Karar Detayı

MAHKEMESİ: Adana Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi

SAYISI: 2022/2055 E., 2022/375 K.

KARAR: Kısmen Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ: Mersin 3. İş Mahkemesi

SAYISI: 2017/656 E., 2021/189 K.

Taraflar arasında iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın davacılar ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden esas hakkında kısmen kabul ve kısmen redde karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmekle; davalı vekilinin temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasını talep etmekle; duruşma yapılmak üzere tayin olunan 10.10.2023 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine duruşmalı temyiz eden davalı adına gelen olmadığı davacılar adına Av. ... geldiği gelenin yüzüne karşı duruşmaya başlanarak, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra duruşmaya son verilerek, dosya incelemeye alınmakla; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davalı iş yerinde çalışmakta iken araç içerisinde kalp krizi geçirerek 02.09.2010 tarihinde yaşamını yitiren davacıların murisi ...'ın davacı ...'ın icra takipleri nedeni ile 28.04.2016 tarihinde resmi olarak boşandıklarını ancak kaza tarihine kadar karı koca olarak birlikte yaşamayı sürdürdüklerini, sonraki süreçte ortak çocuk sahibi olduklarını, uluslararası tır sürücüsü olan desteğin asgari ücretle çalışmadığını, ayrıca sefer başına 600 USD aldığını, ayda ortalama 3 sefer yaptığını, davalının davacı ...'ın hesabına 11 ay boyunca 500,00 TL yatırdığını, davacıların desteğin yaşamını yitirmesi nedeniyle uğradıkları zararlar için fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak, belirsiz alacak davası olarak; davacı ... için 50.000,00 TL, diğer davacıların her biri için 10.000,00 TL destek yoksun kalma tazminatı ile davacı ... için 30.000,00 TL, diğer davacıların her biri için 20.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi itibariyle işletilecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

