Karar Detayı

MAHKEMESİ: Ceza Dairesi

SAYISI: 2021/193 E., 2021/1706 K.

SUÇ: Nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜM: İstinaf başvurusunun esastan reddi

TEMYİZ EDENLER: Cumhuriyet savcısı, katılan vekili

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Temyiz talebinin reddi

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 10.11.2021 tarihli ve 2021/193 Esas, 2021/1706 Karar sayılı kararının katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyizi üzerine yapılan ön inceleme neticesinde gereği düşünüldü:

Sanık hakkında, Ankara 29. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.12.2020 tarihli ve 2020/37 Esas, 2020/183 Karar sayılı kararı ile kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçu için öngörülen cezanın türü ve miktarı dikkate alınarak sanık hakkında İlk Derece Mahkemesi tarafından, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca verilen beraat kararının istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararı ve bu karara yönelik temyizin niteliği karşısında;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.11.2022 tarihli ve 2022/11 436 Esas, 2022/705 Karar sayılı kararında "...

Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen beraat hükmüne yönelik istinaf istemlerinin usülden reddi kararına itirazların mercisince reddine karar verilmek suretiyle söz konusu hükmün kesinleşmiş olması karşısında TCK'nın 158/3. maddesinin inceleme konusu dosya bakımından uygulanma imkânı bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine gelince;

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık A.B. hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılması istemiyle Ankara 29. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/154 esasına kayıtlı kamu davasının açıldığı, Ankara 29. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda sanığın beraatine karar verildiği, hükmün katılan ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, bu hükmün de yine Hazine ve Maliye Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan, on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesinin temyiz edilemeyeceğine ilişkin düzenleme nedeniyle temyiz isteminin reddine karar verildiği, sanık hakkındaki iddianamenin anlatım kısmında, nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin sevk maddeleri arasında TCK'nın 158. maddesinin üçüncü fıkrasının talep edilme nedeninin açıkça belirtilmediği, söz konusu fıkranın dolandırıcılık suçlarının üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte ya da suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi olmak üzere yalnızca iki durumda uygulanabileceği, inceleme konusu dosyada sadece bir sanığın olduğu ve sanık hakkında ayrıca sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan da kamu davası açıldığı dikkate alındığında TCK'nın 158. maddesinin üçüncü fıkrasının, dolandırıcılık suçunun suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi nedeniyle talep edildiğinin kabul edilmesi gerektiği, diğer yandan dolandırıcılık suçunun 3713 sayılı Kanun'un 5/1. maddesi gereğince terör amacıyla işlenen ve bu nedenle cezasında artırım yapılması gereken suçlar arasında sayılmadığı ve Yerel Mahkemece sanık hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik katılan ... ile inceleme dışı katılan ÖSYM Başkanlığı vekillerinin istinaf istemlerinin usulden reddine ilişkin hükümlere katılan ... inceleme dışı katılan vekillerinin itirazlarının mercisince reddine kesin olarak karar verildiği ve bu nedenle sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan TCK'nın 158. maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanma imkânının kalmadığı, inceleme konusu dosya bakımından sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan beraat hükmüne yönelik Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin istinaf isteminin reddi kararının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığının belirlenmesinde TCK'nın 158/1 e ve son maddesinin dikkate alınması gerektiği, suç tarihinde söz konusu maddede üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası öngörüldüğü ve CMK'nın 286. maddesinin birinci fıkrasında on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlarının temyiz edilemeyeceği hususları nazara alındığında; sanık A.B. hakkında Yerel Mahkemece TCK'nın 158/1 e maddesi kapsamında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükmüne yönelik katılan ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilen dosyada; sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde TCK'nın 158/3. maddesinin bu sanık yönünden dikkate alınamayacağı ve Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının temyiz kanun yoluna tabi olmadığı kabul edilmelidir.

..." gerekçeleriyle açıklandığı üzere, hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan verilen beraat kararı kesinleşen sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 158 inci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanamayacağı belirlenerek yapılan incelemede;

5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer verilen; “On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak (…) istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları”nın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile incelemeye konu suçun, aynı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadığı dikkate alındığında, katılan vekili ve Cumhuriyet savcısının temyiz istemlerinin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, üye ...'ın karşı oyuyla, üye ...'un değişik gerekçeyle karşı oyuyla, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla REDDİNE,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Ankara 29. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

23.11.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Ankara 29. Ağır Ceza Mahkemesinin sanık ... hakkında 5237 sayılı Kanun'un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamındaki nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükmünün katılan vekili tarafından istinafı üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin verdiği istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın, katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyizi üzerine Dairemizce yapılan ön inceleme sonucunda verilen 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilemez olduğundan reddine dair sayın çoğunluğun görüşüne değişik gerekçe ile aşağıdaki nedenlerle katılmıyorum.

Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlığın özü; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde belirtilen 10 yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin cezanın belirlenmesinde yalnızca temel cezanın mı gözetilmesi gerektiği, yoksa hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören nitelikli hallerin de dikkate alınıp alınmayacağına ilişkindir.

Sayın çoğunluk, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.11.2022 tarihli ve 2022/11 436 Esas, 2022/705 Karar sayılı ilamını benimseyerek, 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde belirtilen 10 yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin cezanın belirlenmesinde kural olarak “hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören nitelikli hallerin” dikkate alınacağını, ancak bu bağlamda sanık hakkında örgüt suçundan beraat kararı verilmiş ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 158 inci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulama alanı bulunmayacağını belirleyerek inceleme yapmıştır.

İlk derece mahkemelerince kurulan hükümlerin, İstinaf incelemesi sonucu verilen Bölge Adliye mahkemesi kararlarının “bozma” dışında kalanlarının temyiz edilebilir olduğu, temyiz yasa yoluna tabi olmayan kararların ise, 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinde istisnai olarak sınırlı bir şekilde tek tek sayıldığı, bu bağlamda maddenin ikinci fıkrasının (g) bendine göre ''10 yıl veya daha az hapis cezasını veya adli para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlarının'' bu istisnalardan biri olduğu açıktır.

Kanunumuzda suçun nitelikli hallerinin temyiz sınırının belirlenmesinde dikkate alınacağına dair açık ve amir bir kural olmadığı halde, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.11.2022 tarihli ve 2022/11 436 Esas, 2022/705 Karar sayılı ilamında, “nitelikli dolandırıcılık suçunun örgütlü olarak işlendiği iddiasıyla açılan davada verilen beraat hükmünün istinaf yasa yolunda esastan reddine dair kararın temyiz edilebilirliği, sanığın örgütten mahkum olup olmamasına göre” değişken olacağı sonucuna varılmıştır. Bu genişletici yorum ile varılan sonuç Dairemizce de kabul görmüş, ancak bu durum uygulamada tam bir belirsizliğe neden olmuştur.

İlk derece mahkemesinin örgütlü işlendiği iddiasıyla açılan bir nitelikli dolandırıcılık davasında, verdiği beraat hükmünün Bölge Adliye Mahkemesi tarafından incelenmesi neticesi esastan reddine dair kararın temyiz edilebilir olup olmadığına bakmak için, örgüt suçundan açılan davanın aşaması ve sonucunun temyiz davasının görülüp görülemeyeceğini etkilemesi, hukuki öngörülebilirlik ve hukuk güvenliği ilkelerine tamamen ters bir durum ortaya koyacaktır.

Temyiz davasının görülüp görülemeyeceğine dair yapılacak inceleme sırasında “hükmün temyiz edilebilir bir karar olup olmadığına dair” kriterlerin belirsiz olması düşünülemez. Kanun koyucu bu nedenle genel ilke olarak temyiz edilebilirliği benimsemiş, temyiz edilemeyecek olanları belirli ve sınırlı bir şekilde saymıştır. Bu istisnaları sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde genişletici yorum yaparak belirsiz hale getirmemek gerekir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 7 nolu protokolü ile Uluslararası Medeni Haklar Sözleşmesini 14. maddesi kapsamında hüküm veren mahkeme kararlarının, bir üst mahkeme tarafından incelenmesi ve denetlenmesi erişim hakkı açısından yeterli görülmüştür. Bu nedenle anılan Ceza Genel Kurulu kararının uluslararası normlar ile sanık ... katılan hakları çerçevesinde de kabulü mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyizin reddi görüşünde olmakla birlikte, hukuki öngörülebilirlik ve hukuk güvenliği ilkelerine ters bir şekilde, uluslararası normları olaya uygun düşmediği halde gerekçe göstererek genişletici bir yorum ile varılan “ 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde belirtilen 10 yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin cezanın belirlenmesinde kural olarak hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören nitelikli hallerin dikkate alınacağını” belirten sayın çoğunluğun “belirleme” kısmındaki görüşüne iştirak etmiyorum. 23.11.2023

