Karar Detayı

MAHKEMESİ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi

SAYISI: 2021/442 Esas, 2022/1870 Karar

DAVA TARİHİ: **

HÜKÜM: Kısmen kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi

SAYISI: 2015/147 E., 2020/162 K.

Taraflar arasındaki marka hükümsüzlüğü, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin başvurusunun reddine, davacı vekilinin başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle açıklanan gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı Yargıtayca duruşma istemli olarak davalı vekili tarafından, duruşmasız olarak davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildi. Duruşma için belirlenen 05.03.2024 günü hazır bulunan davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü.

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin kurucusu ...’ın, 1964 yılından beri "Marmaris Büfe" adı altında ticari faaliyetini sürdürdüğünü, müvekkilinin çabaları ile tanınır hale gelen “Marmaris Büfe” markasının Türk Patent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT) nezdinde tescil ettirildiğini, müvekkili şirketin “Marmaris Büfe” markasının tescilinin, davalı şirketin tescilinden önceye dayandığını, bu durumun İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2007/132 E., 2010/9 K. sayılı kesinleşen kararında da belirtildiğini, davalı şirket markasının müvekkili şirket markasıyla karıştırılma ihtimali bulunduğunu, davalı şirketin internet üzerinde tüketiciyi yanıltıcı ve ticari etki yaratacak şekilde reklamlar yaptığını, internette www.etilermarmaris.com.tr resmi web sitesi üzerinden müvekkili şirkete ait “Marmaris Büfe” markasının sağladığı marka haklarına tecavüz etmeye başladığını, davalıya ait sitenin "Hakkımızda" kısmında “1964” yılına atıf yapılarak, müvekkilinin uzun yıllara dayanan itibarından, müşteri çevresinden ve kurumsal geçmişinden yararlanmaya çalışıldığını, bu sebeplerle davalı şirket adına tescilli 2012/90996 no.lu “MARMARİS BÜFE” markasının hükümsüzlüğüne, haksız rekabetin tespitine ve men’ine, davalı şirkete ait www.etilermarmaris.com.tr alan adlı web sitesinde ve davalının sosyal medya hesaplarındaki “Marmaris Büfe” ve “1964” ibaresinin kaldırılmasına, Google arama motoru üzerinde gerçekleşen ticari çıkar amacı taşıyan yanıltıcı reklam ve tanıtımlarının tespitine, davalı şirketin tabela, tente vb. yerlerde mevcut “Marmaris Büfe” ibarelerinin kaldırılmasına ve fazlaya dair hakları saklı tutarak şimdilik 5.000,00 TL maddi, 5.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 09.07.2019 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 440.523,22 TL'ye yükseltmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin 13 ilde, 56 şubede franchise sistemi ile hizmet verdiğini, TÜRKPATENT nezdinde tescilli birçok markasının bulunduğunu, davacı adına kayıtlı markanın "Marmaris Büfe" şeklinde değil, 2006/08046 tescil numaralı "MARMARİS BÜFE ..." şeklinde olduğunu, davacının markasını tescilli hali ile değil de belirli sözcükleri çıkararak marka kullanımı gerçekleştirdiğini, davacının dava dilekçesinde delil olarak sunduğu 35. sınıfta tescilli 2014/21101 no.lu markanın davacı adına değil Sargın Marmaris Büfe ve Kafeterya İşletmeleri Gıda İnş. Emlak San. ve Tic. Ltd. Şti. adına tescilli olduğunu, davacının bu marka talebi bakımından hukuki menfaatinin bulunmadığını, davacının işbu davayı açmakta kötü niyetli olduğunu, Bakırköy 13. Noterliği aracılığıyla akdedilmiş 03.12.2010 