2. Yargılamanın devamında talep artırım dilekçesiyle maddi tazminat istemleri fazlaya ilişkin talep hakkı saklı tutulmak suretiyle asgari ücretin 4,33 katı üzerinden yapılan hesaba göre fiilen beraber yaşadığını iddia ettiği eski eş ... için 298.976,00 TL'ye çocuklardan... için 25.138,43 TL, Abdülkadir için 83.185,77 TL, ... için 115.488,37 TL, ... için 120.449,22 TL ve ... için 124.492,61 TL'ye artırılmıştır.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya konu istemlerin zaman aşımına uğradığını, dava konusu olaydan önce resmi olarak boşanmaları nedeniyle davacı ...'ın aktif dava ehliyeti bulunmadığını, davacının asgari ücretle çalıştığını, sefer başına ödeme iddiasının gerçek olmadığını, müvekkilinin dava konusu olay nedeniyle sorumlu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARLARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası yazılı kararında özetle; dosya içerisindeki nüfus kayıt bilgileri incelendiğinde, davacının iddiasında belirtildiği üzere davacı eski eşin boşandıktan sonra muristen çocuk sahibi olduğu hususunun sabit olduğu, birlikte yaşanıldığına dair bu kuvvetli karinenin aksini ispat eder dosyada başkaca delil bulunmadığı, davacı eski eşle murisin birlikte yaşadığının kabulü sonucu, murisin ölümü ile eski eşin murisin desteğini kaybettiğinin kabulünün gerekeceği sonucuna ulaşılarak davacı eski eş ...'in hak sahibi olduğu, maddi ve manevi tazminat taleplerinde bulunabileceği değerlendirilmiş, 02.09.2010 tarihinde davalı şirketin işyerinde hizmet akdiyle bağlı çalışan şoför işçi olarak çalışan murislerinin davalı işverene ait olan 34 R 3273 plakalı çekici ve 33 R 0046 plakalı römork araçla meyve ve sebze yükünü alarak Türkiye'den Almanya'ya gider iken Avusturya Nickelsdorf sınır kapısında davalı işveren tarafından eksik evrakların ikmalini, araç içerisinde akşamdan yatarak beklediği bir sırada kalp krizi geçirmesi sonucu vefat ettiği iş kazasında davalı işyerinin kusurlu olduğunu iddia etmiş olması, davalı şirketin ise davalı işverenin kusurlu olmadığını savunması, dosyaya kazandırılan 04.06.2020 havale tarihli kusur bilirkişisi raporunda davalı işverenin %80 oranında kusurlu olduğu, müteveffanın ise kusurunun olmadığı, %20 oranında kötü tesadüf veya kaçınılmazlık faktörünün etkili olduğu, meydana gelen kazanın iş kazası olduğu, dosyaya kazandırılan SGK belgelerinden de yargılamaya konu olayın davalı işyerine ait araçta meydana geldiği ve iş kazası olduğu tespit edilmekle, müteveffanın ölümüne neden olan yargılamaya konu kazanın iş kazası olduğu sonucuna ulaşılarak, davalı işverenin davacıların maddi tazminat ve manevi tazminat taleplerinden sorumlu olduğu değerlendirilerek; asgari ücretin 2,67 katı üzerinden yapılan hesaba göre; fiilen beraber yaşadığı kabul edilen eski eş ... lehine 193.092,49 TL maddi ve 20.000,00 TL manevi, çocuklardan... lehine 14.431,11 TL maddi ve 15.000 TL manevi, Abdulkadir lehine 50.510,37 TL maddi ve 5.000 TL manevi, ... lehine 62.546,62 TL maddi ve 5.000,00 TL manevi, ... lehine 67.507,48 TL maddi ve 5.000 TL manevi ve Şeyma lehine 71.550,87 TL maddi ve 5.000 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; meydana gelen olayda davalı işverenin Mahkemece, 18.02.2021 tarihli aktüerya hesap bilirkişi raporundaki seçenekli hesaplamadan murisin ayda 1 sefer yaptığı varsayımına göre hesaplanan III.A seçeneğindeki hesaplamaya göre hüküm kurulduğunu, ancak hangi seçeneğe göre karar verildiğinin gerekçeli kararda açıkça yazılmadığını, uluslararası tır şoförlüğü yapan murisin gerçek kazancının hesaplanmasında ayda 2 sefer üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, davacıların murisi ayda 2 sefer yapmasına rağmen ayda bir sefer varsayımına göre hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, hükmedilen manevi tazminat miktarlarının da davacıların elem ve acılarını hafifletme gayesinden uzak olduğunu, davacılar murisi ...'ın görevi sırasında vefat etmesi sonrasında son derece büyük elem ve acı duydukarını, davacı eşin henüz 33 yaşında dul kaldığını, geride kalan beş çocuk ile tek başına hayat mücadelesine girdiğini, çocuklarına hem analık hem de babalık yaptığını, diğer çocuklar Abdülkadir, ..., ... ve ... ise babalarını kaybettiklerinde 5 yaş, 3 yaş, 1,5 yaş ve 9 aylık olup henüz bebek yaşta babasız kaldıklarını, davacı çocuklardan en büyüğü olan... henüz 15 yaşında babasız kaldığını, babasını kaybettiği tarihte lise eğitimine başlaması gerekirken, Açık Öğretim Lisesine kayıt yaptırarak uzaktan lise eğitimini almak zorunda kaldığını beyanla Yerel Mahkemece verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

