Yargıtay 10. HD 2023/10249 E. 2024/12489 K.

MAHKEMESİ: Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

SAYISI: 2023/132 E., 2023/525 K.

KARAR: Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ: Çermik Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

SAYISI: 2021/133 E., 2022/466 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı Dicle Elektrik Perakende Satış A.Ş. vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı Dicle Elektrik Perakende Satış A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmekle; süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili asıl dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin DEDAŞ'a ait ve Fiber Mühendislikçe yapılan Çermik ilçesi Kırmatepe Köyü ile Belek Mezrası arasında elektrik hatları çekim işinde çalışırken 29.12.2012 tarihinde elektrik çarpması sonucu iş kazası geçirdiği belirtilmiştir. Vücudunun büyük bir kısmının yandığı ve malul kaldığı iddia edilmiştir. Müvekkilinin asıl işverene ait Çermik ilçesi Kırmatepe Köyü ile Belek mezrası arasında bulunan enerji nakil hatlarının yenilenmesinde çalışırken, anılan çalışmaların yapılması için Kırmatepe elektrik hattının enerjisinin kesilmesi gerektiği, bunun için orada kontrol görevini yapan ... Karataş adlı görevlinin Çermik DEDAŞ görevlilerini arayarak Kırmatepe elektrik hattındaki enerjinin kesilmesini talep ettiğini iddia etmektedir. Çermik DEDAŞ görevlilerinin geri dönüş yaparak söz konusu hattaki enerjiyi kestiklerini bildirmeleri üzerine müvekkilinin çalışmasını yapmak amacı ile elektrik direğine çıktığında elektrik çarpması sonucu iş kazası geçirdiğini beyan etmektedir. Zira DEDAŞ görevlilerinin yanlışlıkla Kırmatepe hattındaki enerjiyi keseceklerine Çermik Mermer Ocaklarına giden hattaki enerjiyi kesmeleri sonucu söz konusu kazanın meydana geldiğini iddia etmektedir. İlgili Kanun maddesi uyarınca; işverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorunda olduğunu, davalıların, müvekkiline iş güvenliği konusunda her hangi bir eğitim vermediği gibi iş güvenliğini sağlayacak her hangi bir koruyucu malzeme de vermediğini iddia ile tüm bu nedenlerden dolayı müvekkiline atfedilecek her hangi bir kusur bulunmadığını beyan etmektedir. Müvekkilinin çevrenin telkinleri ile DEDAŞ ve firma yetkilileri ceza alır düşüncesi ile olayın iş kazası olduğunu beyan etmediği gibi şikayetçi de olmadığını bunun sonucu olarak da Çermik Cumhuriyet Savcılığınca takipsizlik kararı verildiğini belirtmiştir. Müvekkilin daha sonra SGK nezdinde şikayette bulunduğunu ve SGK müfettişlerince iş kazası tahkikatı yürütülerek, müvekkilinin hastaneye sevki ile maluliyet raporu düzenlendiğini beyan etmektedir. Müvekkilin uzun süre Dicle Üniversitesi Yanık Merkezinde yoğun bakımda kaldığını, bu yaralamadan dolayı koşamadığı gibi 10 dakikadan fazla uzun yürüyüş bile yapamadığını, zira yanık yerlerdeki damarların hasar görmesi ve zayıflaması nedeni ile en basit çalışmada bile hemen yorgunluk baş gösterdiğini, söz konusu kaza sonrası müvekkilinin vücudunun büyük bir kısmı yandığını ve iyileşemez izler bıraktığını, bu nedenle müvekkil ... için 1.000 TL geçici ve sürekli güç kaybından kaynaklı maddi tazminat ve 80.000 TL manevi tazminatın, müvekkillerden ... için 20.000 TL manevi tazminat, müvekkil ... için 25.000 TL manevi tazminat, toplamda 1.000 TL maddi ve 125.000 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini Mahkememizden talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı Fiber Mühendislik ... Ltd. Şti. vekilinin 22.04.2016 havale tarihli cevap dilekçesine özetle; ihale yolu ile alınan elektrik tesis yapımı işinin anahtar teslimi usulü ile ... 1 Elektrik İletişim ... Ltd. Şti'ye bırakıldığını bu sebeple davanın bu şirkete de ihbar edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Davacının müvekkili Kuruma her hangi bir iş kazası bildirimi yapmadığını savunarak, müvekkili şirket ile ... 1 şirketinin haberi olmadan, babasına götürü usulü ile verilen elektrik işlerinde babasına yardımcı olmak için çalıştığını bu sebeple müvekkili şirketin kazadan hiç bir suretle sorumlu olamayacağını savunmaktadır. Çermik Cumhuriyet Başsavcılığı dosyası celb edilip incelendiğinde, durumun iddia ettikleri şekilde gerçekleştiğinin anlaşılacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini ve yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacılar üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.

