Yargıtay 10. HD 2022/6433 E. 2024/1155 K.

MAHKEMESİ: Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi

SAYISI: 2021/1665 E., 2022/617 K.

KARAR: Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ: Gaziantep 4. İş Mahkemesi

SAYISI: 2013/358 E., 2021/196 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemli davadan dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne dair karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ...Kardeşler İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmiş, duruşma istemi kabul edilerek tayin edilen 13.02.2024 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine mürafaalı temyiz eden davalı ...Kardeşler İnş.San. İç ve Dış Tic.Ltd.Şti. adına Av. ... ile davacı adına Av.....'nin geldiği, diğer davalılar adlarına gelen olmadığı görüldükten, gelenlerin yüzlerine karşı mürafaaya başlanarak, sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün yapılan incelemede; süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 14.12.2011 günü davalı ...Kardeşler İnşaat San. İç ve Dış Tic. Ltd. ..... Mah. .... Nolu Sokakta bulunan inşaatta, tüm davalıların emrinde dış cephe işini yapmakta iken iş kazasına maruz kaldığını, davalı ...'nin de yaralanma sebebiyle yürütülen ceza soruşturmasında kazanın ...Kardeşler İnşaat San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.ye ait binada meydana geldiğini belirtmiş olup bu konuda kollukça tutulan tutanakların da mevcut olduğunu, meydana gelen kazada müvekkilinin, yüksekten düşme neticesinde sağ akciğerinde ezilme meydana geldiğini ve buna bağlı olarak akciğer ile akciğer zarı arasında sıvı biriktiğini ve akciğerinin söndüğünü, çok sayıda kemik kırıkları olduğunu, müvekkilinin çalıştığı inşaatta iş kazasını önleyici hiçbir tedbir alınmadığını, davalıların herhangi biri tarafından çalışanlara eğitim verilmediğini, koruyucu kıyafet ya da koruyucu ekipman sağlanmadığını, inşaat çevresinde muhtemel kazalarda yaralanmaları engelleyecek koruma ağı yapılmadığını, kazanın meydana geldiği işyerinde uyarıcı bir levha da bulunmadığını, Gaziantep 7.Sulh Ceza Mahkemesinde görülen davada davalıların sorumlu olduğuna kanaat getirilmiş ve mahkumiyetlerine dair hüküm verildiğini, davalılar davacının zararlarını karşılamamış olduklarından 5.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalılardan tahsilini talep ve dava etmiş, yargılamanın devamında maddi tazminat istemini 350.422,34 TL'ye artırmıştır.

II. CEVAP

1.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının, davalı müvekkilin yanında veya onun emrinde çalışan bir kişi olmadığını . müvekkilinin sadece diğer davalı konumundaki ...’ı tanımakta olduğunu, kazanın meydana geldiği inşaatın dış cephe kaplaması yapımı konusunda adı geçen diğer davalı, müvekkile teklif vereceği esnada bu istenmeyen olay meydana geldiğini, davacının kazanın meydana geldiği inşatta çalışma yaptığından da haberi olmadığını, “...İnşaat ve Market” İbaresi müvekkilince bir ticaret unvanı olarak kullanıldığını, bu inşaat veya diğer davalı konumundaki ...Kardeşler İnşaat Limitet Şirketi kendisine ait olmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

2.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın müvekkile husumet yüklemesi ve müvekkil aleyhine dava açması 6100 sayılı HMK'ya göre tarafların teşkili açısından olduğunu, aleyhe açılmış olan tazminat davasının usul yönünden reddini talep ettiği, olay tarihinde davacının ... Ltd. Şirketinde şoför olarak çalışmakta olup bir aylık deneme süresi henüz dolmadığını, ... Ltd. Şti. ile davalı şirket ...Kardeşler İnşaat San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti'ye malzeme temin etmek ve inşaat mahalline naklini gerçekleştirmek üzere şifahen anlaştıklarını, davalının görevi gereği söz konusu inşaat malzemelerini .... Mah. ....nolu sokak adresine sadece malzeme nakletmesi gerekirken davacının hiç vazifesi olmadığı halde ve hiç kimseden talimat almadığı halde iskeleye çıktığını ve iskeleden düştüğünü, davalı müvekkilden talimat aldığını ifade etmesine rağmen müvekkilin böyle bir talimat verme yetkisi olmadığını, müvekkilinin iş kazasının meydana gelmesinde bir etkisi olmadığı gibi müvekkil ile meydana gelen iş kazası arasında bir illiyet bağı bulunmadığını. meydana gelen iş kazasında bir kusuru bulunmadığını, müvekkili aleyhine açılmış olan maddi, manevi tazminat davasının reddini talep etmiştir.