2.Davalı şirket vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının hem manevi tazminat hem de destekten yoksun kalma tazminat taleplerinin zaman aşımına uğradığını, davacıların murislerinin vefatını vefattan hemen sonra 02.09.2010 tarihinde öğrendiğini ve zaman aşımı süresi olan 02.09.2010 tarihinde işlemeye başladığından dava açımı süresinin 03.09.2021 tarihinde sonra erdiğini, davacı ...'in muris ile vefattan önce resmi olarak boşandığından murisin bu davacıya desteğinin olmadığını, davacı ...'in davacılı sıfatının bulunmadığını, kusur oranı belirlenmesine ilişkin tüm işlemlerin usule, yasaya ve Yargıtay uygulamasına aykırı olduğunu, Adli Tıp Kurumu kanalı ile kusur belirlenmesi yapılması gerektiğini, ilk kusur inceleme raporunun ... 8. İş Mahkemesinin 2019/58 talimat sayılı dosyasında görevlendirilen A belgeli iş güvenliği uzmanı 3 makine mühendisi bilirkişi tarafından düzenlendiğini, bu rapora göre; müvekkilinin %80 kusurlu olduğu, kaçınılmazlık faktörünün %20 etkili olduğu ve müteveffanın kusurunun olmadığı sonucuna varıldığını, dava süresince ve dilekçelerinde, gerek ilgili dairelerce gerek genel kurulca verilen Yargıtay kararlarında bahsedildiği gibi vakıanın özelliği gereği bilirkişi heyetinde en az bir tıp bilirkişisinin(belirtmek gerekirse bir kardiyoloğun) görevli bulunması, esasen bu incelemenin Adli Tıp kanalı ile (Kardiyolog üye / üyeler katılımı ile) yapılması gerektiğini, raporun işçinin ağır ve tehlikeli sayılan bir işte çalıştığı ön kabulüyle tanzim edildiğini, işçinin ölüm sebebi kalp krizi olduğunu, bu hususun uzman kişiler tarafından değerlendirilmesi gerektiğini, işçinin deneme süresinde vefat ettiğini, kalp hastalığını işverenden ağır kusurlu biçimde gizlediğini, sağlık kontrolü de dahil olmak üzere müvekkilinin bu kapsamda belirlenen sorumluluklarla mükellef tutulamayacağını, merhumun yol için gerekli harcamalarının işveren tarafından ödendiğinin dosyaya sunulan ödeme belgeleriyle sabit olduğunu, bilirkişi raporunun usule ve hukuka aykırı olduğunu, vefatın kalp krizinden kaynaklandığını, tamamı mühendis olan bilirkişilerin vefatın nedenini belirleme olanağı bulunmadığından rapordaki kusurun belirlenmesi ve bu belirlemeye dayanak gerekçelerin kabulünün hatalı olduğunu beyanla İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "Taraflar arasında olaydan önce boşanan eşin destekten mahrum kalıp kalmadığı konusunda çekişme vardır. Destek ve eşi 28.04.2006 tarihinde boşanmış, olay 02.09.2010 tarihinde meydana gelmiştir. Dosya içeriği tanık beyanları, nüfus kayıtlarından kaza tarihi dahil destek ve eşi davacı ...'in birlikte yaşadıkları, boşanmadan sonra ortak çocuklarının olduğu anlaşıldığından ölenin davacı ...'e destek olduğu açıktır. Taraflar arasında kusur ve illiyet noktasında çekişme vardır. Davacı işveren tarafından ağır ve tehlikeli işte çalışan davacı ... sağlık kontrollerine ve muayenelerine tabi tutulmaması, sağlık kontrollerinin raporlandırılmaması bunun sonucu olarak kalp rahatsızlığının tespit edilmemesi, sağlık kontrollerine ilişkin belgelerin sunulmaması, davacının iş sağlığı güvenliği konularında eğitilip bilinçlendirilmemesi sebepleriyle olayın oluşumunda davalı işveren %80 oranında kusurludur. Olayda davacının kalp ile ilgili risk faktörünü bildiğine dair delil yoktur. Tanıklar da kalıtsal kalp rahatsızlığı olmadığını, desteğin sağlık sorunu olmadığını beyan ettiklerinden davacıların murisinin olayda kusuru yoktur. Olayda murisin davalının eksik evrak tedariki sebebiyle sınırda ve aracın içinde fazladan beklediği de anlaşılmaktadır. Kalp krizi halinin bilimsel kesinliği olmaması sebebiyle olayın oluşumunda kaçınılmazlık payının bulunduğu ve bu yapın %20 olarak değerlendirilmesinin hak ve nesafete uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Hükme esas alınan 03.10.2019 tarihli heyet kusur raporunda Kalp Damar Cerrahisi Uzmanı Doktorun bulunması yerinde olup heyette kardiyolog bulunmaması yapılan değerlendirmeleri geçersiz kılmaz. Alınan rapor ve varılan sonuç hukuka uygundur. Dolayısıyla işveren kusuru bulunduğundan olayda illiyet bağı da vardır. Davacı ve davalı tarafların kusuru dair istinaf talepleri yerinde değildir. Davalı tarafın olayın öncesinde murisin evrakları bir önceki gümrük kapısında kendi ihmaliyle unuttuğu iddiası yerinde değildir. Zira tanık ... her iki tarafı da tanıdığını, şirketin evrakları tamamlayarak davacıya iletilmesini istediğini ve kendisininde evrakları alarak götürdüğünü söylemektedir. Davacının deneme süreli çalıştığına ilişkinde dosyada delil olmadığı gibi ayrıca bu durum sonucu da etkili değildir. Olayda kaza tarihi, dava tarihi, ıslah tarihi, iş kazası tespiti, kusur ve zararın belirlendiği tarihlerde gözetildiğinde (10) yıllık zaman aşımına uğrayan dava kısmı yoktur. Davacı taraf işveren belgelerine de dayandığından davada iddianın genişletilmesi yasağından söz edilemez. Dava taraflaca getirilme ilkesi gözetilerek yürütülüp sonuçlandırılmıştır. İş yerinde çalışma süresi işin vasfını değiştirmez. Kusurun Adli Tıp Kurumu tarafından belirlenmesini zorunlu kılın bir yasal düzenleme yoktur. Yapılan ücret araştırması, tanık beyanları, Yargıtay'ın uluslararası tır şoförü olarak