Davalı Dicle Elektrik Dağıtım A.Ş. vekilince cevap dilekçesi sunulmamış, davanın reddi gerektiği aşamalarda beyan edilmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle, "...Mahkememizce 10.07.2017 tarihinde Elektrik Elektronik Mühendisi bilirkişi ... Kocakaya tarafından düzenlenen raporda; Fiber.. Şti.'nin 8/3 oranında asli, DEDAŞ'ın 8/3 oranında asli ve ... Mühendislik ... Şti. 8/2 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir. Rapora dair süresinde yapılan itirazlar dikkate alınarak ek rapor alınmış, 09.11.2017 havale tarihli ek raporda da aynı şekilde kusur oranı belirlemesi yapılmıştır. İstinaf ilamından sonra dosya üç kişilik heyetten oluşan İş Güvenliği Uzmanlarına (... , ... , ... ) tevdi edilmiştir. 23.07.2021tarihli ortak raporda DEDAŞ'ın %30, Fiber ... Şti. %30 ve davacı ...'in ise %30 kusurlu olduğu belirtilmiştir. Toplam kusur oranının %90 ettiği söz konusu raporun denetime elverişsizliği sebebiyle üç kişilik A sınıfı iş güvenliği uzmanından oluşan yeni bir rapor alınmıştır. 06.01.2022 tarihli, İş Güvenliği Uzmanları ... , ... ve ...'ın hazırladığı raporda Fiber ... Şti.'nin %80 ve davacı ...'in ise %20 kusurlu olduğu belirlenmiştir. Mahkemece denetime elverişli olarak kabul edilen SGK müfettiş raporu, 09.11.2017 tarihli rapor ve 06.01.2022 tarihli raporlar içinde iki raporun aynı oranı vermesi sebebiyle çelişkinin giderildiği anlaşılmış, 06.01.2022 tarihli rapor kusur belirlemesinde esas alınmıştır. Kusur oranlarının farklılık göstermesinden dolayı aktüerya hesabı için dosya ek rapora gönderilmiştir. 27.03.2022 tarihli aktüerya hesap raporunda davacının 2016 yılı Haziran ayı sonuna kadar asgari ücretli olacağı kabul edilmiş, 2016 yılı Temmuz ayında ise mesleğe atılacağı, bu yönde yapılan emsal ücret araştırmasının da aylık kazancının 2.000,00 TL olacağını ortaya koyması göz önüne alınarak hesaplama yapılmıştır. Davacının zarar hesaplamasında bilinen aktif dönem, bilinmeyen aktif dönem ile bilinmeyen pasif dönem hesaplamaları yapılmış, davacının kusuru indirilmiş, kusur oranıyla dikkate alınarak tam maluliyet miktarı belirlenmiş sonuç olarak Peşin Sermaye Değeri mahsup edilerek net tazminat miktarı 387.605,33 TL olarak hesaplanmıştır. İş bu hesap raporuna davalılar tarafından itiraz edilmediği tespit edilmiştir. Denetime elverişli olduğu kanaatiyle söz konusu rapor Mahkemece hükme esas alınmıştır. Fiber ... Şti'nin 31.05.2022 tarihli beyan dilekçesi ekinde Dicle Elektrik A.Ş ile olan sözleşme örneği sunulmuştur. Söz konusu sözleşmenin geneli ve özellikle 21, 22 ve 29 uncu maddelerine bakıldığında alt yüklenici ya da çalıştırılacak personele ilişkin idarenin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin uygulanacağı belirtilmiştir. Mahkemece, söz konusu sözleşmeyle DEDAŞ'ın alt yüklenici, personel çalıştırma gibi konularda kendisine denetleme ve kontrol gibi sorumluluklar yüklediği, bu hususları da detaylıca düzenlediği gözetilerek hükümden müşterek ve müteselsil olarak sorumlu tutulması kanaatine varılmıştır. 