tarihli marka devir senedi ve yine aynı tarihli "marka devir sözleşmesine ek" protokol bulunduğunu, davacının devrettiği markadan doğan haklarını işbu dava ile ileri sürmesinin hukuka aykırılık teşkil ettiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalıya ait dava konusu 2012/90996 tescil numaralı "MARMARİS BÜFE" ibareli markanın, davacı adına tescilli 2006/08046 no.lu "MARMARİS BÜFE ..." ibareli markada yer alan "MARMARİS BÜFE" ibaresini içerdiği, her iki markanın esas unsurunun aynı olduğu, her iki markanın da 43. sınıfta tescilli oldukları, hitap ettikleri tüketici kitlesinin ortalama tüketici kitlesi olması nedeniyle markaların karıştırılma ihtimalinin bulunduğu, bu nedenle hükümsüzlük koşullarının mevcut olduğu, davalı adına tescilli 2006/34244 no.lu "MARMARİS BÜFE" ibareli markanın 03.07.2012 tarihinde Mahkemece 43. sınıfta tescilli "hayvan bakım hizmetleri" dışındaki hizmetler yönünden hükümsüz kılınmasının ardından 01.11.2012 tarihinde, daha henüz Mahkeme kararı kesinleşmeden, derdest davada hükümsüzlüğü istenilen "MARMARİS BÜFE" ibareli markanın tescili için başvuru yapmasının, kötü niyetli olarak marka başvurusu yaptığını gösterdiği, bu nedenle davalının markasının kötü niyetli tescil nedeniyle de tescilli olduğu tüm mal ve hizmetler için hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiği, davalının www.etilermarmaris.com.tr alan adlı internet sitesinde "ETİLER MARMARİS" ibaresini marka olarak kullandığı, davalı adına tescilli ve dava açıldığı tarihte koruması devam eden 2010/22017 numaralı "ETİLER MARMARİS BÜFE" ibareli markanın 43. sınıfta, 2002/14918 numaralı "MARMARİS" ibareli markanın 43. sınıfta, 2011/55502 numaralı "ETİLER MARMARİS+Şekil" ibareli markanın ise 29. ve 30. sınıflarda tescilli olduğu, İstanbul Anadolu 2. Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesinin 2011/42 D.İş sayılı dosyasından alınan tespit bilirkişi raporuna göre davalının internet sitelerinde kullandığı markanın, 2011/55502 numaralı "Etiler Marmaris+Şekil“ markası olduğu; ancak davalının markasını tescilli olduğu şekilden farklı olarak "MARMARİS BÜFE" ibaresini ön plana çıkartarak kullandığı tespit edilmişse de tespit tarihinde davalı adına tescilli olan 2006/34244 numaralı "MARMARİSBÜFE" ibareli markanın henüz kısmi hükümsüzlüğüne karar verilmediğinden, davalının kullanımının tescilli markasına dayandığı, davalının internet sitesindeki bu kullanımının davacının marka haklarına tecavüz teşkil etmediği ayrıca haksız rekabet niteliğinde de olmadığı; ancak davalının internet sitesinde yer alan "Hakkımızda" kısmında "Ali Nihat Marmaris Büfe" ibaresine ve kuruluş serüvenlerinin 1964 yılında başladığına dair bilgilere yer verilmesinin, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (6102 sayılı Kanun) 55 inci maddesi uyarınca başkasının emeğinden yararlanma amacıyla dürüstlük kuralına aykırı bir davranış olduğu ve haksız rekabet teşkil ettiği, davacının bu nedenle davalıdan maddi ve manevi tazminat ile bu haksız rekabetin durdurulmasını talep edebileceği, 17.12.2018 tarihli bilirkişi raporunda davalının haksız rekabet hükümleri çerçevesinde davacının markasına tecavüz etmesi nedeniyle 440.523,22 TL maddi tazminat ödemesi gerektiği tespit edilmişse de davacının "ETİLER MARMARİS+Şekil" markasını kullanması marka haklarına tecavüz teşkil etmediğinden, yalnızca "..." ve "1964" ibarelerinin kullanılmasıyla oluşan haksız rekabet nedeniyle maddi