çalışanlarda ücretin belirlenmesine ilişkin istikrarlı kararları, desteğin yaptığı işte gözetilerek ücretin aylık olarak sefer primi + asgari ücret olarak belirlenmesi yerindedir. Ancak davacının ayda (1) sefer yaptığı kabulüyle sonuca gidilmesi hatalıdır. Davacıların desteği 20.07.2010 tarihinde işe başlamış 02.09.2010 tarihindeki davaya konu ölüm sebebiyle iş akdi son bulmuştur. Dosyada mevcut yurda giriş çıkış kayıtlarına göre davacı 1 inci seferini 23.07.2010 28.07.2010 tarihleri arasında, 2 nci seferini 11.08.2010 20.08.2010 tarihleri arasında yapmıştır. Görüldüğü gibi işe girdiği tarihten itibaren 1 aylık periyot içerisinde davacı (2) seferi tamamlamıştır. İlk derece mahkemesince hatalı kabulle karar verildiğinden aktüerya bilirkişisinin (2) sefer üzerinden hesapladığı seçenek doğrultusunda ve ıslahta gözetilerek davacıların maddi tazminat talepleri de kabul edilmelidir. Manevi tazminat tutarının belirlenmesi sırasında hakimin takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, bunun yanında olayın işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince alınmamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminat takdir edilmesi gerekir. Bu ilkeler gözetildiğinde ilk derece mahkemesi tarafından belirlenen manevi tazminat miktarı azdır. İlk Derece Mahkemesi hükmü ortadan kaldırılarak davacı ... yönünden 25.000,00 TL diğer davacılar yönünden 15.000,00'er TL manevi tazminata hükmedilmesi kanun ve hakkaniyete uygun olacaktır." gerekçesiyle; davalının istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1 b 1 maddesi gereğince esastan reddine, davacıların istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/1 b 2 maddeleri gereği İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararı yerine, davacıların davasının kısmen kabulüne, kısmen reddine; davacı ... yönünden: 298.976.00 TL maddi ve 25.000 TL manevi çocuklardan ... yönünden 25.138,43 TL maddi ve 15.000 TL manevi, ... yönünden 83.185,77 TL maddi ve 15.000 TL manevi, ... yönünden 120.449,22 TL maddi ve 15.000 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 02.09.2010 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ... yönünden 115.488,37 TL maddi ve 15.000 TL manevi, ... yönünden 124.492,61 TL maddi ve 15.000 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 02.09.2010 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ve davalı vekilleri temyiz başvurusunda bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacılar vekili temyiz başvurusunda özetle; SGK Medula sistemi kayıtları ile hastane ve tedavi kayıtlarından sabit olduğu üzere ve ayrıca raporlarda da tespit edildiği üzere, müvekkillerinin desteğinin olaydan önce kalp rahatsızlığı olmadığını, her ne kadar davalı taraf ısrarla geçmişte kalp rahatsızlığı olduğu iddia edilmiş ise de kalp rahatsızlığı olsa idi mutlaka bir tedavi kaydının olması gerektiğini, kaldı ki işe girişte alınması zorunlu olan sağlık raporunu almadan murisi çalıştıran davalı işverenin, olaydan tüm yönleri ile tek başına ve tümden sorumlu olduğunu, şu hali ile olayda %20 kaçınılmazlıktan söz edilemeyeceğini, manevi tazminatların az olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davacılar vekili temyiz başvurusunda özetle; davanın zamanaşımına uğradığını, eski eşin davacı sıfatı olmadığını, kardiyolog hekimin olduğu heyetten rapor alınmadığını, itirazlarının karşılanmadığını ağır ve tehlikeli iş olmaktan çıkarılan şoförlük için rapor zorunluluğunun kaldırıldığını, gümrük kapısında beklemesi nedeniyle sıcakta beklediği iddiasının gerçeği yansıtmadığını, mevsim itibariyle sıcak olmadığını ve aracın klimalı olduğunu, Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerektiği halde alınmadığını, ikinci heyet raporunda itirazların da karşılanmadığını, bilirkişinin subjektif değerlendirmelerde bulunduğunu, hesaba esas alınan ücretin hatalı tespit edildiğini, müteveffanın asgari ücrete ek olarak aylık 600 USD kazanç elde ettiği varsayımına dayalı kabulle hesap yapılmış ise de; davacıların murisinin müvekkil şirkette deneme süresi içerisindeki çalışması sırasında vefat etmiş olup, asgari ücretle çalıştığını, gerek cevap dilekçesinde ve gerekse de bilirkişi raporlarına sundukları itiraz dilekçelerinde bu konuda yeteri kadar açıklama yer aldığını, müvekkil şirketin müteveffa işçiye aylık ödemesini ikinci yurt dışı seferinden önce yaptığını, yani müvekkil şirket muhasebesi işçilere ay başlarında ödeme yapmakta, işe ayın ortasında girilse dahi bu dönem diğer ay başında kapandığını, bu sebeple seferlerin de takvim usulüne göre belirlenmesi gerektiğini, hükmedilen manevi tazminatın fazla olduğunu, icra dosyasına sundukları teminat mektubu nedeniyle müvekkilinin zor durumda olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, sigortalının vefatı nedeniyle hak sahiplerinin maddi ve manevi tazminat alacağına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 nci maddesi ile 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55 ve 56 ncı maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20 ve 21 inci maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu maddeleri, usuli kazanılmış hak yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