K A R Ş I O Y

Sanık hakkında ''kamu kurum ve kuruluşları zararına dolandırıcılık'' suçundan ilk derece mahkemesince kurulan beraat hükmünün istinafı üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararına karşı Cumhuriyet savcısı ve katılan vekilinin temyiz istemlerinin Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.11.2022 tarihli, 2022/11 436E. 2022/705 sayılı kararına atıfla suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde dolandırıcılık suçunun işlendiği iddia edilen kamu davasında sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen beraat hükmünün kanun yolunda usulünce kesinleşmiş olması karşısında 5237 sayılı TCK' nin 158 nci maddesinin üçüncü fıkrası uygulama alanı bulunmadığı diğer yandan dolandırıcılık suçunun 3713 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince terör amacıyla işlenen ve bu nedenle cezasında artırım yapılması gereken suçlar arasında da sayılmadığı gözetilerek sanık hakkında atılı suçtan kurulan beraat hükmüne yönelik istinaf isteminin esastan reddi kararının temyizinin mümkün bulunmadığından CMK'nin 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi, aynı maddenin üçüncü fıkrası ve aynı Kanun'un 298 inci maddesi uyarınca temyiz isteminin reddine ilişkin sayın çoğunluğun düşüncesine katılmak mümkün bulunmamıştır, zira;

Sanık hakkında KPSS sınavına ait soruları üyesi olduğu terör örgütü aracılığıyla elde ederek dolandırıcılık suçunu işlediğinden bahisle resmi belgede sahtecilik, nitelikli dolandırıcılık ve terör örgütüne üye olma suçlarından dava açılmış, ilk derece mahkemesince atılı suçlardan beraat kararı verilmiş, katılanlar ÖSYM ve Hazine vekillerinin istinafı üzerine dolandırıcılık suçundan istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiş, katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmiştir.

Evvelemirde ifade etmek gerekirki; ilk derece mahkemelerinde kurulan ve bölge adliye mahkemelerince istinaf incelemesinden geçen ve bozma dışında kalan hükümler genel olarak temyize tabi olup CMK' nın 286 ncı maddesinde yazılı istisnaların varlığı halince temyizi mümkün değildir. Anılan CMK'nın 286 ncı maddesinin temyize konu davanın kanun yoluna tabi olup olmadığı ile ilgili "g" bendi "On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlarının" kesin olduğuna ilişkin olup mefhumu muhalifinden beraat kararına konu fiil on yıldan fazla hapis cezasını gerektiriyorsa temyiz kanun yoluna tabi olduğu ve temyizen incelenmesi gerektiği hususunda sayın çoğunluk ile de aramızda görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

Yargıtay yüksek 11. Ceza Dairesi somut olaya ilişkin hükümlerin temyiz kanun yolu ile incelenip incelenemeyeceği hususunda:

Bu halde TCK'nin 158 inci maddesindeki düzenlemenin incelenmesinde yarar bulunmakta olup anılan maddenin birinci fıkrasının e bendi "Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak," dolandırıcılık fiilinin işlenmesi halinde birinci fıkranın son paragrafına göre "İşlenmesi halinde, üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 29/6/2005 – 5377/19 md.; Değişik: 3/4/2013 6456/40 md.) Ancak, (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı dört yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.[61]" hükmünü ve aynı maddenin üçüncü fıkrası ise " (Ek fıkra: 24/11/2016 6763/14 md.) Bu madde ile 157 nci maddede yer alan suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında; suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde verilecek ceza bir kat artırılır." hükmünü ihtiva etmektedir. Görüldüğü üzere anılan maddenin birinci fıkrasında e bendi için öngörülen ceza dört yıldan 10 yıla kadar olup son fıkra ile de fiilin üç veya daha fazla kişi tarafından işlenmesi halinde birinci fıkradaki cezanın yarı oranında örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması halinde de bir kat artırılacağı hüküm altına alınmıştır.