tazminata hükmedilmesi gerektiği, davalının uzun yıllardan bu yana davacı ile birlikte hızlı yemek sektöründe faaliyet gösterdiği, pek çok yerde şubesinin ve kendi adına tecsilli markalarının mevcut olduğu, bu nedenle bilirkişi raporunda tespit edilen 440.523,22 TL gelirin yalnızca internet sitesinde yer verdikleri ... adı ve faaliyetlerinin 1964 yılında başladığına dair gerçeğe aykırı bilgilerden kaynaklandığının düşünülemeyeceği, davalının haksız rekabet teşkil eden bu eylemleri nedeniyle ne kadar gelir elde ettiğinin ayrıca tespitinin mümkün olmadığı, bu nedenle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 50 nci maddesi uyarınca maddi tazminatın belirlenmesi gerektiği, davacı ve davalı şirketlerin iş hacimleri, ticari faaliyetlerinin kapasitesi, davalının elde ettiği gelirin miktarı dikkate alınarak 200.000,00 TL maddi tazminatın uygun olduğu, davacının hem markaya tecavüz eylemi hem de haksız rekabet için toplam 5.000,00 TL manevi tazminat talep etmesi ve markaya tecavüzün mevcut olmadığı tespit edilmekle, talep edilen manevi tazminatın yarısı kadar 2.500,00 TL manevi tazminatın hakkaniyete uygun olacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalı adına tescilli 2012/90996 numaralı "MARMARİS BÜFE" ibareli markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, davalının www.etilermarmaris.com.tr alan adlı web sitesinde gerçeğe aykırı olarak davacı şirketin geçmişine atıfta bulunularak ve 1964 yılında faaliyete başladıklarına dair bilgi verilerek haksız rekabet yapıldığının tespitine, davalının web sitesinden ve tüm sosyal medya hesaplarından ve tanıtımlarından Marmaris Büfe geçmişi ve tanıtımı ile ilgili olan "Ali Nihat Marmaris Büfe" ibare ve bilgilerin ve "1964" ibaresinin kaldırılmasına ve çıkartılmasına, 200.000,00 TL maddi tazminatın ve 2.500,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar kesinleştiğinde hükmün ilanına, davacının fazlaya ilişkin diğer taleplerinin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalının kötü niyetle tescilinin tespitine, markanın hükümsüzlüğüne, haksız rekabetin tespitine karar verilmiş olmasına ve bilirkişi raporunda tazminat miktarının net olarak tespit edilmiş olmasına rağmen, tespit edilen tazminat miktarının hiçbir gerekçe gösterilmeden ikiye bölünmesine karar verilerek hakkaniyete aykırı bir durumun ortaya çıkmasına neden olunduğunu, bilirkişi raporunda belirtilen tazminat miktarının müvekkilinin uğradığı zararı dahi karşılayamaz miktarda olduğunu, raporda belirtilen miktarın değiştirilmesinin müvekkilinin mağduriyetine sebep olduğunu, 22.11.2016 tarihli dilekçeleri ile maddi tazminat talepleri konusunda seçimlik haklarını kullanarak, maddi tazminata tahsil tarihine göre faiz uygulanmasını talep ettiklerini, faiz taleplerinin dikkate alınmadığını, kararda belirtilen kısmi tazminat miktarı, müvekkiline yükletilen karşı vekalet ücreti, faiz talebinin dikkate alınmamasına ilişkin kararın kaldırılarak maddi tazminat ve manevi tazminatın tümüyle kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı adına tescilli markaların, davalı müvekkili adına kayıtlı markalarından doğan haklarının ihlali teşkil ettiği yönünde başka dava dosyalarında müvekkili lehine hüküm tesis edildiğini, İstanbul 1. Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2020/21 E. sayılı davada, 2006/05496 sayılı MARMARİS KAFE MUSTAFA SARGIN ibareli markanın, ETİLER MARMARİS markasını ihlal ettiği değerlendirilerek davanın kabulüne, markanın sicilden terkinine karar verildiğini, bu kararın daha önce ibrazına rağmen hükümde dikkate alınmadığını, İstanbul 1. Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2011/42 D.İş sayılı dosyasında yer alan tespitlerin delil olarak kabul edilerek hükme esas alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, tespit dosyasında alınan rapordaki tespitler dikkate alınarak "davalının ETİLER MARMARİS+şekil markasını kullanımının marka hakkına tecavüz etmediği, www.etilermarmaris.com sitesinde ... ve 1964 ibarelerinin kullanılmasıyla oluşan haksız rekabet nedeniyle maddi tazminata hükmedilmesi gerektiği" yönünde hüküm kurulduğunu; ancak raporun dördüncü bendinde müvekkilinin bu ibare ile logosunun da çoğunlukla kullanıldığını tespit ettiğini, haksız rekabet teşkil edecek nitelikte ve ölçüde bir fiil ve eyleminin bulunmadığını, kaldı ki 1964 ibaresinin kullanımının tüketiciyi yönlendirmekte yeterli olmadığını, müvekkilinin Etiler ibaresini ön plana çıkardığını, İstanbul Anadolu Fikri Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin 2018/530 E. sayılı dosyasında davalı hakkında güvenlik tedbiri uygulanmasına yer olmadığına ve müvekkillerinin beraatine karar verildiğini, Mahkemece hükme esas alınan 17.12.2018 tarihli bilirkişi ek raporunda zarar hesabında brüt gelirin dikkate alınmasının hatalı olduğunu, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (6769 sayılı Kanun) 151 inci maddesinde net kazanca vurgu yapıldığını, müvekkilinin belirtilen dönemde markanın kullanımı suretiyle kar etmediğinin, 79.618,08 TL zarar ettiğinin kök rapor ile tespit edildiğini, kabul anlamına gelmemek üzere net kazancın dikkate alınması gerektiğini ayrıca yine davacı iddialarını kabul anlamına gelmemek üzere brüt satışların ne kadarlık kısmının tecavüz iddiasına yönelik ürünlere dair olduğunun açık ve belirlenebilir olmadığını, davacının dava dilekçesinde adına kayıtlı olmayan 2004/21101 numaralı markaya dayanması nedeniyle davanın reddi gerektiğini, bu markanın dava dışı Sargın Marmaris Büfe ve Kafetarya İşletmeleri Gıda İnş...Ltd. Şti. adına kayıtlı olduğunu, dava dilekçesinde davacı adına tescilli MARMARİS BÜFE markasının varlığı ileri sürülmüşse de bunun gerçeği yansıtmadığını, davacı adına kayıtlı 2006/08046 numaralı "Marmaris Büfe ..." markası olduğunu, davacının tescil edildiği şekilde kullanmadığını ileri sürerek Mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 6098 sayılı Kanun'un 50 ve 51 inci maddeleri hükümleri uyarınca hakkaniyete göre tazminata hükmedilmesinin yerinde olduğu, hükmedilen maddi tazminat miktarında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, dava ve ıslah dilekçesinde faiz talebi bulunmadığından, tazminat seçim hakkının kullanıldığı dilekçedeki beyanın da faiz talebi yönünden dikkate alınamayacağı, Mahkemece faize hükmedilmemesinin yerinde olduğu; ancak davalı fiili ve dosya kapsamı göz önüne alınarak 5.000,00 TL manevi tazminatın tümüyle kabulüne karar verilmesi gerektiği, Mahkemece maddi tazminatın hakkaniyet hükümlerine göre belirlenmesi nedeniyle reddine karar verilen maddi tazminat yönünden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekirken 25.287,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesinin yerinde görülmediği; ancak yargılama giderleri yönünden, Mahkemece kabul oranının %81 olarak kabul edilerek yargılama giderlerine hükmedildiği anlaşılmakla, reddine karar verilen maddi tazminatın yargılama giderlerinde dikkate alınmadığı anlaşıldığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne karar vermek gerektiği, İstanbul Anadolu 1. Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2020/21 E. sayılı kararının dikkate alınmadığını ileri sürdüğü anlaşılıyorsa da karar örneğinin dosya kapsamında bulunmadığı gibi kesinleşmediğinin anlaşıldığı, İlk Derece Mahkemesince taraflar arasında görülerek kesinleşen Mahkeme kararlarındaki hak sahipliğinin tespitlerinin dikkate alındığı, davalı markasının 2006/3244 sayılı markanın hükümsüzlüğü kararından sonra, yine MARMARİS BÜFE marka başvurusu yapılması nedeniyle kötü niyetli tescil nedeniyle hükümsüzlük kararı verildiğinden, kararın celp edilmemesinin sonuca etkili görülmediği, 6098 sayılı Kanun'un 74 üncü maddesi gereğince ceza mahkemesi kararı kural olarak hukuk hakimini bağlamadığından ve markaya tecavüzden kaynaklanan davanın da reddine karar verildiğinden, davalı vekilinin ceza dosyasına ilişkin istinaf sebebinin yerinde görülmediği, davalı vekilinin haksız rekabetin tespitine, maddi ve manevi tazminata ilişkin istinaf sebeplerinin yerinde görülmediği, davalı vekili davacının kendisine ait olmayan 2004/21101 sayılı markaya dayanamayacağı ve adına kayıtlı MARMARİS BÜFE markasının bulunmadığını ileri sürmüşse de ileri sürülen markanın Mahkemece hükümsüzlük gerekçesi yapılmaması ve Marmaris Büfe ibaresinin davacı adına önceki tarihte tescilli, 2006/08046 numaralı "MARMARİS BÜFE ..." ibareli markanın asıl unsurunu teşkil ettiği, taraf markalarının benzer olup 43. sınıfta tescilli oldukları, davalı markasının kötü niyetli olarak tescil edildiği gerekçesiyle hükümsüzlük kararı verildiği göz önüne alınarak, davalının istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, davalı adına tescilli 2012/90996 numaralı "MARMARİS BÜFE" markasının hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, davalının www.etilermarmaris.com.tr alan adlı web sitesinde gerçeğe aykırı olarak davacı şirketin geçmişinde atıfta bulunularak ve 1964 yılında faaliyete başladıklarına dair bilgi verilerek haksız rekabet yapıldığının tespitine, davalının web sitesinden ve tüm sosyal medya hesaplarından ve tanıtımlarından Marmaris Büfe geçmişi ve tanıtımı ile ilgili olan " Ali Nihat Marmaris Büfe" ibare ve bilgilerinin ve "1964" ibaresinin kaldırılmasına ve çıkartılmasına, 200.000,00 TL maddi ve 5.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar kesinleştiğinde ilanına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebepleri tekrarlayarak davalının kötü niyetli olduğunu, bilirkişi raporunda tazminat hesabı yapılmasına rağmen hakkaniyete göre tazminata hükmedilmesinin hatalı olduğunu, 440.523,22 TL maddi tazminat ve faize ilişkin tüm taleplerinin kabulü gerektiğini, müvekkiline yükletilen vekalet ücretinin ve müvekkili aleyhine olan hükümlerin kaldırılması gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplere benzer sebeplerle kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, davalı adına tescilli markanın hükümsüzlüğü, davacının markasına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, sonuçlarının ortadan kaldırılması, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6102 sayılı Kanun'un 55 inci maddesi, 6098 sayılı Kanun'un 50 nci maddesi, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 42 inci ve devamı maddeleri, 6769 sayılı Kanun'un 25 ve devamı maddeleri