3. Değerlendirme

a) Kusurun tespitine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1.Bilindiği üzere geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır. Hukuki anlamda sorumluluk ise, taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir.

2.İşçi ve işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sıkı iş ilişkisi, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve iş yeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de, işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, iş yeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür.

3.Sanayi ve teknolojideki gelişmeler, yeni işletmelerin açılması, fabrikaların kurulması iş yerlerindeki makinalaşmanın artmasına yol açmış, bu durum iş kazaları ile meslek hastalıklarında artışlara neden olmuştur. Bu gelişme, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin daha etkili şekilde alınması gereğini ortaya çıkarmıştır.

4.İşveren, gözetme borcu gereği, çalıştırdığı işçileri, iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır.

5.İş kazalarından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davalarında zararlandırıcı olaya neden oldukları ileri sürülen kişi veya kişilerin kusur oranlarının kesin olarak tespiti hem maddi hem de manevi tazminat miktarını doğrudan etkilemesi bakımından önem taşımaktadır. Maddi tazminat davalarında sigortalının kazanç kaybının hesaplanmasında sigortalının kusuru oranında tespit olunan kazanç kaybından indirim yapılacağı gibi manevi tazminat davalarında hükmedilecek manevi tazminat miktarının takdirinde tarafların kusur durumu mahkemece öncelikle dikkate alınacaktır.

