Yargıtay 22. HD 2017/14929 E. 2017/11763 K.

MAHKEMESİ: İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı tarafından haklı sebep olmadan feshedildiğini belirterek kıdem ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, iş sözleşmesinin İş Kanunu 25/2. maddesi gereğince haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davalı ve davacı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1 Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda karar verilmiş olmasına göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2 İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması ve doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışları nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

Somut olayda, davacı, 11.01.2011 tarihinde iş sözleşmesinin davalı tarafından haklı sebep olmadan feshedildiğini belirtirken davalı taraf 13.01.2011 de devamsızlık, doğruluk ve bağlılığa aykırı davranışlar nedeni ile haklı sebeple sözleşmenin feshedildiğini savunmuştur. Mahkemece, iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı sebeple feshedildiği kabul edilerek kıdem tazminatı alacağı hüküm altına alınmış, ihbar tazminatının reddine karar verilmiştir.

Dava dışı ... Turizm Ltd. Şti. ile davalı arasında 04.06.2010 tarihinde, ... ... Dağıtım A.Ş.'nin sorumluluğundaki bölgelerde yer alan endeks okuma işlerinin şirket tarafından belirli bir plan doğrultusunda yapılması için gereken saha personeli ve araçların sağlanması konusunda sözleşme imzalanmıştır. ... kayıtlarına göre, davacı 31.05.2010 tarihine kadar 1.078,00 TL ücret üzerinden sigortalı gösterilirken, 04.06.2010 tarihinden itibaren, aynı tarihli iş sözleşmesi de gözetilerek, davalı şirket üzerinden 761,27 TL ücretle sigortalı olarak çalıştırılmaya devam edilmiştir. Dosyaya sunulan, 2010 yılı Haziran ayı sonrasına ilişkin imzasız bordrolar asgari ücret üzerinden düzenlenmiştir. Davacı da dava dilekçesinde, son ücretinin brüt 762,00 TL olduğunu belirtmiştir.

Konya 3. İş Mahkemesi'nin 2011/22 esas sayılı değişik iş dosyası ile 11.01.2011 tarihinde, işyerinde bilirkişi eşliğinde delil tespiti yapılmıştır. Anılan dosyada, 10 11.01.2011 tarihinde imza cetvellerinin boş olduğu;kamera kayıtlarına göre, 08.01.2011 tarihinde 08:00 09:00 saatleri arasında işçilerin işyerine gelerek devam defterini imzaladıkları ve 09:15 ten itibaren masa başı görev yapan beş işçi dışında diğerlerinin birtakım hazırlıklar yaptıktan sonra işyerinden ayrıldıkları, 10.01.2011 tarihinde ise işçilerin işyerine gelerek kalabalık oluşturdukları ve dışarıda giydikleri iş kıyafetleri ile akşam saatine kadar işyerinde sürekli oturdukları, 11.01.2011 tarihinde 08:30 da işyerine gelip herhangi bir hazırlık yapmadan 09:30 da ayrıldıkları belirtilmiştir. Davalı tarafından 10 11 12.01.2011 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe devam edilmediğine ilişkin tutanak tutulmuş ve vatandaşların ... arızasına yönelik taleplerinin giderilemediği, zam talebinin hukuki dayanağı olmadığı savunulmuştur. Davacınında içinde bulunduğu birkısım çalışanlar tarafından noter aracılığı ile 13.01.2011 tarihinde davalıya gönderilen ihtarnamede, araç gereçleri alınarak teslim edilmediği, işten ayrılmaları konusunda psikolojik baskı yapıldığı, 11.01.2011 tarihinde sözlü olarak iş sözleşmelerinin feshedildiği bildirilmiştir. Aynı nitelikte davası bulunan birkısım davacı tanıkları ücretlerinin düşürülmek istenmesi üzerine eylem yaptıklarını ve noterden ihtar gönderdiklerini belirtmişlerdir.

Tüm bu hususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde,dava dışı Medaş'ın ihale ettiği birkısım işleri üstlenen davalı şirket tarafından 04.06.2010 tarihli sözleşme gereği aylık ücretlerin düşürüldüğü, davacı ve birkısım çalışanların indirimli ücret üzerinden çalışmak istememeleri nedeni ile 10.01.2011 tarihinden itibaren işin gereğini yerine getirmedikleri, işyeri düzenini bozucu davranışlar sergiledikleri anlaşılmaktadır. Bu durumda sözleşmeye karşı davacıdan sorularak iş sözleşmesinin davalı tarafından haklı sebeple feshedildiğinin kabulü gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3 Davacı işçiye ödenmesi gereken fazla mesai ücretinin miktarı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının haftada yedi saat fazla mesai yaptığı açıklandıktan sonra haftada dokuz saat fazla mesai hesabı yapılmıştır. Tanık beyanları ve davacı ile aynı işi yapan çalışanların açtıkları davalarda işyerindeki çalışma sürelerine ilişkin oluşan kabuller bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davacının hafta içi beş gün 08:00 18:30 saatleri arasında bir saat ara dinlenme ile, cumartesi günleri 08:00 14:00 saatleri arasında yarım saat ara dinlenme ile haftada 53 saat çalışarak 8 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmelidir. Yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.05.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.