Karar Detayı

MAHKEMESİ: Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi

SAYISI: 2020/629 Esas, 2022/40 Karar

1.... ve ... vekili Avukat ...

...

İHBAR OLUNAN: ...

DAVA TARİHİ: **

HÜKÜM: Davanın reddine

İLK DERECE MAHKEMESİ: Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI: 2017/718 E., 2019/910 K.

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip, gereği düşünüldü.

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkillerinin müşterek çocuklarının 01.07.2011 tarihinde down sendromlu olarak dünyaya geldiğini, hamilelik süresince müvekkili ...'nin gebelik takibinin Dr. Zekai ... Kadın Hastalıkları Hastanesi tarafından yapıldığını, gebeliğin 16 ncı haftasında sigortalı Dr. ... tarafından muayene edildiğini, down sendromunun tespiti bakımdan önemli olan bu ayda müşterek çocuğun down sendromlu olup olmadığının tespit edilmesi ve tespiti halinde istenmeyen gebeliği sonaldırabilmek mümkünken bu imkandan davalının sigortalı doktorun tıbbi ... eksikliği nedeniyle yararlanamadığını, belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik ... ... için 10.000,00 TL iş göremezlik tazminatı ve 50.000,00 TL manevi tazminat, anne ... için 50.000,00 TL manevi, ... ... için 50.000,00 TL manevi tazminatın verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı cevap dilekçesinde davacının gebelik takibinde sigortalı hekim tarafından takip edildiği döneme ilişkin tüm test ve tetkiklerin eksiksiz olarak yaptırıldığını, mevcut tıbbi yöntemlerle down sendromu vb. anormalliklerin %100 tespitinin mümkün olmadığını, test ve tetkiklerde düşük risk çıktı ise bu durumda da hekime kusur atfedilmesinin mümkün olmadığını, ikili tarama vb. tetkiklerin yapılabilmesi için hastanın yüksek risk grubunda yer almasının gerektiğini, davacının sigortalı hekimin gebelik takibini gereği gibi yapmadığını iddia etmekte ise de sigortalı hekimin hastayı kaçıncı haftalarda gördüğü, hastanın düzenli şekilde gebelik takiplerine devam ... etmediği, hekim tarafından istenen test ve tetkikleri yaptırıp yatırmadığının detaylı şekilde incelenmesinin gerektiğini, olayda müvekkilinin sigortalısı hekimin kusurlu olduğu iddialarının kabulünün mümkün olmadığını, zira hastanenin ve hekimin sorumluluğunun doğabilmesi için gerçekleştirilen teşhis ve tedavi yöntemlerinde tıbbi standartın uygulanmamış olması gerektiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı vekiline 25.06.2019 tarihli duruşmanın 1 no.lu ara kararı uyarınca bilirkişi ek ücretini yatırması için 2 haftalık kesin süre verildiği, söz konusu kesin sürenin ihtarının yapıldığı, ihtarata rağmen davacı tarafından bilirkişi ücretinin yatırılmadığı, bundan dolayı celse talikine sebebiyet verildiği görülmüş olup tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının verilen kesin süreye rağmen süresi içerisinde bilirkişi ek ücretini yatırmaması ve celse talikine sebebiyet vermesi nedeniyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 234 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince bilirkişi delillinden vazgeçmiş sayıldığı ve davacının davasını ispatlayamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dosyadaki toplanmış tüm delilleri göre davanın esası hakkında karar verilmesi gerektiğini, mahkemenin bilirkişi heyetinin seçilmesinde hataya düştüğünü, aynı heyetten ek rapor alınması için gerekli giderin yatırılmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddedilmesinin hatalı olduğunu, bilirkişi heyetinin 3'lü test sonuçlarının da görüş ve kanaatlerini değiştirmeyeceğini belirttiklerini, seçilen bilirkişi heyetinin her down sendromlu çocukla ilgili açılan davalarda hep olumsuz rapor verdiklerini, bu konuda İstanbul 7. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 26.04.2019 tarihli raporunun önemli değerlendirmeler içerdiğini, sigorta şirketinin sorumluluğu için hekimin kusurunun şart olmadığını, rizikonun teminat dışında kaldığı hallerin Genel Şartlar'ın A3 hükmünde gösterilmiş olup davalının bu hallerden herhangi birine dayanmadığını, müvekkiline yapılan tetkik ve testlerin tanı değil tarama testi olduğuna ilişkin bilgilendirmenin doktor tarafından yapılmadığını, bilgilendirmeye ilişkin herhangi somut bir delilin dosyaya ibraz edilmediğini, hasta hekim ilişkisinin vekâlet sözleşmesi kapsamında olup en hafif kusurun dahi zararın tamamından sorumlu olmak için yeterli olduğunu, Yargıtay'ın bu yönde içtihatları olduğunu, doktorun davacı kadına amniyosentez önerdiği ve müvekkilinin ret ettiğine ilişkin yazılı bir belgenin mevcut olmadığını bildirerek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; dosyaya sunulan bilirkişi raporunun mahkemenin karar vermesi açısından yeterli olduğu, bu tür davalara bakan mahkemelerin dosyalarında diğer doktorların bilirkişilik yapmaktan çekinmeleri sebebiyle bu tür dosyalarda bilirkişi raporundaki heyetin seçildiği, bu heyetin de bu tür davalar bakımından hep olumsuz görüş bildirdikleri, bilirkişi raporunda üçlü test raporunun hastaneden talep edilerek eklenmesinin uygun olacağı belirtilmiş ise de bu test sonucu dosyada yer alsa dahi sonucun değişmeyeceğini, ek rapor alındığında farklı bir sonuç çıkmayacağını bildiklerini, davalı tarafça da bilirkişi deliline dayanıldığı halde bilirkişi ücretini yatırıp yatırmayacağının davalı vekiline sorulmadan davayı ret etmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Prf. Dr. ... ... tarafından hazırlanan raporda zararın tazmini için hekimin kusurunun şart olmadığının ifade edildiği, müvekkilinin 38 yaşında gebe kalması sebebiyle hastanenin perinatoloji bölümüne sevk edildiği, doktor tarafından 'koryon villus biyopsi' veya 'aminosentez' konusunda bilgilendirmek ve bu işlemler ve olumlu olumsuz tüm sonuçları hakkında müvekkilinin onayını almak zorunda olduğu, doktorun ultrason incelemesi ve tarama testleri bir arada değerlendirilerek kromozom tahlili önermesinin gerekli olduğunu, müvekkile yapılan tetkik ve testlerin tanı değil tarama testi olduğuna dair bilgilendirmenin doktor tarafından yapılmadığını, geçerli bilgilendirme yapıldığına dair ispat yükünün davalıda olduğunu, doktorun müvekkiline amniyosentez önermediğini, bunu önerdiği ve müvekkilinin reddettiğine dair davalı yanca herhangi bir belge sunulmadığını, bu test sonucu kesin tanı neticesinde müvekkilinin hamileliğini sonlandırma imkânı varken bu imkânını kullanamadığını belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk poliçesinden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 324 üncü maddesi.