6.İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu olay tarihinde yürürlükte bulunan İş Kanununun 77 nci maddesinin açık buyruğudur. Oysa hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda; bilirkişiler, İş Kanununun 77 nci maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle işyerinin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken işçi sağlığı ve iş güvenliği tüzüğünün ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelemek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiç bir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde, saptamadıkları anlaşılmaktadır.

7. Hal böyle olunca, hükme esas alınan kusur raporunun, İş Kanunu'nun 77 nci maddesinin öngördüğü koşulları içerdiği giderek hükme dayanak alınacak nitelikte olduğu söylenemez. Öte yandan olayın iş kazası olduğu tartışmasız olup, kalp krizinde kişinin yaşının, beslenme şekli ve kültürünün, genetik özelliklerinin ve bünyevi yapısının da bedensel faktörler olarak etkili olduğu, sağlığının çeşitli faktörlerinin bir araya gelmesiyle bozulabileceği ve bu durumun olayın uygun illiyet bağını oluşturabileceği veya kısmi sebebi olabileceği gözetilerek kusurun ağırlığının değerlendirilmesinde dikkate alınması gerektiği ortadadır. Hal böyle olunca, kusur raporunun, İş Kanununun 77 nci maddesinin öngördüğü koşulları içerdiği giderek hükme dayanak alınacak nitelikte olduğu söylenemez.

8. Öte yandan kaçınılmazlık; hukuksal ve teknik anlamda; fennen önlenmesi mümkün bulunmayan başka bir anlatımla, işverence mevzuatın öngördüğü tüm önlemlerin alınmış olduğu koşullarda dahi önlenmesi mümkün bulunmayan durum ve sonuçları ifade eder. Olayın önlenemezliği hususunu açmak gerekirse; buradaki önlenemezlik olayla ilgili değildir. Önlenemezlik unsuru, tamamen davranış normu ve borca aykırılıkla ilgili olup alınabilinecek tüm tedbirler alınmış olunsa dahi bir davranış normunun veya sözleşmeden doğan bir borcun ihlalinin ifadesidir. Yani olay önlenemez olmasına rağmen bir davranış kuralına ya da sözleşmeden doğan borca aykırılık önlenebiliyorsa artık kaçınılmazlıktan söz etme imkanı yoktur.

9. Kalp krizi sonucu gerçekleşen iş kazalarında kaçınılmazlığın söz konusu olmayacağı dikkate alınarak işveren kusuru ile bünyesel faktör arasındaki dağılımın ne miktarda olduğunun tespiti gerekmektedir. Zira, kaçınılmazlıktan farklı olarak bünyesel faktörden davalı işverenin sorumlu tutulması mümkün değildir.

10. Bu açıklamalar doğrultusunda; somut olayda, sigortalının, davalı şirkette uluslararası yük taşımacılığında tır şoförü olarak çalışmaktayken ... ilinden yüklenen meyve sebze yükünü Almanya'daki teslimat adresine teslim etmek üzere hareket halindeyken Avusturya, Nickelsdorf sınırında istenen belgelerde noksan olması sebebiyle beklemeye çekildiği bu sırada araç içerisinde konaklarken, evrakları getiren (tanık) ...'un aracın kapısını açması üzerine araçta ölmüş vaziyette bulunmuştur, dosya içerisinde yer alan cenaze transfer belgesinde ölüm sebebi kalp krizi olarak belirtilmiş ve otopsi yapıldığı belirtilmesine karşın otopsi tutanağının ve olay yeri tespitine dair belgenin dosyada bulunmadığı anlaşılmıştır. Öte yandan davacının her ne kadar kaza öncesine dayalı rahatsızlığı olmadığı iddia edilmiş ise de SGK'dan gelen tedavi kayıtlarında 03.03.2008 tarihinde ... Dr. Lütfi Kırdar Eğitim ve Araştırma Hastanesi Acil Tıp Kliniğine, yine özel Megapol Tıp Merkezine 23.03.2009, 09.08.2009, 14.01.2010 ve 04.07.2010 tarihlerinde müracaat ettiği anlaşılmasına ilişkin bu hastane/tıp merkezlerinden başvurularına ilişkin kayıt ve belgelerin getirilmediği anlaşılmaktadır.