3. Davalı ...Kardeşler İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekili şirketin ünvanının ...İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. olup ortakları ... ve ...olduğunu, şirketin işe başlama tarihinin 02.01.2012 olup davaya konu olan kazanın oluşumundan sonra olduğu, kaza meydana geldiğinde şirketin henüz faaliyetlerine dahi başlamadığını, olayın şirket yetkilisi olan ...'nin kardeşi olan ...'ye ait inşatta meydana geldiğini, alt işverenin de ... görülmekte olduğunu. gerek müvekkil şirketin gerekse müvekkil şirket yetkilisi olan ...'nin bu olayla uzaktan yakından hiç bir şekilde ilgisi bulunmadığını beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARLARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda esas ve karar numarası belirtilen kararında özetle; "davacının, davalı ...'ın ortağı olduğu ... Cephe Tasarım Yapı Dekorasyon İnşaat Taş. Sanayi İç ve Dış Ticaret Limited Şirketinde şoförlük yaptığı, inşaatta pencereyi taktığı sırada yüksekten düşmesi sonucu iş kazası geçirdiği ve yaralandığı, SGK Kocatepe tarafından kontrol muayene gerekmeksizin 23.07.2015 tarihli raporunda sürekli iş göremezlik derecesi olarak %38 tespit edilmişken; itiraz üzerine dosyanın SGK Yüksek Sağlık Kuruluna gönderildiği ve düzenlene 04.03.2020 tarihli rapora göre sürekli iş göremezlik derecesinin %44 olarak tespit edildiği ve bu oranın kesinleştiğinin anlaşıldığı, dava konusu kazanın meydana gelişinde işçi ile işverenin iş sağlığı ve güvenliğini ihmal etmelerinin etkili olduğu, 30.09.2014 tarihli bilirkişi raporunda; alt işveren ... Cephe Tasarım Yapı Dekorasyon İnş. Taş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. ve ortağı davalı ...'ın bu kaza olayında % 60 oranında kusurlu olduğu, asıl işveren ...'nin bu kaza olayında %20 oranında kusurlu olduğu, davacının ise bu kaza olayında %20 oranında kusurlu olduğu rapor edildiği, söz konusu raporun hükme elverişli ve denetime açık olduğundan itibar edildiği, her ne kadar ...Kardeşler İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine karşı da dava açılmış ise de iş bu şirket ile davalı ... arasında herhangi bir bağ bulunmadığı, davalı ...'nin "...İnşaat ve Market" adlı işletmenin sahibi olduğu, kaza tarihinin 14/12/2011 olmasına rağmen ...Kardeşler İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin kaza tarihinden sonra 02/01/2012 tarihinde vergi levhasının düzenlendiği, ...Kardeşler İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin yetkilisi ...'nin davalı ...'nin kardeşi olması nedeni ile davacı tarafın işbu şirketi davalı olarak gösterdiği anlaşılmakla; davalı ... ile herhangi bir hukuki ve organik bağı bulunmayan ve hal böyle iken herhangi bir kusur da atfedilemeyen ...Kardeşler İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi yönünden davanın husumet yokluğundan reddi gerektiği, 11.01.2021 tarihli hesap bilirkişi raporunda davacının, iş gücü kaybından dolayı karşılanmayan 350.422,34 TL tutarında maddi zararının bulunduğu talep artırım dilekçesi de dikkate alınarak anılan rapora itibar edildiği, tarafların kusur durumu, bunların yanında olayın işverenin iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince alınmamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak davacının manevi tatmin duygusu yanında belirlenen miktarın caydırıcılık uyandırma oranı göz önüne alınarak davacı lehine talebiyle bağlı kalınarak 100.000,00 TL manevi tazminat belirlendiği" gerekçeleriyle "Davalı ...Kardeşler İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. bakımından davanın husumet yokluğundan usulden reddine, diğer davalılar ... ve ... açısından davanın kabulü ile 350.422,34 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın iş kazası tarihi olan 14.12.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine " karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. İstinaf Sebepleri;