3. Değerlendirme

Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk poliçesinden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece 25.06.2019 tarihinde ‘dosyanın yeniden en son raporu hazırlayan bilirkişi kuruluna tevdi edilerek davacının rapora itirazları ve daha önceden hazırlanan raporda eksik olduğu belirtilen ve Zekai ... ... Hastanesi'nden getirtilen belgeler de incelenmek suretiyle ek rapor hazırlanmasının istenilmesine, bilirkişilere ayrı ayrı 250,00'şer TL'den toplam 750,00 TL ek ücret takdirine, söz konusu ücretin davacı vekili tarafından 2 haftalık kesin süre içerisinde mahkeme veznesine yatırılmasının istenilmesine, (ihtarat yapıldı.),’ şeklinde ara karar verilmiş, davacı vekili tarafından bu ücret yatırılmadığı için davacının bilirkişi delilinden vazgeçmiş sayıldığı ve davacının davasını ispatlayamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Ek bilirkişi raporu alınması için yatırılması gereken avans, Mahkemece ara karar kurulduğu tarihte yürürlükte bulunan 6100 sayılı Kanun'un 324 üncü maddesinde ifade edilen delil avansı niteliğindedir. Bu maddenin ikinci fıkrası ‘Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içerisinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.’ hükmünün haizdir.

Bilirkişi heyet raporuna davacılar vekili itirazda bulunduğu ve raporda eksik olduğu belirtilen belgelerin de hastaneden getirtildiği, Mahkemece de itirazları ve getirtilen belgeleri değerlendiren ek rapor alınması için ek ücret takdir edildiği anlaşılmaktadır.

Delil avansı niteliğindeki, ek rapor bilirkişi ücretlerinin yatırılması konusunda Mahkemece yukarıda belirtilen 6100 sayılı Kanun'un 324 üncü maddesine uygun açıklama ve ihtarat yapılmamıştır. Bu madde hükmüne göre, bilirkişi deliline davalı da dayandığından ek delil avansının taraflarca yarı yarıya ödenmesine de karar verilebileceği gibi, bilirkişi raporuna itiraz eden davacı olduğundan ve ilk rapordaki eksik belgeler de tamamlanarak ek rapor için bilirkişi heyetine dosya tevdi edileceğinden mahkemece ek avansın yatırılması için davacıya mehil vermesi de uygundur. Ancak bu madde hükmüne göre, yatırılacak avansın delil avansı olduğu ve verilecek kesin mehil içinde yatırılmaması halinde rapora itirazlarından ve ek rapor talebinden ve bu delilden vazgeçmiş sayılacağı ve dosyadaki delillere göre karar verileceği hususunun açıkça ihtar edilmesi gerekir. Kesin süreyi verdikten sonra ara kararında (ihtar edildi) şeklinde bir açıklama anılan Kanun'un 94 üncü maddesi ile aranan ihtarat şartını taşımadığından usul ve yasaya uygun değildir. Bu nedenle verilen kesin mehil sonuç doğurmaz. Yeniden usulüne uygun kesin mehil verilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken buna uyulmaması bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

20.12.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

K A R Ş I O Y

Davacı tarafa HMK 94, 324. maddesi uyarınca verilen kesin süre usulüne uygun değildir. Ancak davacı taraf gerek İstinaf gerek temyiz sebeplerinde yapılan ihtaratın usulüne uygun olmadığını ve bu nedenle bozma yapılmasını talep etmemiştir. Bilakis dosya kapsamında davanın ispatlandığını alınacak ek bilirkişi raporunun sonucu değiştirmeyeceği, seçilen bilirkişilerin daha önceki raporlarda da aleyhe görüş bildirdiklerini beyan ederek rapor alınmasına gerek olmadığını, davalı tarafından da aynı delile dayanıldığını beyan ederek kararın bozulmasını talep etmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere davacı taraf temyiz sebeplerinde ihtaratın usulüne uygun olmadığı sebebine dayanmadığı ve bunun temyiz sebebi olarak getirmediği dikkate alındığında kararın onanması görüşünde olup, çoğunluğun bozma gerekçesine katılmamaktayım.