Yargıtay 11. CD 2024/2841 E. 2024/15582 K.

MAHKEMESİ: Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI: 2023/179 Değişik İş

SUÇ: Serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle dolandırıcılık

Sanık hakkında serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına dair, Mersin 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.10.2023 tarihli ve 2023/1 Esas, 2023/228 Karar sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin merci Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.12.2023 tarihli ve 2023/179 Değişik İş sayılı kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 271/4. maddesi uyarınca kesin nitelikte olması sebebiyle karar tarihi olan 01.12.2023'te kesinleştiği belirlenmiştir.

Adalet Bakanlığının, 5271 sayılı Kanun'un 309/1. maddesi uyarınca, 11.03.2024 tarihli ve 2024/2529 sayılı evrakı ile kanun yararına bozma istemine istinaden düzenlenen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 01.04.2024 tarihli ve KYB 2024/30983 sayılı Tebliğnamesi ile dava dosyası Daireye gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İSTEM

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 01.04.2024 tarihli ve KYB 2024/30983 sayılı kanun yararına bozma isteminin;

"Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/04/2018 tarihli ve 2014/15 487 esas, 2018/151 sayılı kararında belirtildiği üzere, temyiz ve istinaf kanun yollarından geçmeksizin kesinleşen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların ülke sathında uygulama birliğine ulaşmak ve ciddi boyutlara ulaşan hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi amacıyla olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma konusu yapılabileceği gözetilerek yapılan incelemede;

5237 sayılı Kanun'un "Taksirle Yaralama" başlıklı 89. maddesinin; " (1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.(2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun; a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına, b) Vücudunda kemik kırılmasına, c) Konuşmasında sürekli zorluğa, d) Yüzünde sabit ize, e) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma, f) Gebe bir kadının çocuğunun vaktinden önce doğmasına, Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır. (3) Taksirle yaralama fiili, mağdurun; a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine, b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine, c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına, d) Yüzünün sürekli değişikliğine, e) Gebe bir kadının çocuğunun düşmesine, Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, bir kat artırılır.... (5) (Değişik: 6/12/2006 – 5560/5 md.) Taksirle yaralama suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır. Ancak, birinci fıkra kapsamına giren yaralama hariç, suçun bilinçli taksirle işlenmesi halinde şikâyet aranmaz... "; şeklinde,

Anılan Kanun'un "Nitelikli dolandırıcılık" başlıklı 158/1 i maddesinin ise;".... Serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle,...İşlenmesi halinde, üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur." şeklinde olduğu gibi,

Benzer bir olay nedeniyle Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 18/11/2020 tarihli ve 2019/8806 esas, 2020/6185 karar sayılı ilâmıyla; "... katılana uygulanan tedavi ile yaralanma arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı ve yaralanmanın niteliği konusunda İstanbul Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulundan alınan .... tarihli raporda, tedavi öncesinde hastanın yüzünün görünümünü bozup ve estetik kaygıya neden olan tek taraflı yan kesici diş eksikliği sebebiyle ortodontik tedavi uygulamasının doğru bir karar olduğu, ..... Polikliniğindeki kişiye yönelik tedavi planlamasının kişinin iskeletsel ve dişsel durumuna göre ortodontist hekim tarafından yapılmadığı, dosya kapsamından tedaviyi yapan hekimin kim olduğu ortodonti alanında uzman olup olmadığının anlaşılamadığı, farklı hekimlerin tedaviyi takip ettiği, takılan ark telleri ve braketlere tedavi sürecinde gerekli müdahalenin yapılmadığı, ortodontist hekimlerce kişinin tedavisinin devamı sağlanmadığından diş tedavisinden sorumlu hekimlerin özen eksikliğinin bulunduğunun belirtilmesi, yargılama aşamasında tedavi yöntemlerinin sağlık problemlerine uygun olup olmadığı, bu tedavinin usulüne ve süresine uyulması halinde sonuç doğurup doğurmayacağı ve varsa kusur oranları konusunda .... Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Ortodonti Ana Bilim Dalından ... tarihli raporda; yapılan teşhis ve tedavi yöntemlerinin hatalı olduğu, ortodonti uzmanlığı için diş hekimliğinden mezuniyet sonrası 4 yıllık uzmanlık gerektirdiği, kişinin tedavisinin ortodontist hekim tarafından yapılmadığı, dosya kapsamından tedaviyi yapan hekimin kim olduğu ortodonti alanında uzman olup olmadığı anlaşılamadığından... " şeklinde belirtildiği üzere,

