Karar Detayı

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ: Ceza Dairesi

SAYISI: 2018/2662 E., 2019/1015 K.

SUÇ: Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM: İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Temyiz başvurusunun esastan reddi ile hükmün onanması

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından kesin olarak verilen kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkrasındaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine; 5271 sayılı Kanunu’nun 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinin on birinci alt bendi uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer

verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.07.2018 tarihli ve 2017/572 Esas, 2018/223 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 19.09.2019 tarihli ve 2018/2662 Esas, 2018/223 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca tanzim olunan 16.09.2021 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; suçun yasal unsurlarının oluşmadığına, ByLock'un hukuka aykırı delil olduğuna, eksik araştırma yapıldığına, sanığın savunma hakkının kısıtlandığına, etkin pişmanlık sebebiyle tayin edilen cezada daha fazla indirim yapılması gerektiğine ve sair nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Silahlı terör örgütüne üye olmak TCK'nın 314/1 inci maddesinde nitelikleri belirtilen örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyeliği; örgütün kuruluş amaçlarını faaliyet ve eylemlerini benimseyerek, gönüllü olarak hiyerarşiye dahil olmayı tercih etmek suretiyle işlenmektedir. Bu bakımdan eylemin örgüte iştirak bilinç ve iradesiyle olması gerekir. Suç, örgüte üye olma fiilinin gerçekleştiği anda tamamlanmaktadır. Üyelik için failin örgütle organik bağ kurup (canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden) örgüt amacı doğrultusunda süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren faaliyetlerde bulunması gerekir. Kurulan bağın isteyerek ve iradi olması gerekmektedir. Aynı zamanda tek taraflı fiili bir katılmanın olması halinde söz konusu suç oluşmaktadır. Yargıtayın süreklilik kazanmış kararlarında silahlı Örgüt üyeliği kabul edilebilecek olan bazı hallere örnek vermek gerekirse; Örgütle organik bağ içine girip (hiyerarşik yapıya dahil olmak) faliyette bulunmak, Örgüte ait kamplarda siyasi veya silahlı eğitim almak, kod adı kullanmak, yakalanmamak için sahte isim ve pasaport kullanmak, örgüte özgeçmiş raporu vermek, örgütün faliyetleri doğrultusunda ders almak, örgüte elaman temin etmek vb.(CGK. 16.05.2006/141 140, 9.CD. 16.02.2006 ... ve 2005/7021E. 2006/859K.) örnekler verilebilir.

Bu değerlendirme kapsamında yapılan yargılama neticesinde sanığın eylemleri değerlendirildiğinde;

1)FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün 17 25 Aralık süreci ile birlikte devlet organlarıyla çatışma içerisine girdikten sonra kendini gizlemek için aldığı tedbirler kapsamında, örgüt üyelerinin birbirleri ile haberleşmek için ByLock programı kullandıklarının bilindiği, bu kapsamda sanığın ByLock programını, 35182305820540 IMEI numaralı telefon makinesi ile 0507 (...) (..) 65 numaralı telefon hattından 20.12.2014 tespit tarihinde kullandığına ilişkin tespit yapıldığı,

Ayrıntıları dosyada bulunan ByLock raporunda açıklandığı üzere; terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, irtibat halinde olmadığı, güvenilir bulmadığı, denetlemediği kaynaklardan bilgi kabul etmeyeceğinin bilindiği, bu kapsamda sıradan bir vatandaşın temin edip kullanma imkanı olmayan ve sadece FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarınca haberleşme amacıyla kullanıldığı bilinen ByLock isimli programı, sanığın kendisine ait hat ile kullanmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğunun anlaşıldığı,

Dosyaya celp edilen HTS kayıtlarına göre sanığın ByLock tespit edilen 0507 (...) (..) 65 numaralı telefon hattı ile 35182305820540 IMEI numaralı telefon cihazını HTS sorgu tarihleri arasında kullandığının tespit edildiği,

Ve yine HTS kayıtlarına göre sanığın 0507 (...) (..) 65 numaralı telefon cihazıyla 20.12.2014 26.12.2014 tarihleri arasında ByLock sunucusuna ait olduğu tespit edilen IP numaralarıyla 33 kez internet bağlantısı kurduğuna ilişkin tespit yapıldığı anlaşılmakla,

Sanıktan elde edilen dijital materyallerin incelenmesi sonucunda, tahkikat konusu ile alakalı suç unsuru olabilecek bilgi, belge ve veriye rastlanılmadığına dair düzenlenen bilirkişi raporu dosya kapsamına alınmış,

