı TCY'nın 62.maddesinde öngörülen, "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki etkileri gibi hususlar" değerlendirilmeden; "sanığın suçu inkarı ve sabıkalı oluşu" yolundaki yeter­siz gerekçeyle, sanık hakkında takdiri indirim maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, (4.CD'nin 26.05.2009 tarih ve 2008/23050 2009/10330 sayılı kararı) CMK'nın 147 inci maddesine göre susma hakkı bulunan sanığın "suçlarını kabul etmediği" biçimindeki yasal olmayan gerekçe ile takdiri indirim uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, "(4.CD'nin 02.03.2009 tarih ve 2007/8281 2009/3700 sayılı kararı)"

Yargıtay içtihatlarında da görüldüğü üzere, sanığın suçu kabul etmemiş olması TCK'nın 62 nci maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyecektir. Yine sabıkasız olan ve duruşma sırasında her hangi bir olumsuz tavrı, saygısızlığı olmayan kişiye her hangi bir gerekçe göstermeden, suçun niteliği veya vehameti dikkate alınarak TCK'nın 62 nci maddesinin uygulanmamasının kanuna aykırı olduğu görülmektedir. Örneğin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü suçlaması ile yargılama yapan Yargıtay 16. CD nin 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı ilamında sanık hakkında TCK'nın 62 nci maddesinin uygulanmamasına gerekçe olarak olarak duruşmadaki olumsuz tavırlar gerekçe olarak gösterilmiştir.

Bu anlatılanlar sonrasında, sanığın geçmişinde suça karışmamış olması, duruşma sırasında saygısız bir tutumun sergilenmemesi dikkate alınarak sanık hakkında TCK'nın 62 nci maddesinin uygulanmasına karar vermek gerekmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, yargılama gideri olarak tahsiline karar verilmesi gereken 7 tebligat giderinden sadece 3'ü hakkında karar verilmiş olmasının ve ayrıca 27,20 TL posta giderinin dahil edilmemesinin aleyhe istinaf olmadığından yalnızca eleştiri konusu yapılmasıyla yetinilmiş, kısa kararın en altında yargılama giderinin dökümü yapılmışsa da gerekçeli kararın hüküm bölümünde "aşağıda belirtilen yargılama giderinin sanıktan tahsil edilerek hazineye irad kaydına" karar verilmesine rağmen yargılama gideri miktarının belirtilmemesi mahallinde tamamlanabilir eksiklik olarak kabul edilmiş, yine sanık hakkında sehven 2 kez TCK'nın 221/5 maddesi gereğince 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesinin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş, bu eksiklikler dışında hükümde başkaca bir isabetsizlik bulunmamıştır.

IV. GEREKÇE

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16 956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

c) Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9 18 78 sayılı Kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığım söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 E. 2015/1292 K. 26.10.2015 tarih, 2015/1565 3464 K.).

TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,

Soruşturma aşamasında verdiği ifadelerinde 10 şahsı teşhis eden, 2005 yılında örgütle tanıştığını, 2010 2015 yılları arasında haftada bir veya iki kez sohbetlere katıldığını, maaşının %3'ünü himmet verdiğini, 2014 yılında telefonuna ByLock yüklediğini beyan eden sanığın, hakkında soruşturma başlatılıp yakalandıktan sonra etkin pişmanlık beyanlarını sunduğu, örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla örgütün yapısı, faaliyetleri, örgüt yapılanması ve mensupları ile ilgili verdiği ve kovuşturma sonuna kadar özü itibariyle dönmediği bilgilerin faydalılık derecesi ve etkin pişmanlıkta bulunulan aşama da gözetilerek cezasında üst hadden indirim yapılması gerekirken fazla ceza tayin edilmesi ve uygulama maddesinin de TCK'nın 221/4 2 nci cümle maddesi yerine TCK'nın 221/4 üncü maddesi olarak gösterilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanığın temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 21.06.2018 tarih, 2018/1098 Esas, 2018/1337 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının a bendi uyarınca uyarınca ... 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

13.03.2023 tarihinde karar verildi.