Dosya kapsamına göre, Mersin 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 10/10/2023 tarihli kararı ile sanığın diş hekimi olup, katılanın diş tedavisi sırasında uyguladığı işlemler neticesinde katılanın dişlerinde yaşanmaması gereken diş ve kemik kayıplarının meydana geldiği, ancak sanığın diş hekimi olmakla birlikte ortodonti uzmanlığı bulunmamasına rağmen kendisini ortodonti uzmanı olarak tanıtmak suretiyle, katılanın tedavisini ücreti mukabilinde yaparak haksız kazanç elde ettiğinden bahisle nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine karar verilerek, kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise de,

Dosyada mevcut Türk Diş Hekimleri Birliği Mersin Diş Hekimleri Odasının 17/08/2022 tarihli ve 815/2022 sayılı yazısı ile, sanığın ortodonti tedavisini yapma ve lingual ortodontik tedavi uygulama yetkisi olup olmadığının tespiti bakımından Türk Dişhekimleri Birliğine görüş sorulduğunun belirtildiği, anılan yazı ekinde bulunan görüş yazısı ile özet olarak, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının İcrasına Dair Kanun uyarınca insan sağlığına ilişkin olarak, dişlerin, diş etlerinin ve bunlarla doğrudan bağlantılı olan ağız ve çene dokularının korunması, hastalıklarının ve düzensizliklerinin teşhisi ve tedavisi ile rehabilite edilmesi ile ilgili her türlü mesleki faaliyetin diş hekimlerinin yetkisinde olduğu, bu alanda kalması şartıyla ağız ve diş sağlığıyla ilgili herhangi bir işlemi diş hekimlerinin yapmasını yasaklayan bir kural olmadığının, sonuç olarak diş hekimlerinin 1219 sayılı Kanun'un kendilerine verdiği yetki alanı içinde ortodonti de dahil olmak üzere, kural olarak her türlü mesleki faaliyeti icra etmeye yetkili olduklarının belirtildiği,

Dolayısıyla, sanığın diş hekimi olduğu konusunda bir şüphe bulunmamakla birlikte, katılanın tedavisi için ortodonti uzmanı olup olmamasının katılana uygulanan tedavi ile meydana gelen ağız ve diş sağlığına ilişkin kayıplar arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı ve katılanda meydana gelen yaralanmanın niteliği konusunda İstanbul Adli Tıp Kurumunun ilgili İhtisas Kurulundan rapor alınması gerektiği, bununla birlikte, raporun sonucuna göre sanığın eyleminin taksirle yaralama suçunu oluşturma ihtimalinin bulunup bulunmadığı hususu da mahkemesince tartışılmaksızın yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine karar verilemeyeceği, dolayısıyla itirazın anılan hususlar bakımından kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir."

Şeklindeki gerekçeye dayandığı anlaşılmıştır.

II. GEREKÇE

1. Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının, 19.01.2022 tarihli ve 2021/13705 Soruşturma, 2022/1263 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan kamu davası açıldığı; Mersin 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.10.2023 tarihli ve 2023/1 Esas, 2023/228 Karar sayılı kararı ile sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 158/1 i, 62, 52/2 4. maddeleri uyarınca neticeten 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hükmün, 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesi uyarınca açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği; katılan vekili ve sanık müdafinin, bu karara yönelik itirazlarının merci Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.12.2023 tarihli ve 2023/179 Değişik İş sayılı kararı ile reddedildiği anlaşılmıştır.

2. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 01.04.2024 tarihli ve KYB 2024/30983 sayılı İhbarnamesinde yer alan; "...katılanın tedavisi için ortodonti uzmanı olup olmamasının katılana uygulanan tedavi ile meydana gelen ağız ve diş sağlığına ilişkin kayıplar arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı ve katılanda meydana gelen yaralanmanın niteliği konusunda İstanbul Adli Tıp Kurumunun ilgili İhtisas Kurulundan rapor alınması gerektiği, bununla birlikte, raporun sonucuna göre sanığın eyleminin taksirle yaralama suçunu oluşturma ihtimalinin bulunup bulunmadığı hususu da mahkemesince tartışılmaksızın yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine karar verilemeyeceği, dolayısıyla itirazın anılan hususlar bakımından kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir." şeklindeki gerekçe ile sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Mersin 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.10.2023 tarihli ve 2023/1 Esas, 2023/228 Karar sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin, merci Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.12.2023 tarihli ve 2023/179 Değişik İş sayılı kararının kanun yararına bozulması talep olunmuştur.