Sanığın ByLock kullanıp kullanmadığına ilişkin alınan savunmasında, kendisine ait telefon hattına ByLock programını ... kod adlı F.K'nin yüklediğini, ...'in irtibat sağlayalım diyerek ByLock'u yüklediğini, kendisinin ByLock'u kullanamadığını, şifre istediğini, ...'in kendi ByLock'undan kendisine mesaj gönderdiğini ancak telefonunda mesajın gözükmediğini, hatta bir ara kendisini aradığını, ByLock'tan mesaj attım neden cevap vermiyorsun dediğini, kendisinin de mesajların gözükmediğini söylediğini, ByLock'un telefonunda 4 5 ... kadar kaldığını, daha sonra sildiğini beyan ettiği, dolayısıyla sanığın ByLock programını kullandığı ikrarında bulunduğu, sanığın ikrara dayalı beyanlarının yukarıda ayrıntılarıyla açıklanan teknik verilerle birlikte değerlendirilmesi sonucunda sanığın ByLock kullanıcısı olduğu konusunda en ufak bir şüphe ve tereddüt kalmadığı kanaati edinilerek, Kahramanmaraş İl Emniyet Müdürlüğünden gelen evraka göre yapılan çalışmalar neticesinde çözümü yapılabilen ByLock içeriklerinin ilgili mahkemelere gönderilmiş olduğu, bu tarihten sonra çözümünün yapılabilmesi durumunda yeni içeriklerin gönderileceğinin dosya içine giren belgelerden anlaşıldığı, yukarıda belirtilen delillerin sanığın ByLock isimli programı kullandığını göstermesi nedeniyle içerikleri beklemenin yargılamaya hız kazandırmayacağı, yargılamayı sürüncemede bırakacağı değerlendirilmiş ve içeriklerin beklenmesine gerek duyulmamış,

2. Sanık hakkında BİMER vasıtasıyla yapılan "benim liseden arkadaşım ve abisi askeriyenin içindeler ve arkadaşım FETÖ'nün yurdunda müdürlük yapıyordu, abisi de kendisi de cemaatçidir. Bu konu yüzünden bizimle çoğu kez tartışmıştı ismi N.B.'' şeklindeki ihbar içeriği tespit edilmiş,

3)Sanığın alınan savunmalarında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile 2010 yılında üniversiteye başladığında tanıştığını, örgüte bağlı evlerde kaldığını, evde sohbet yapıldığını, ...'in kitaplarının okutulduğunu, İlhan isimli örgüt mensubunun kendisine iş vaadinde bulunduğunu ve kendisini ... kod adlı Fatih Kaplan'a yönlendirdiğini, ancak vaatlerini gerçekleştirmediklerini, ... kod adlı şahsın kendisine ait telefon hattına ByLock programını yüklediğini, ByLock programı yüklemeden önce ...'in sana bundan sonra ... diyelim diyerek kod adı verdiğini ancak kendisinin hiç ... adını kullanmadığını, 2015 yılında Kahramanmaraş'a dönmesi ile birlikte örgüt ile irtibatını kestiğini, örgüt mensuplarıyla bağlantısını kopardığını ve altı ay telefoncuda çalıştığını, astsubaylık sınavını kendi çabalarıyla kazandığını, hakkında yapılan ihbarı kabul etmediğini örgütün yurtlarında kalmadığını, müdürlük yapmadığını beyan ederek etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini beyan etmiş,

Tüm bu deliller hep birlikte değerlendirildiğinde; sanığın ikrar ettiği üzere örgüt ile tanıştığı 2010 yılından başlayarak 2015 yılına kadar örgüt mensupları ile irtibatını devam ettirdiği, örgüte ait evlerde kaldığı, sohbetlere katıldığı, örgüte ait gizli yazışma programı olan ByLock programını kullandığı, dolayısıyla sanığın eylemlerinin yoğunluk, çeşitlilik ve süreklilik içerdiği kanaatine varılarak bu örgütle organik bağlarının bulunduğu, bu nedenle üzerine atılı FETÖ silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılarak sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmiş,

Sanığın soruşturma ve kovuşturma aşamasında alınan beyanlarında bilgisi dahilinde bulunan örgüt mensuplarıyla ilgili ayrıntılı ve inandırıcı bilgiler verip bu doğrultuda teşhisler yapması, bu bilgilerin devam eden veya yeni başlayan soruşturma ve kovuşturmalara katkı sunacağının anlaşılması nedeniyle TCK'nın 221 inci maddesinde düzenlenen etkin pişmanlığın yasal koşullarının oluştuğu değerlendirilerek bilgilerin kapsamı ve önemi neticesinde sanığın cezasından 1/3 oranında indirim yapılmış ve hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, tanık beyanları ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16 956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, öğrencilik döneminden itibaren irtibat kurduğu örgütün yurt ve evlerinde kalarak sorumluluk üstlenen ve kod adı kullanan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiş, yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen esasa müessir iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu ve karar gerekçelerine göre sanık müdafiin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü sair nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak;

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9 18 78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığın söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 E. 2015/1292 K. 26.10.2015 tarih, 2015/1565 3464 K.)

5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3'ten 3/4'e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezada en az 1/3'ten, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.

Bu açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde;

Yakalandıktan sonra yargılama aşamasında örgütte kaldığı süre ve konumuna uygun olarak örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile ilgili faydalı bilgiler verdiği savunma ve toplanan delillere de uygun biçimde kabul edilen sanık hakkında belirlenen cezadan 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca, gerekçe doğrultusunda hakkaniyete uygun olarak azami hadde yakın oranda indirim yapılması gerekirken, 1/3 oranında indirim yapılarak gerekçeyle de çelişki oluşturacak biçimde yazılı şekilde fazla ceza tayini nedeniyle sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmuştur

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 19.09.2019 tarihli ve 2018/2662 Esas, 2019/1015 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

13.03.2023 tarihinde karar verildi.