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup taraf vekillerince temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Takdir olunan 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan ayrı ayrı alınarak yekdiğerine verilmesine,

Alınmadığı anlaşılan 427,60 TL temyiz ilam harcı ile 2.107,80 TL temyiz başvuru harcının temyiz eden davacıdan alınmasına,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davalıya yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

11.03.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(M)

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, benzerlik ve kötü niyet hukuki sebeplerine dayalı açılan markanın hükümsüzlüğü, markaya tecavüz ile haksız rekabetin tespiti, men ve ref’i ile maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkindir.

İlk derece mahkemesi (İDM)’nce tescilde kötüniyet olduğu gerekçesiyle davalı markasının hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, tescilli markanın kullanılmasının tecavüz oluşturmayacağı gerekçesiyle ise markaya tecavüzün tespiti, men ve ref’i ile marka için istenen tazminat taleplerinin reddine, davalının internet sitesinde 1964 yılına atıf yapılmak suretiyle davacının uzun yıllara dayanan itibarından, tecrübesinden yararlanmasının haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, haksız rekabetin men ve ref’ine, davalının haksız rekabet teşkil eden eylemleri nedeniyle ne kadar gelir elde ettiğinin tespitinin ayrıca mümkün olmadığı gerekçesiyle TBK m. 50 uyarınca 200.000,00 TL maddi tazminatın ve haksız rekabet için 2.500,00 TL manevi tazminatın tahsiline fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekilince tazminat ve vekalet ücreti yönünden, davalı vekilince ise hem markanın hükümsüzlüğü yönünden hem de haksız rekabet ve tazminat yönünden istinaf edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi (BAM) Hukuk Dairesi (HD)ince, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun ise kısmen kabulü ile İDM’nin kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, taraf markalarının benzer olduğu ve aynı zamanda davalı markasının kötü niyetle tescil edildiği gerekçesiyle davalı markasının hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, davalının internet sitesinde gerçeğe aykırı olarak davacı şirketin geçmişine atıfta bulunarak ve 1964 yılında faaliyete başlamış gibi bilgi vermek suretiyle haksız rekabette bulunulduğunun tespitine, haksız rekabet oluşturan ibarelerin ref’ine, uyarınca 200.000,00 TL maddi ve 5.000,00 TL manevi zararın davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Çoğunlukla ortaya çıkan uyuşmazlık, tazminat talepleri yönünden hakimin davayı aydınlatmasının gerekip gerekmediği ile tazminat miktarlarının belirlenmesinde hata yapılıp yapılmadığı ve de talep aşımının söz konusu olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Somut olayda davacı markası “Marmaris Büfe ...” ibareli, davalının markası ise “Marmaris Büfe” ibarelidir. Davacı vekili, markalarını benzer olduğunu ve davalı markasının kötüniyetli olarak tescil edildiğini, sonra tescil edilen davalı markasının daha önce tescilli olan davacı markasına tecavüz oluşturduğunu, yine davalının www.etilermarmaris.com.tr alan adlı internet sitesinde 1964 yılına atıf yapılmak suretiyle uzun yıllara dayalı davacının itibarından, müşteri çevresinden ve kurumsal yapısından yararlanmaya çalışmasının ise haksız rekabet oluşturduğunu ileri sürerek davalı markasının hükümsüzlüğüne, markaya tecavüz ile haksız rekabetin tespitine, men ve ref’ine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla markaya tecavüz ve haksız rekabet için şimdilik 5.000,00 TL maddi ve 5.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı, mülga 556 sayılı KHK m. 66/2 b hükmüne göre, yani markaya tecavüz edenin elde ettiği kara göre tazminatın hesaplanmasını istemiş, mahkemece yoksun kalınan kazancın anılan yönteme göre tespiti cihetine gidilmiştir. Görevlendirilen mali müşavir bilirkişi Ayla Sarsılmaz 17.04.2017 havale tarihli raporunda 2012 ilâ 2015 yıllarında davalının brüt satış karının 8.665.317,97 TL olduğunu ancak, faaliyetine ilişkin diğer gelir ve giderlerinin de maddi tazminat hesabında yer alması gerektiğinden dolayı davalının 3.007.145,94 TL zarar ettiğini ve dolayısıyla markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kar bulunmadığını belirtmiştir. Davacının itirazı üzerine, yeni bilirkişiden rapor alınması cihetine gidilmiş ve dolayısıyla görevlendirilen bilirkişi Fikret Soydabircan 17.12.2017 tarihli kök raporunda, davalının 2012 ile 2015 yıllarında kâr, 2013 ve 2014 yıllarında ise zarar ettiğini, diğer yıllardaki karın zararı karşılamadığını belirtmiştir. İtiraz üzerine bu bilirkişiden ek rapor alınması cihetine gidilmiş, bu bilirkişi 11.06.2019 tarihli ek raporunda ise davacının markasına tecavüz etmesinden kaynaklı davalının 440.523,22 TL kâr ettiğini belirtmiştir.