Nitekim yukarıda belirtilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.11.2022 tarihli , 2022/11 436E. 2022/705 sayılı kararı Dairemizce somut olaya ilişkin beraat hükümlerinin temyizinin mümkün bulunduğu ancak temyiz tarihinde kesinleşen TCK' nin 324 üncü maddesi kapsamında silahlı örgüt üyeliği suçundan kesinleşen beraat kararının varlığı halinde hükmün temyizinin mümkün bulunmadığına ilişkin kararı Dairemizde çoğunluk görüşü olarak benimsenmiş olup örgüt faaliyeti kapsamında işlendiğinin iddia edilmesi halinde 158/1 e 3 üncü fıkralarına temas eden atılı suçlardan verilen beraat ve bölge adliye mahkemelerinin buna ilişkin esastan ret kararlarının temyiz edilebileceği hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bulunmamaktadır. Sayın çoğunluk ile tarafımın görüş ayrılığı örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiği iddia olunan dolandırıcılık fiillerinde örgüt üyeliği suçundan beraat kararı verilmesi halinde bu beraat kararının TCK'nin 158/1 e 3 üncü maddesinde yazılı fiilden verilen beraat hükmü ve bölge adliye mahkemesince verilen esastan ret kararının temyizi kabil olmaktan çıkıp çıkmadığına ilişkindir. Sayın çoğunluk Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda belirtilen kararına hasren örgüt üyeliğinden açılan davadan kurulan beraat kararının kesinleşmesi halinde atılı suçun temyizinin mümkün olmadığı görüşündedir. Tarafımızca bu görüşe katılmak mümkün değildir.

Evveliyatla Yargıtay özel Daire ve Ceza Genel Kurulu kararının benzer olaylarda emsal içtihat olarak değerlendirilmesi gerektiği hususunda bir ihtilaf olmamakla birlikte Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Yargıtay, Anayasa Mahkemesi kararlarının bizzat somut olarak hasredildiği davalar dışındaki diğer davalarda emsal içtihat olarak ele alınması mutlak anlamda bağlayıcı olmayıp anılan kararların da tüm yargısal kararlar gibi akla , mantığa, hukukun genel ilkelerine ve hayat tecrübelerine aykırı olmaması koşuluna bağlıdır.

Öncelikle mevzuatımızda örgüt ve örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işleme ve örgüt olmasa bile üç ya da daha fazla kişi ile birlikte işleme hususlarının ele alınması gereklidir.

Mevzuatımızda örgüt suçları 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7 nci maddesi ile 5237 sayılı TCK'nin 78, 220 ve 314 üncü maddelerinde düzenlenmiştir.

TCK'nin 220 nci maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçu örgüt suçları ile ilgili en temel düzenlemedir. Korunan hukuki değer, kamu güvenliği ve barışı olup bu suçun oluşabilmesi için süreklilik arz eden bir birleşmenin bulunması zorunludur. Çok failli suçlardan olup kurucu ve yöneticiler dahil en az üç kişinin iradelerinin bu yönde birleşmiş olmaları ve bu birleşmenin iştirak iradesini aşar nitelikte olması gereklidir. Bunun için somut olayda örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacı etrafında bir araya gelindiğinin kanıtlaması gerekmektedir. Örgütlenmede örgütsel ilişki ve süreklilik olduğu gibi işlenmesi tasarlanan ve işlenen eylemle örgüt arasında bir bağlantının varlığının da araması gerekir. Somut tehlike suçu olsa bile suçun oluşumu için elverişlilik unsuru aranır. Kesintisiz bir suç olup, birleşmenin belirsiz bir süre devamı gereklidir.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu tamamlayıcı bir suçtur. Bu nedenle bazı suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar TCK'nin 78 nci maddesi, Anayasal düzen ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar yöneten ve üye olanlar 3713 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve bu amaca matuf silahlı terör örgütlerini kuran, yöneten ve üye olanlar hakkında ise TCK'nin 314 üncü maddesi uygulanacaktır. Somut olayda beraata konu örgüt üyeliği tatbikatta klasik örgüt üyeliği olarak adlandırılan hiyerarşik örgüt silahlı terör örgütü üyeliğidir.

TCK'nin 314 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında "Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." hükmünü amirdir. Yani TCK'nin 314 üncü maddesi TCK' nin 220 nci maddesinde olduğu gibi ayrıntılı düzenlenmemiş uygulanacak hükümler yönünden bu maddeye atıfla yetinilmiştir.

Burada özellikle vurgulamak gerekir ki TCK'nin 158 inci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinin uygulanması için dolandırıcılık suçunun örgüt üyesi tarafından işlenmesi değil örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesine hasredilmiştir. Bir suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hali örgüt üyesinin bir suçu işlemesinden farklıdır. Örgüt üyeliğinde örgütle hiyerarşik ilişki aranırken örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç için örgütle hiyerarşik ilişki şart olmayıp örgüt üyesi olmadan örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bir suça iştirak etmesi yeterlidir.

