Yargıtay 20. CD 2018/5930 E. 2019/4117 K.

Mahkeme : GAZİANTEP Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hükümler : 1)Mahkûmiyet: Gaziantep 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.03.2018 tarih, 2017/127 esas ve 2018/126 karar sayılı kararı

2)Düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi:Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 14.09.2018 tarih, 2018/803 esas ve 2018/1194 karar sayılı kararı

Sanık ... müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin, 23/12/2017 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen değişiklik uyarınca; takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanıklar müdafiileri tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: **

A Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde:

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK'nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesindeki sanığın atılı suçu işlediğine ilişkin kesin ve inandırıcı delil bulunmadığına dair, sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesindeki sanığın atılı suçu işlediğine ilişkin kesin ve inandırıcı delil bulunmadığına, TCK’nın 30.maddesinin uygulanması gerektiğine, delillerin takdirinde hataya düşüldüğüne dair emyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

13.03.2017 tarihli olay tutanağına göre durumundan şüphelenilerek durdurulan, sürücülüğünü sanık ...’ın yaptığı, ön sağ koltukta sanık ...’in bulunduğu, arka koltukta ise sanık ...’ın bulunduğu aracın arka koltuğu üzerinde şeffaf poşette ve iki ayrı kağıda sarılı vaziyette 8.12 gr esrar elde edilebilecek kenevir bitkisi, poşet içinde 29.4 gr metamfetamin, 2 şeffaf poşette 36.5 gr toz esrar ve 56 adet MDMA içeren tablet ele geçirildiği anlaşılmakla; üzerlerinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçmeyen sanıklar ... ve İbrahim Halil’in savunmalarının aksine diğer sanık ... ’ın eylemine iştirak ettiklerine ilişkin mahkumiyetlerine ilişkin kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden sanıkların beraatleri yerine mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Kabule göre de:

1 Sanık ...’in tutuklama tarihinin gerekçeli karar başlığında gösterilmemesi,

2 Temel ceza “10 yıl hapis ve 5 gün adli para cezası” olarak belirlendikten sonra TCK’nın 188/5. maddesi uyarınca yarı oranında artırım yapılırken “15 yıl hapis ve 7 gün adli para cezası” yerine “15 yıl 7 gün hapis” ibaresi yazılması,

3 TCK'nın 63. maddesi uyarınca sanıkların gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürenin, hükmolunan cezadan indirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca, BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre sanıkların SALIVERİLMELERİNE, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadıkları takdirde salıverilmelerinin sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına,

B Sanık ... hakkında kurulan hükmün incelenmesinde:

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK'nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesindeki eksik araştırma yapıldığına,sanığın atılı suçu işlediğine ilişkin kesin ve inandırıcı delil bulunmadığına dair temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanabilmesi için TCK'nın 188/3. maddesinde öngörülen seçimlik hareketlerden birinin üç veya daha fazla kişi tarafından asli fail olarak birlikte gerçekleştirilmesi gerektiği, sanıklar ... ve ... hakkındaki bozma gerekçesine göre "üç veya daha fazla kişi ile birlikte gerçekleştirilmesi" koşulunun somut olaylarda gerçekleşmediği gözetilmeden sanık hakkında TCK’nın 188/5. maddesi uygulanmak suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

Kabule göre de:

1 Gerekçeli karar başlığında sanık ...’nin “18.01.2018” olan tahliye tarihinin “13.03.2017” olarak gösterilmesi,

2 Temel ceza “10 yıl hapis ve 5 gün adli para cezası” olarak belirlendikten sonra TCK’nın 188/5. maddesi uyarınca yarı oranında artırım yapılırken “15 yıl hapis ve 7 gün adli para cezası” yerine “15 yıl 7 gün hapis” ibaresi yazılması,

3 TCK'nın 63. maddesi uyarınca sanığın gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürenin, hükmolunan cezadan indirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca, BOZULMASINA, 28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Gaziantep 6. Ağır Ceza Mahkemesine; kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmesine, 08.07.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.