6100 sayılı HMK’nın belirsiz alacak davasını düzenleyen 107 nci maddesinde "(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu hükme göre belirsiz alacak davasının alacak miktarının veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenemediği ya da imkânsız olduğu hallerde olanaklı olduğu anlaşılmaktadır. Belirsiz alacak davasında davacı, alacağının tam ve kesin olarak belirlenmesinden sonra HMK'nın 107 nci maddesine dayalı olarak alacağını bir kez arttırabilir. Ayrıca davasını HMK'nın 176 ncı ve devamı maddelerine göre bir kez de ıslah edebilir. Bu genel bilgiler göz önünde bulundurularak davacının 08.09.2022 tarihinde harcı da tamamlamak suretiyle, aktüerya raporu doğrultusunda yapmış olduğu talep miktarını arttırma Mahkemece ıslah olarak kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Somut olayda; meydana gelen kazada davacı davalı işverenin %80 kusurlu hareketi ile %15,2 oranında malul olarak yaralanmıştır. Bu durumda davacı davaya konu olay nedeniyle manevi tazminat talebinde haklı olduğu anlaşılmakla TMK'nın 4 üncü maddesi dikkate alınmak suretiyle matematiksel bir uygulama yapmaksızın, olayın oluş şekline, kusur oranlarına, davacının duyduğu elem ve ızdırabın derecesine, tarafların sosyal ve ekonomik durumuna, 22.06.1966 gün 1966/7 7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının içeriğine ve öngördüğü koşulların somut olayda gerçekleşme biçimine ve hak ve nesafet kurallarına göre mahkememizce takdiren 45.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmiştir. Davacı ... açısından, emsal nitelikteki Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 2014/10693 E. 2014/23947 K. sayılı ve 2016/5524 E. 2016/7287 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; iş kazası nedeniyle ağır bedensel zarara uğrayan sigortalının yakınlarının manevi tazminat talep etme haklarının bulunduğu kabul edilmelidir. Davacı oğlu ...'in %15,2 oranında malul kaldığı, süreç içerisinde bir çok kez tedavisinin olduğu, fiziksel ve psikolojik olarak sorunlarının devam ettiği hususları dikkate alındığında, davacı anne Yıldız'ın da manevi tazminata hak kazanacağı anlaşılmakla takdiren 15.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmiştir. Davacı ... açısından, emsal nitelikteki Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 2014/10693 E. 2014/23947 K. sayılı ve 2016/5524 E. 2016/7287 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; iş kazası nedeniyle ağır bedensel zarara uğrayan sigortalının yakınlarının manevi tazminat talep etme haklarının bulunduğu kabul edilmelidir. Davacı oğlu ...'in %15,2 oranında malul kaldığı, süreç içerisinde bir çok kez tedavisinin olduğu, fiziksel ve psikolojik olarak sorunlarının devam ettiği, baba ...'in elektrikçi olması, davacı ...'in kaza tarihindeki yaşı hususları birlikte değerlendirilerek dikkate alındığında, davacı baba ...'in de manevi tazminata hak kazanacağı anlaşılmakla takdiren 10.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmiştir..." gerekçesiyle;