Nitekim TCK' nin 220 nci maddesinin altıncı fıkrası ile bu hususta kanuni düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır. Suç işlemek için kurulmuş örgüte ilişkin hükümler TCK'nin 314 üncü maddesinin üçüncü fıkrası "Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." hükmünü amirdir. Dolayısıyla silahlı terör örgütü üyesi olma suçu içinde aynen uygulanacaktır.

TCK'nin 220 nci maddesinin altıncı fıkrası "(Değişik: 2/7/2012 – 6352/85 md.) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.(Ek cümle: 11/4/2013 6459/11 md.) Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.[81]" hükmünü amirdir. Bu madde klasik yani hiyerarşik örgüt üyeliğinden başka hiyerarşiye dahil olmayan ve fakat örgüt adına örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işleyen kişilerde bu hüküm çerçevesinde cezalandırılmaktadır.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu'nun 08.11.2022 tarihli, 2022/11 436 Esas, 2022/705 Karar sayılı kararında aynen alıntılanan şu ibarelere yer verilmiştir.

["TCK'nın 158/3 üncü maddesi iki durumda uygulanabilmektedir. İki durumda da artırım oranları birbirinden farklıdır. Buna göre verilecek ceza, birinci olarak dolandırıcılık suçlarının üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde yarı oranında, ikinci olarak ise suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde bir kat artırılacaktır.

Sanık hakkında düzenlenen iddianamede nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin sevk maddeleri arasında yer verilmiş olması nedeniyle değinilmesi gereken 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Cezaların artırılması" başlıklı 5/1 inci maddesi;

"3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak, müebbet hapis cezası yerine, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.",

Aynı Kanun'un "Terör suçları" başlıklı 3 üncü maddesi;

"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır.",

Anılan Kanun'un "Terör amacı ile işlenen suçlar" başlıklı 4 üncü maddesi ise;

"Aşağıdaki suçlar 1 inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde, terör suçu sayılır:

a) Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319 uncu maddeleri ile 310 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.

b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan suçlar.

c) 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.

ç) 10/7/2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

d) Anayasanın 120 nci maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar.

e) 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 inci maddesinde tanımlanan suç." şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi her ne kadar iddianamede nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin sevk maddeleri arasında 3713 sayılı Kanun'un 5/1 inci maddesine de yer verilmiş ise de sanığa atılı dolandırıcılık suçu terör amacıyla işlenen ve bu nedenle cezasında artırım yapılması gereken suçlar arasında sayılmamıştır."]

Yargıtay yüksek Ceza Genel Kurulu'nun kararından alıntılanan bu ibareler sanki örgüt üyesi olmayan kişilerin örgüt adına suç işlemesinin ancak 3713 sayılı Kanunun 3 ve 4 üncü maddelerinde yazılı suçlara hasredildiği gibi yanlış anlamaya yer vermektedir. Hemen ifade etmek gerekir ki 3713 sayılı Terörle mücadele Kanunun 3 üncü maddesi mutlak terör suçlarını 4 üncü maddesi de nispi terör suçlarını belirlemekte ve bu suçların örgüt üyesi ya da örgüt adına örgüt faaliyeti çerçevesinde örgüt üyesi olmayan kişilerin işlemesi halinde 3713 sayılı Kanunun 5 inci maddesi uyarınca yarı veya 2/3 oranında artırılarak cezalandırılmasını düzenlemektedir.

Örgüt üyesi olmayan kişilerin örgüt adına örgüt faaliyeti çerçevesinde işledikleri suçlar yönünden mevzuatımızda kanunla suç olarak tanımlanmış bir fiilin işlenmesi yeterli görülmüş ancak 3713 sayılı Kanunun 7 nci maddesine 11/4/2013 6459sayılı kanunun 8 inci maddesi ile eklenen ek fıkra ile

"Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına;

a) İkinci fıkrada tanımlanan suçu,

b) 6 ncı maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan suçu,

c) 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma suçunu, işleyenler hakkında, 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinin altıncı fıkrasında tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez." ibaresi eklenmiştir. 3713 sayılı kanunun 7 nci maddesine eklenen bu fıkrada yazılı maddeler 3713 sayılı Kanunun 3 ve 4 üncü maddelerinde yazılı suçlardan değildir. Yine 3713 sayılı Kanun'un terör suçlusu tanımlayan 2 nci maddesi "Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır" Şayet örgüt üyesi olmayan kişilerin örgüt adına suç işlemeleri anılan Kanun'un 3 ve 4 üncü maddelerinde sayılı suçlara hasredilmiş olması halinde kanun koyucu bu düzenlemeyi yapmayı gerekli görmeyeceği gibi 3713 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden yani 1991 den itibaren Yargıtay içtihat ve uygulamaları da bu doğrultudadır.