Bu durumda davacının yoksun kaldığı kazancın tespiti için iki ayrı bilirkişiden alınan raporlar arasında açık mübayenetlik bulunmakta olup raporlar arasındaki çelişki giderilmeden TBK m. 50 hükmü uyarınca maddi tazminatın belirlenmesi hatalı olmuştur. Zira, tazminatın belirlenmesinde TBK m. 50 hükmünün devreye girebilmesi, zarar gördüğünü iddia edenin zarar gördüğünü ispat etmesine rağmen, zararın miktarını ispat edememesini gerektirmektedir. Somut olayda markaya tecavüz olmadığı yönündeki mahkeme tespitinin doğru olması karşısında, markaya tecavüz için mülga 556 sayılı KHKm. 66/2 b hükmünde öngörülen hesap yöntemine göre yoksun kalınan kazancın hesaplanması cihetine gidilmesi, haksız rekabet yönünden tazminatın belirlenmesinde hatalı gibi görünse de, TTK m. 56/1 e hükmü uyarınca, haksız rekabet sonucunda davalının elde etmesi mümkün görülen menfaatin karşılığına da karar verilebileceği mümkün olduğundan, davalının elde ettiği kâra göre yoksun kalınan kazancın hesaplanması yönteminin uygulanması haksız rekabet yönünden de söz konusu olabilmektedir.

Diğer taraftan, somut olayda markaya tecavüz oluşturduğu iddia edilen fiil ile haksız rekabet oluşturduğu iddia edilen fiil farklı olup davacı her iki fiil için 5.000,00TL maddi, 5.000,00TL manevi tazminat talep etmiştir. Bu durum karşısında, hâkimin davayı aydınlatma ödevini düzenleyen HMK m. 31 uyarınca, markaya tecavüz için istenen tazminatlar ile haksız rekabet için istenen tazminat miktarlarının ne olduğu davacıdan sorulup açıklığa kavuşturulması gerekirken, bu hususunda gözetilmemesi doğru olmamıştır. Bu husus davacı tarafa açıklattırılmadan İDM’ce takdir olunan maddi tazminat ile talep aşımı söz konusu olduğu gibi, bu hususlar BAM HD’ce de gözetilmemiştir. Manevi tazminat yönünden İDM’ce davacının markaya tecavüz eylemi ve haksız rekabet eylemi için toplam 5.000,00 TL manevi tazminat talep ettiği gözetilerek haksız rekabet için 2.500,00 TL manevi tazminata hükmetmesinin talep aşımının önüne geçmek bakımından doğru olmasına rağmen, BAM HD’ce bu yöne ilişkin davacı istinafının kabulü ile markaya tecavüz ve haksız rekabet için talep edilen 5.000,00 TL manevi tazminatın tamamının haksız rekabet eylemi için hüküm altına alınması da doğrudan talep aşımı oluşturduğundan doğru olmamıştır. Zira HMK m. 26 ile düzenlenen taleple bağlılık ilkesi uyarınca hâkim talepten fazlasına hükmedemez.

Özetlemek gerekirse, hakimin davayı aydınlatma görevi gereği markaya tecavüz ve haksız rekabet eylemleri için talep edilen tazminat miktarları davacıdan sorulup açıklığa kavuşturulmadan tazminatın belirlenmesi cihetine gidilmesi ve dolayısıyla taleple bağlılık ilkesinin gözetilmemesi doğru olmadığı gibi, tazminatın belirlenmesine yönelik alınan iki ayrı bilirkişi raporları arasında açık farklılık (mübayenetlik) bulunmasına rağmen bu husus (çelişki) giderilmeden ve dolayısıyla henüz uygulama şartları oluşmayan TBK m. 50 uyarınca resen maddi tazminatın belirlenmesi de doğru olmamıştır.

Bu durum karşısında tazminatın belirlenmesine yönelik taraf vekillerinin temyiz sebeplerinin kabulü ile bu yönlerden kararın taraflar yararına BOZULMASI gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun ONAMA yönündeki görüşüne katılmamaktayım.