"1 Davanın kısmen kabulü ile

A)Davacı ... yönünden 387.605,35 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 29.12.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

B)Davacı ... yönünden takdiren 45.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 29.12.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebinin reddine,

C)Davacı ... yönünden takdiren 15.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 29.12.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebinin reddine,

D)Davacı ... yönünden takdiren 10.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 29.12.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebinin reddine," şeklinde karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı davalı Dicle Elektrik Perakende Satış A.Ş. vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı Dicle Elektrik Dağıtım A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın husumetten reddedilmesi gerektiğini, davalı şirketin kusurunun olmadığını, manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu, alacakların zamanaşımına uğradığını, meydana gelen olayın iş kazası olmadığını, yerel Mahkeme karanın hatalı olduğunu ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulüne dair İlk Derece Mahkemesi kararının tarafların iddia ve savunmalarına, dosya kapsamına, hükmün dayandığı deliller ve kanuni gerektirici sebeplere, delillerin taktirinde isabetsizlik görülmemesine göre HMK'nın 355 inci maddesi kapsamında kamu düzenine de aykırı bir husus bulunmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davalı tarafından yapılan istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Dicle Elektrik Perakende A.Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını yineleyerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık iş kazasından kaynaklanan maddi tazminat ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369'uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 13, 16, 20 ve 21 inci maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi

3. Değerlendirme

Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Dosya kapsamından; mahkemece Bölge Adliye Mahkemesi kaldırma kararı öncesi maddi zararın tespitine yönelik 25.03.2019 tarihli hesap raporunun aldırıldığı, anılan rapora davacı vekilince itiraz edilmeksizin raporda hesaplanan 225.728,79 TL üzerinden 03.05.2019 tarihli talep arttırım dilekçesi sunulduğu, Mahkemece 09.07.2019 tarihli 1. kararında anılan raporun hükme dayanak kılınması suretiyle davacı lehine 225.728,79 TL maddi tazminata hükmolunduğu, anılan kararın yalnızca davalı Dicle Elektrik Firması vekilince istinaf edildiği, Bölge Adliye Mahkemesince 24.12.2020 tarihli kararı ile dosyanın kusur tespitine yönelik eksik inceleme yapıldığı gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilerek dosyanın yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemesine gönderildiği, Mahkemece kusur oranının tespitine yönelik rapor aldırıldıktan sonra dosyanın yeniden hesap bilirkişisine tevdi edildiği, 27.03.2022 tarihli hesap raporunda ise bilinen dönemin ileriye çekilmesi suretiyle davacı zararının bu kez daha fazla 387.605,33 TL olarak hesaplandığı, davacı vekilince anılan rapora itiraz edilmeksizin 08.09.2022 tarihli ıslah dilekçesinin sunularak bakiye maddi tazminat tutarı olan 161.876,54 TL'nin talep edildiği, Mahkemece 27.03.2022 tarihli hesap raporunun hükme esas alınması suretiyle davacı lehine 387.605,33 TL maddi tazminata hükmolunduğu anlaşılmıştır.

6100 sayılı HMK'nın 266 ncı maddesine göre Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle: 3/11/2016 6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. (Ek cümle: 03/11/2016 6754/49 md.) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez. Aynı Kanun'un 281/1 inci maddesine göre "Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler. (Ek cümle:22.07.2020 7251/24 md.) Bilirkişi raporuna karşı talebin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor veya imkânsız olması ya da özel yahut teknik bir çalışmayı gerektirmesi hâlinde yine bu süre içinde mahkemeye başvuran tarafa, sürenin bitiminden itibaren işlemeye başlamak, bir defaya mahsus olmak ve iki haftayı geçmemek üzere ek süre verilebilir düzenlemesi yer almaktadır.

Bilindiği üzere HMK'nın 30 uncu maddesi kapsamında düzenleme altına alınmış olan "Usul Ekonomisi" ilkesine göre de Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür. Aynı Kanun'un 26 ncı maddesinde düzenlenen "Taleple Bağlılık" ilkesi kapsamında hakimin tarafların talepleri aşılarak karar veremeyeceği düzenleme altına alınmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.02.2021 tarih ve 2018/10(21) 94 E. 2021/111 K. sayılı ilamında da açıkça belirtildiği gibi "Bir tarafın bilirkişi raporuna itiraz etmemesi ile diğer (bilirkişi raporuna itiraz eden) taraf lehine usulî kazanılmış hak doğar. Yani, bir taraf bilirkişi raporuna itiraz etmez, diğerinin itirazı üzerine yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılır ve ikinci bilirkişi raporu birinci rapora itiraz edenin daha da aleyhine olursa, ilk rapora itiraz etmeyen taraf bakımından ilk bilirkişi raporu kesinleştiğinden ve bununla diğer taraf lehine usulî kazanılmış hak doğduğundan, Mahkemenin ilk bilirkişi raporuna göre karar vermesi gerekir (Kuru, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt:3, s. 2753)".