3. Dairemizce de benimsenen, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.04.2023 tarihli ve 2023/2 37 Esas, 2023/202 Karar sayılı ilamında; "...hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıklar ancak hükmün hukuken varlık kazanması hâlinde olağan ve olağanüstü kanun yolları denetimine konu olabileceğinden, henüz hukuken varlık kazanmayan bir hükmün ne olağan ne de olağanüstü kanun yolu denetimine konu edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği ahvalde hükmün içeriğine dahil bulunan hukuka aykırılıkların, kanun yararına bozma yoluyla denetlenmesi olanağı bulunmamaktadır. Kanun koyucu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının üzerine inşa edildiği mahkûmiyet hükmünün olağan kanun yolu olan temyizen incelenmesini dahi yasaklamışken, henüz hukuken varlık kazanmamış bu hükümdeki hukuka aykırılıkların olağan denetim süreci sonlanmadan, olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma kanun yoluyla denetlenebileceğini kabul etmek, kanun yollarında hâkim olan temel ilkelere açıkça aykırılık oluşturacağı gibi, temyiz ve kanun yararına bozma yollarının gerek başvuru koşulları gerekse sonuçlarındaki farklılıklar ile olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma kurumunun konuluş amacı nazara alındığında ileride telafisi mümkün olmayan sorunlara da yol açabilecektir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 70 159 sayılı kararı da bu doğrultuda olup anılan kararda; "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları 5271 sayılı CMK 223. maddesinde belirtilen hükümlerden olmaması nedeniyle, CMK 231/5 14 fıkralarındaki koşullar kapsamında denetlenerek somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı denetlenip bu hususlara yönelik aykırılıklardan hükmün bozulacağı" sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.04.2018 tarihli ve 487 151 sayılı kararında; "CMK'nın 231/5. maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmayacağı hüküm altına alınmış ise de, sanığın belirli sürelerle denetime tabi tutulmasını öngörmesi, adli sicile işlenmese dahi kendisine mahsus bir sisteme kaydedilmesi, 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra ikinci kez hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel teşkil etmesi, yine müsadere, yargılama giderleri ve bu kapsamda vekâlet ücretinin sanığa yüklenmesi bakımından hukuki etkilerinin bulunması nedenleriyle bu karar, esasında kesin bir hükmün bir kısım hukuki sonuçlarını doğurmaktadır. Bu bağlamda temyiz ve istinaf kanun yollarından geçmeksizin kesinleşen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların ülke sathında uygulama birliğine ulaşmak ve ciddi boyutlara ulaşan hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi amacıyla olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma konusu yapılabileceği kabul edilmelidir." şeklindeki gerekçe ile sanık hakkında mala zarar verme suçundan verilip itiraz edilmeksizin kesinleşen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının şikâyetten vazgeçme nedeniyle düşme kararı verilmesi gerektiğinden bahisle kanun yararına bozma konusu yapılması üzerine Özel Dairece TCK’nın 73/4 ve CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkında mala zarar verme suçundan açılan kamu davasının düşmesine dair kararının isabetli olduğu sonucuna ulaşılmış ise de henüz hukuki varlık kazanmayan bir hükmü, ancak kesinleşmiş hükümlere karşı son çare olarak başvurulabilecek bir kanun yolu denetimine tabi kılmak; CMK'nın 231. maddesinin 5. fıkrasının; "…Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.", 11. fıkrasının; "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar.", 10. fıkrasının; "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.", 8. fıkrasının; "Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur." şeklindeki düzenlemelerini açıkça ihlâl ettiği gibi, bir kararın olağan denetim yolları ile incelenmeksizin doğrudan olağanüstü kanun yoluna tabi kılınması sonucunu doğuracağından kanun yolları sistemine de aykırılık oluşturur. Ayrıca bir kararın biri olağanüstü diğeri olağan olmak üzere iki kez aynı merci tarafından farklı yöntemlerle incelenmesi usul karmaşasına yol açacak ve böyle bir uygulama kanun yollarının konuluş amacına da ters düşecektir." denilmektedir.

4. Bu kapsamda inceleme konusu dava dosyası değerlendirildiğinde; ihbarnamede belirtilen kanun yararına bozma istemi, suç vasfının yanlış belirlendiği nedenine dayanmakta ise de, isteme konu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesi uyarınca henüz hukuki varlık kazanmamış olması ve talebin kararın içeriğinin denetlenmesini gerektirmesi nedeniyle kanun yararına bozma konusu yapılmasının olanaklı görülmediği anlaşılmakla; kanun yararına bozma isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

III. KARAR

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, kanun yararına bozma istemi doğrultusunda düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden, 5271 sayılı Kanun’un 309. maddesindeki koşulları taşımayan KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNİN oy birliğiyle REDDİNE,

Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,16.12.2024 tarihinde karar verildi.