Kısaca ve özetle örgüt adına suç işleme nedeniyle TCK' nin 220/6 ncı maddesi yollaması ile anılan kanunun 314 üncü maddesinin uygulanması için Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu'nun anılan kararında belirtildiği suçun 3713 sayılı Kanunun 3 ve 4 üncü maddelerinde yazılı suçlardan olması gerekli değildir. Suç teşkil eden fiilin örgüt adına işlenmesi ve 3713 sayılı Kanun'un yukarıda yer verilen 7 nci maddesine ek fıkra ile eklenen suçlardan olmaması yeterli ve gereklidir. Dolayısıyla TCK'nin 158 inci maddesinde yazılı suçun 3713 sayılı kanunun 3 ve 4 üncü maddesinde sayılı suçlardan olmaması, örgüt adına işlenmesi halinde örgüt adına suç işleme ya da suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması suçun oluşumunu etkilemeyecektir.

Burada Anayasa mahkemesinin 08.12.2023 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 26.10.2023 tarihli, 2023/132 Esas ve 2023/183 Karar sayılı kararı ile TCK'nin 220 nci maddesinin 6 ncı fıkrasının birinci cümlesinin Anayasaya aykırı bularak iptaline karar vermiş ikinci ve üçüncü cümlelerinde uygulama imkanı kalmadığından iptaline karar verilmiş, ancak iptal kararının mevzuatta boşluk oluşturma ihtimali nedeniyle kararın Resmi gazetede yayınlanmasından 4 ay sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir.

Bu bağlamda kanun emredici olduğunun ifade edilmesinde yarar bulunduğu gibi TCK'nin Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu anılan kararında örgüt üyesi olmayanların örgüt adına suç işlemesine ilişkin olarak TCK'nin 158 inci maddesinin yer almadığı 3713 sayılı Kanunun 3 ve 4 üncü maddelerinde yazılı suçlara hasreder nitelikte ifadelere kararında yer vermesi güncel mevzuat ve uzun yıllara sari Yargıtay içtihatlarına uygun değildir.

İptal kararının Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.11.2022 tarihli kararından sonra 26.10.2023 tarihinde verildiğini ve halen iptal kararının yürürlükte bulunmadığını ifade etmek gerekecektir. Diğer yandan Anayasa Mahkemesinin TCK'nin 220 nci maddesinin altıncı fıkrasının 2 ve 3 üncü cümlelerini uygulama alanı bulunmadığından iptaline karar verirken 3713 sayılı Kanunun terör suçlusu başlıklı 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında yazılı "Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır" ibaresininde aynı mantıkla iptal edilmesi gerektiği halde bu hususta iptal kararı verilmemesi Anayasa mahkemesinin 3713 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasından bilgisi olmadığı intibaını vermektedir.

Öte yandan Yargıtay Ceza Genel kurulunda tartışılan Daire başkanı ve tarafımca temyiz isteminin kabul edilerek esastan inceleme yapılması gerektiği yönünde karşı oy kullanılan ve oy çokluğu ile temyiz isteminin reddine karar verilen Dairemiz kararlarında örgüt üyeliğinden kesinleşen beraat kararlarında ilişkin bir gerekçe bulunmayıp dolandırıcılık fiilinin TCK' nin 158 nci maddesinin üçüncü fıkrası ya da TCK'nin 43 üncü maddesinin tatbiki istemi nedeniyle suçun gerektirdiği cezanın 10 yıldan fazla hapis cezasına çıkmasında artırım maddelerinin nazara alınıp alınmayacağına ilişkin hukuki görüş ayrılığına dayanmaktadır. Yargıtay yüksek Ceza Genel Kurulunun anılan kararında karar içeriğinden oylamanın TCK'nin 158 inci maddenin ve yine TCK' nin 43 üncü maddesinin dikkate alınması gerekip gerekmediği şeklinde yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda oylama konusundan farklı hiyerarşik örgüt üyeliğinden kesinleşmiş beraat kararının varlığının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığı hususunun ayrıca oylanmadığı karar içeriği ve oylamaya ilişkin ibarelerden anlaşılmaktadır. Bu husus oylamanın usulüne uygun yapılıp yapılmadığını kanaatimce tartışmalı hale getirmiştir.