Somut olayda davacı vekilinin kaldırma ilamı öncesi aldırılan 25.03.2019 tarihli hesap raporuna itirazının bulunmadığı yine anılan raporun hükme dayanak kılınması sonucu hükmedilen maddi tazminat tutarına ilişkin istinaf başvurusunun da bulunmadığı gözetilmeksizin yukarıda açıklandığı üzere bilinen dönemin ileriye çekilmesi suretiyle zararın daha fazla hesaplandığı 27.03.2022 tarihi rapora itibar edilmesi ve bu suretle de temyize gelen davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak ihlal edilerek sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

O halde mahkemece yapılacak iş oluşa uygun görülen kaldırma ilamı sonrası aldırılan 06.01.2022 tarihli kusura ilişkin bilirkişi raporunda tespit edilen kusur oranlarının kaldırma öncesi 09.07.2019 tarihli hükme dayanak kılınan 25.03.2019 tarihli hesap raporuna uygulanması suretiyle temyize gelen davalı yönünden maddi tazminatın belirlenmesi ve davalı Fiber Mühendislik Elek. Elektr. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin temyiz talebinin bulunmadığı görüldüğünden iş bu davalı yönünden davacı lehine oluşan usuli kazanılmış ... da gözeten bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İlk Derece Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.

KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

05.12.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık:

1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminat isteminde davacının alınan maddi zararın hesaplanmasına ilişkin bilirkişi raporuna karşı hesaba esas unsurlara açıkça itiraz etmemesi sonrası işlemiş devre çekilerek davacı lehine alınan raporun hükme esas alınmasının davalı lehine usulü kazanılmış hak olup olmadığı” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi:

2.Belirtmek gerekir ki Sayın ...’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir Kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir Kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu Kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır (Pekcanıtez, .../Atalay, .../..., ..., Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).”

3.Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir Kurum olmadığı gibi Mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira Mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep ... gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4.Nitekim Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu (... Tuncel Başvurusu. Başvuru Numarası: 2019/8609 Genel Kurul Kararı. R.G. Tarih ve Sayı: 20/5/2024 32551) son verdiği kararda açıkça;

"Kural olarak tarafların ya da mahkemenin bir hukuk yargılamasıyla ilgili herhangi bir usul işlemi gerçekleştirebilmesinin ön şartı hukuken o yargılamanın başlaması, başka bir ifadeyle davanın açılmış olmasıdır. Dolayısıyla davanın açılması suretiyle yargılamanın henüz başlamadığı bir aşamada kişiler veya idari merciler tarafından gerçekleştirilen ya da dâhil olunan iş ve işlemlerin teknik olarak bir yargılama usulü işlemi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

...

Bu itibarla mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıyıp taşımadığının değerlendirilmesinde 6100 sayılı Kanun'un 281. maddesinin de ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.

Anılan Kanun hükmüne göre tarafların bilirkişi raporunun kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde itiraz etme, bu suretle raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını ya da yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep etme hakları bulunmaktadır. Keza mahkeme de aynı mülahazalarla resen bilirkişiden ek rapor isteme yoluna gidebilecek ya da gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni bir bilirkişi görevlendirerek tekrar inceleme de yaptırabilecektir.

Söz konusu hükmün gerekçesinde "Burada rapora itiraz için taraflara tanınmış bulunan onbeş günlük süre, kesin süredir; hak düşürücü bir nitelik taşır. Dolayısıyla, taraflar, bu süre içerisinde, itirazlarını dile getirmez ise bilirkişi raporu, onlar bakımından kesinleşir; yani taraflar rapora itiraz olanağını tümüyle kaybederler. Ancak, anılan hâl, mahkemenin, ihtiyaç duyuyorsa, bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında öngörülen yetkilerini kullanmasına, yani bilirkişiden re’sen ek rapor talep etmesine veya inceleme yaptırmak üzere yeni bir bilirkişi atamasına herhangi bir engel oluşturmaz." ifadelerine yer verilmiştir.

Gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde söz konusu kanun hükmü ile bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz etmeyen tarafın artık rapora itiraz etme imkânını yitireceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Buna karşılık anılan hükmün usule ilişkin bir işlem olan bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi hâline, rapora itiraz etmeyen tarafın maddi hukuka yönelik bir hakkını ya da o ... aynı davada talep etme imkânını sona erdirecek veya diğer taraf lehine bu nitelikte bir hakkın doğmasına yol açacak biçimde sonuç bağladığı söylenemez. Başka bir anlatımla bilirkişi raporuna itiraz biçimindeki usul işleminin yapılmamasının ortadan kaldırabileceği tek hak, yine usuli bir hak olan, rapora itiraz etme hakkıdır. Nitekim Kanun’un 94. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da ifade edildiği üzere tarafın kesin süre içinde yapması gereken bir işlemi süresi içinde yapmaması, sadece o işlemi yapma hakkını ortadan kaldırabilir. Aksi yöndeki kabul Kanun’un 281. maddesinin (3) numaralı fıkrasının mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme yaptırabileceği biçimindeki hükmünü anlamsız ve işlevsiz kılacağı gibi kanunun kendi hükümleri arasında da çelişki oluşturacaktır. Dolayısıyla bilirkişi raporuna itirazla ilgili anılan usul kuralından bir tarafın alacağını talep edemeyeceği anlamının çıkarılması kuralın öngörülemez biçimde yorumlanması suretiyle ulaşılan bir sonuç olacaktır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 55).

....

Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın itirazı yapan aleyhine yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 59).

....Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın itirazı yapan aleyhine yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 59).

...

Hâkimin taraflardan birinin talebi ya da resen gördüğü lüzum üzerine aldığı bir bilirkişi raporunu, yargılama öncesinde alınmış bir bilirkişi raporuyla ilgili olarak karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle hükme esas alamayacağını kabul etmek hâkimin uyuşmazlığın çözümü için gerekli delilleri değerlendirmesi hususundaki takdirinin ortadan kaldırılması ve onun aslında bu deliller sayesinde tespit ettiği maddi bir gerçeği ve buna bağlı olarak oluşması gereken hukuksal durumu hüküm altına almasının engellenmesi sonucunu doğurur. Başka bir anlatımla böyle bir durumda bireyin hakkının varlığı dava sürecinde olgusal bir gerçeklik olarak da tespit edilmesine rağmen bu gerçeklik bizzat o hakkın teslimi amacıyla başvurulan yargı mercii tarafından yok sayılmış, görmezden gelinmiş olur. Kişinin maddi hukuka göre sahip olduğu bir hakkın dava vasıtasıyla elde edilmesi bir yana salt usuli gerekçelerle yargı kararıyla görmezden gelinmesi ise dava açma kavramının temel mantığıyla bağdaşmadığı gibi dava açılmasını anlamsız hâle getirir ve karşı tarafın gerçekte sahibi olmadığı bir ... usuli uygulamalar sayesinde elde etmesi gibi hakkaniyetsiz bir sonuca yol açabilir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 70)".

5.Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme ... doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

6.Dairemizin 2021/6264 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

7.Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

8.Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

9.Alınan bilirkişi raporuna itirazdan, ıslahtan veya bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, bilinen/iskontolu, bilinmeyen dönem değişeceğinden ve bu kapsamda hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Bu bilinen ve davacı lehine belirlenecek ücret, karar tarihine yakın zamanda asgari ücrete gelen artışlar neden ile değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye rapora itiraz etmesi, ıslah etmesi veya kararı kanun yoluna götürmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar verilmiş olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak itiraz, ıslahtan, geri göndermeden veya bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:

10. Yukarda açıklanan nedenlerle gerek bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi ve gerekse bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması hususları özellikle son Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu kararından sonra usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır. Kaldı ki davacının rapora itirazı bulunduğu gibi kanun yoluna da başvurmuştur. Bu nedenle çoğunluğun davacının açıkça kanun yoluna getirmediği ve itiraz etmediği gerekçesi ile ilk rapordaki tazminatın hüküm altına alan Mahkeme kararını davacının temyizi üzerine onaması görüşüne katılınmamıştır.