Davacı vekili dilekçesinde özetle; davalı tarafın ...Kardeşler İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. firmasının kaza tarihinden sonra kurulduğu iddiasının gerçeklikten uzak olmasına incelenen kayıtlar neticesinde adı geçen "...İnşaat ve Market" firması ile "...Kardeşler İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti." unvanlı şirketin aynı tüzel kişiliğe sahip firmalar olduğu halde, İlk Derece Mahkemesince bu durumun göz ardı edildiğini, bu hususta Gaziantep .... Noterliği yazısı ile 06.01.2012 tarih ve 7978 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile ilan yapıldığını, farklı isimle kurulan şirketin ana sözleşmesinin tadil edilerek 21.06.2012 tarih ve 8095 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde şirket ...Kardeşler İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti ismini aldığını, davalı şirketin kazadan önce kurulduğunu, ....Gazetesinde iki şirketin de ticaret sicil numarasının 37567 olduğunu, gazete içeriğinden yalnızca isim değişikliği yapıldığı ve aynı ana sözleşmede tadil ile devam edildiği, kazanın meydana geldiği binanın üzerinde "...İnşaat ..." yazısı bulunduğunu, davalılardan ...'ın Mahkemeye sunduğu dilekçede ...Kardeşler İnşaat'a malzeme götürdükleri gün kazanın meydana geldiğini belirttiğini, müvekkili işçinin kaza geçirdiği gün işe giriş bildirgesi düzenlendiğini ve aynı gün içerisinde bu bildirgenin iptal edildiğini, bildirgenin ...Kardeşler İnşaat kaşesi ile imzalandığını, ceza dava dosyasında tespit edilen deliller ile tapu kayıtları ile de davalı şirketin inşaat sahibi olarak sorumlu tutulması gerektiğini belirterek, davalı şirket hakkındaki husumetten ret kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Bölge Adliye Mahkemesi Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası yazılı kararında özetle; "Dosya kapsamında, iş kazasının meydana geldiği inşaatın resmi iş ve işlemlerinde "... ...İnşaat Market" ünvan ve kaşesi kullanıldığı, davalı ...Kardeşler İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. tescil tarihi 02.01.2012 ise de noter senedinin düzenlendiği tarihin, kazadan bir gün öncesi olan 13.12.2011 tarihi olup, şirketin ortaklarının ... ve ...olduğu bu kişilerin davalı ... ile kardeş oldukları, dosya arasında bulunan fotoğrafta, inşaat üzerinde "...İnşaat ..." yazısının asıldığı, inşa edilen dairelerin kat mülkiyeti ve tapu kayıtlarının davalı şirket üzerine kayıtlı olduğu, şirket adresi ile inşaatın yapıldığı adresin aynı olduğu, alt işveren olan ... şirketinin ortağı olan ve tanık olarak beyanı alınan ..., inşaatın ...'ye ait olduğunu, davalı ...'ın Cumhuriyet Savcılığınca yapılan soruşturma sırasında alınan ifadesinde ...Kardeşler İnşaata malzeme götürdüklerini beyan etmiş olması, bütün bu deliller birlikte değerlendirildiğinde, kazanın meydana geldiği inşaatın esasen davalı şirkete ait olduğu, ancak olası alacak ve tazminatlardan kaçınmak için muvazaalı olarak üzerinde herhangi bir malvarlığı olmayan kardeşleri ... adına resmi işlemlerin yürütüldüğünün anlaşıldığı, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerden dava konusu inşaatın çok büyük bir ekonomik değere sahip olduğu, oysa ki davalı ...'nin istinaf harcını dahi yatırmaktan aciz olduğu, bu nedenle istinaftan vazgeçilmiş sayılmasına karar verildiği, 6.000 TL'lik istinaf harcını temin edemeyen birinin değeri onlarca milyon TL'nin üzerinde görünen bir projeyi gerçekleştirmesinin mümkün olmadığı, bu durum dahi muvazaanın varlığının açık delili olduğu, bu nedenle, iş kazasının meydana geldiği inşaatın asıl sahibinin davalı şirket olduğu kanaatine varıldığından davacı vekilinin istinafının kabulüne karar verildiği" gerekçeleriyle "Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1 b 2. maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davalılar hakkında açılan davanın kabulü ile 350.422,34 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın iş kazasının tarihi olan 14.12.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ...Kardeşler İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti vekilli temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ...Kardeşler İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti vekili temyiz dilekçesinde özetle; davalı ...’ın şirket ortağı olmadığını, şirket oraklarının dava harici ... ve .... olduğunu şirketin noter kaydının 13.12.2011 ve kaza tairihinin 14.12.2011 olduğunu, vergi kaydının kazadan sonra 02.01.2012 olduğu gözetildiğinde şirketin fiilen inşaat alanında çalışmasının mümkün olmadığını, inşaata ait tapu kayıtlarıyla müvekkilinin irtibatı olmadığını tapu kayıtlarının davalılardan .....’a ait olduğunu, tanık .... beyanında ...'nin kendilerinden malzeme istediğini beyan etmekle beraber davalı ...’in o tarihte Yılmaz işçisi olarak hizmet akdinin bulunduğunu, davacı tarafından ibraz edilen fotoğrafın inşaata ilişkin delil özelliğinin olmadığını, dava harici ... Şirketinin ... ile görüşmesinin ...'yi işveren sıfatı vermediği gibi giderek şirketin de işveren olmayacağını, davalı ...’ın istinaf harcını yatırmamasının inşaatı yapmadığı ve muvazanın varlığını doğruladığı olarak kabul edilemeyeceğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, sigortalının iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi tazminat alacağına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