Diğer taraftan TCK'nin 158 inci maddesi yalnızca suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi dışında suçun üç ve daha fazla kişi tarafından işlenmesini de artırım nedeni olarak belirlemiştir. Davanın tek kişi hakkında açılmış olmasının burada bir önemi yoktur. Fiilin failleri meçhul olsa bile üç ve daha fazla kişi tarafından işlenmiş olduğunun halinde de TCK' nin 158 inci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanması istemi halinde de Yargıtay yüksek Ceza Genel Kurulunun anılan kararında belirtildiği gibi beraat hükmü temyiz edilebilir hale gelecektir. Velev ki suç örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiğinin iddia edilmesi halinde yargılama aşamasında nitelik değiştirerek üç veya daha fazla kişi tarafından işlendiğinin tespiti halinde de anılan artırım nedeninin uygulanması mümkündür. Bu hususlar Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında tartışılmış değildir.

Bir hükmün temyiz edilebilir olup olmadığı mevzuatımızda basit ve yalındır. Temyiz bir davadır ve konusu hükümdür. Aynı davada birden fazla hüküm olması halinde her bir hüküm ayrı ayrı temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığı değerlendirilmek suretiyle karar ittihaz edilecektir. Beraat kararlarında iddia konusu fiilin 10 yıldan fazla hapis cezası gerekip gerektirmediği noktasında yapılacak belirleme ile temyiz isteminin reddi ya da kabulüne karar verilecektir. Hükmün temyizinin mümkün bulunup bulunmadığı dava konusu olmayan kesinleşmiş bir hükmün bulunup bulunmadığının araştırılması koşuluna bağlanamaz. Velev ki dosya kapsamında kesinleşmiş beraat kararı bulunmadığı ancak temyiz nedenleri içerisinde beraat kararının kesinleştiğinin belirtilmiş olması halinde bu hususa ilişkin eksik inceleme bozması yapıldıktan sonra eksikliğin giderilmesini müteakip temyizin reddine mi karar verilecektir. Ya da sırf temyiz edilebilir olup olmadığı bağlamında değerlendirme için dosya bu iddianın araştırılmasından sonra iadesi gibi dosyadan elini çekmiş olan mahkemeye hükmün temyizinin mümkün bulunup bulunmadığına ilişkin eksik ikmali amacıyla mahkemeye yeniden araştırma yükümü mü yüklemek suretiyle hükmün temyiz edilebilir olup olmadığı tespiti sonucunu doğuracaktır. Kanaatimizde TCK' nin 158/3 üncü maddesinin tatbikinin talep edilmesi halinde fiilin gerektirdiği ceza süresi Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararında belirtildiği şekilde başka koşul ve araştırma olmaksızın temyiz talebinin kabulüne karar verilmesi ve işin esasına geçilmesini müteakip varsa kesinleşmiş beraat kararı ancak bu suçun sübutu bağlamında gözetilmesi mümkündür.

Yukarıda açıklanan nedenlerle somut olayda beraate ilişkin istinaf talebinin esastan reddine ilişkin hükmün CMK' nin 286 ncı maddesinin "g" bendinde yazılı fillin gerektirdiği ceza süresi kriteri dışında başka bir kritere bağlanmasının mümkün bulunmadığı, bu bağlamda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda belirtilen kararının örgüt üyeliğinden kesinleşmiş beraat kararını temyiz kabiliyeti yönünden şarta bağlayan kriterinin hak arama özgürlüğünü ve hukukun genel ilkelerini gözetmediği bu nedenle içtihat olarak uyulmasının gerekmediği, kaldı ki sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan beraat kararı verildiği, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmediğine ilişkin bir hükmün bulunmadığı gibi suçun nitelik değiştirerek üç veya daha fazla kişinin iştiraki ile işlenmesi de mümkün bulunduğundan temyiz davasının esasına girilerek inceleme yapılması gerektiği görüşü ile sayın çoğunluğun temyiz isteminin reddine ilişkin görüşüne katılmak mümkün bulunmamıştır.

11. Ceza Dairesi Üyesi

...