"Temyiz incelemesinin kapsamı" açısından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369, 370 ve 371 inci maddeleri, "Tazminat sorumluluğu ve miktarının tespiti" açısından iş kazasının gerçekleştiği tarih de gözetilerek yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 ve 98 inci maddeleri ile giderek aynı Kanun'un 41, 42, 43, 44, 45, 46 ve 47 inc maddeleri, öte yandan 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 2 ve 7 nci maddeleri gereğince uygulanma imkanı bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 55 inci maddesi hükmü, "Olayın iş kazası olarak tespiti, sürekli iş göremezlik oranının tespiti ile iş kazasının SGK yönünden sonuçları" açısından 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20, 21, 95 inci maddeleri ile Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunun 28.06.1976 gün, 1976/6 4 sayılı Kararı, "İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin alınacak tedbirler" açısından iş kazasının gerçekleştiği tarih de gözetilerek yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi ile 04.12.1973 tarih ve 7/7583 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlükte bulunan İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü maddeleri,"usuli kazanılmış hak" açısından 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı ve 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararlarıdır.

3. Değerlendirme

1.4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

2. İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 7 nci fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

3. 5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile sorumlu tutulmuştur.

4. 4857 sayılı Kanun'un 2/7 nci maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

5. Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 6 ncı fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

6.Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.

c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.05.1995 gün ve 1995/9 273 548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

7. Somut olayda asıl işverenlik sıfatı noktasında uyuşmazlık bulunmakta olup, dosya kapsamında toplanan bilgi ve belgelere göre; davacının davalı ...'ın ortağı olduğu anlaşılan dava harici ... Cephe Tasarım Yapı Dekorasyon İnşaat Taş. Sanayi İç ve Dış Ticaret Limited Şirketinde işçi olarak çalışmaktayken, .... Mahallesi .... no.lu sokakta yapılmakta olan inşaata örnek söve uygulaması yapılmasının istenilmesi üzerine Hasan Bucak ile beraber bu inşaata gittiği ve inşaatta söve uygulaması yaptığı esnada iskeleden düşerek, davaya konu iş kazasına maruz kaldığı anlaşılmaktadır.

8. Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın gerekçesinde muvazaa olgusuna dayanılarak davalı ...Kardeşler İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. davaya konu tazminat alacağından asıl işveren olarak sorumlu tutulmuş ise de anılan kabulün dosya kapsamında karşılığı bulunmadığı anlaşılmaktadır.

9. Muvazaa olgusunun varlığı yönünden davacı tarafça ibraz edilen inşaat fotoğrafında inşaat üzerinde "...İnşaat ..." levhasının bulunduğu hususu Bölge Adliye Mahkemesince delil olarak kabul edilmiş ise de anılan fotoğrafın kazanın gerçekleştiği inşaata ait olup olmadığı mahallinde icra edilmiş keşifle ortaya konulmadığı gibi kazanın gerçekleştiği inşaata ait olduğu anlaşılması halinde, inşaat ruhsatının ... adına düzenlenmiş olan bu inşaatla ilgili "...İnşaat ..." levhası yazılması sebebi de açıklığa kavuşturulmamıştır.

10. Aynı zamanda inşaat ruhsatı ve tapu kayıtlarında davaya konu iş kazasının gerçekleştiği inşaatın ... adına kayıtlı olduğu anlaşılmakla beraber, tanık anlatımlarına göre ...'nin ... Cephe Tasarım Yapı Dekorasyon İnşaat Taş. Sanayi İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi ile irtibata geçerek örnek söve çalışması yapılması isteğinde bulunduğu belirtilmekle, olay tarihi itibariyle ...'nin ... yanında işçi olarak mı yoksa kendi adına bağımsız bir işveren olarak mı çalışarak inşaat işini yürüttüğü araştırılarak somut deliller toplanmak suretiyle gerekçeye bağlanmadan karar verildiği anlaşılmaktadır.

11. O halde Mahkemece yapılacak iş, mahallinde keşif yaparak fotoğrafta belirtilen levhanın inşaata konu yapı üzerine takılı olup olmadığı, takılı ise sebebini ortaya koymak ve dava harici ...'nin SGK hizmet döküm cetveli dosya arasına getirilip, iş kazasından sonra davaya konu inşaatta iş üstlenip üstlenmediğine ilişkin yapı ve iskan ruhsatları da dosyaya getirilmek suretiyle iş kazası tarihinde dava harici ...'nin inşaat alanında işveren sıfatı olup olmadığını belirlemek, iş kazasından sonra inşaat alanında iş üstlenmiş olmasının işverenlik sıfatı vermeyeceği hususuna dikkat etmek, sonucuna göre ...'nin işverenlik sıfatının bulunduğu kanaatine erişilmesi halinde ise bu sıfatın ortağı olduğu anlaşılan "...Kardeşler İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti'ye" sirayet edip etmeyeceğini de değerlendirerek, Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı ve davalı ... ve ... tarafından temyiz edilmemiş olması nedeniyle (özellikle maddi tazminatın hesabında) taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hakları da dikkate alarak davalı şirketin sorumlu olup olmadığı hakkında bir karar vermekten ibarettir.

12. Bölge Adliye Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

13. O halde, davalı ...Kardeşler İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları gözetilerek bu aşamada sair temyiz itirazları incelenmeksizin Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.

VI. KARAR: **

Açıklanan sebeplerle;

1. Davalı ...Kardeşler İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. vekili temyiz itirazları gözetilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

2. Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

3. Davalı ...Kardeşler İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. Dairemizde icra edilen duruşmada kendisini vekille temsil ettirmiş olması nedeniyle 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak iş bu davalıya verilmesine,

4. Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

13.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.