11.Dosya kapsamında alınan kusur raporlarından 19.05.2019 tarihli heyet raporunda kardiyolog hekim bilirkişi bulunmadığı, bu raporu doğrulayan ve heyette kalp damar cerrahı hekim bilirkişinin de bulunduğu 03.10.2019 tarihli raporda müteveffa sigortalı kusursuz, davalı işveren %80 kusurlu bulunmuşken, ölüm olayının gerçekleşmesinde kalp krizinin %20 oranında kaçınılmazlık suretiyle etkili olduğu belirtilmiş, işverene kusur verilmesi sebebi olarak ikinci heyet raporunda sigortalının yaptığı işin ağır ve tehlikeli iş niteliğinde olduğu bu kapsamda işe girişte ve yılda 1 kez kontrolü gerektiği, sigortalının genel sağlık kontrolüne tutulmadığı, sağlık kontrolünün raporlanmadığı, eğer bu nitelikte bir rapor alınmış olsa idi kalp rahatsızlığının tespit edileceği gerekçe gösterilmiş ise de davalı itirazları kapsamında sigortalının SGK hizmet döküm cetveline göre 20.07.2010 tarihinde iş başı yaptığı ve davaya konu ölüm olayının 02.09.2010 tarihinde vuku bulduğu, kaza tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Ağır ve Tehlikeli İşler Yönetmeliğinin Ek 1 inci listesinde (R.G 7/3/2010 27514 ile yapılan değişiklik ile) yer alan 111 inci sıradaki “İnsan ve eşya taşımaya özgü taşıtlarda pilotluk, kaptanlık, şoförlük ve bunlara yardımcılık işleri” ve 145’de yer alan “Motorlu ve motorsuz her türlü kara ve demiryolu taşıtları ile yük veya yolcu taşıma işleri” ek 1 nolu listeden kaldırıldığı bu kapsamda ağır ve tehlikeli işlere mahsus sağlık raporu düzenlenmesi zorunlu kılan ulusal mevzuattaki tespit ile çalışma süresine göre rutin muayenesinin de gelmediği anlaşılmaktadır.

12. Bu kapsamda öncelikle yukarıda işaret olunan tedavi kayıt ve belgelerinin ilgili hastane/tıp merkezlerinden getirtilerek iş kazasının sebebini oluşturan bir rahatsızlığın ve kullandığı ilacın bulunup bulunmadığı, giderek olay yeri tespit tutanağı ile otopsi tutanağının (uluslarası istinabe de gözetilerek) dosyaya kazandırılarak tercümesinin temini, öte yandan yukarıda belirtilen kaza tarihinde yürürlükte bulunan ağır ve tehlikeli işler yönetmelik hükümlerine rağmen, yapılan işin niteliğine göre sigortalının işe girmeden önce sağlık raporu alınmasının gerekip gerekmediği bu rapor kapsamında sigortalıda mevcut kalp rahatsızlığının tespitinin mümkün olup olamayacağının değerlendirilmesi, öte yandan sigortalının bir müddet evrak eksikliği sebebiyle gümrük sahasında beklediği anlaşılmakla, bu durumun yapılan işin niteliğine göre sigortalıyı rutin dışında bir gerginlik ve stres içine sokacak bir durum olup olmadığı hususu da irdelenmek, var ise tedavi kayıtlarında işe giriş raporlarında bünyesel durumu, beslenme, sigara ve alkol kullanımı ile genetik yatkınlığı ortaya koyan kayıtlar da dikkate alınarak, davaya konu iş kazasında müteveffa sigortalı ile davalı işveren kusurları ile var ise bünyesel faktörün etkisinin oransal tespitine ilişkin, kadriyolog veya kalp damar cerrahi uzmanı hekim ile A sınıf iş güvenliği uzmanı bilirkişilerden teşkil edilecek heyetten kusur raporu alınarak sonucuna göre dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler de bir bütün olarak değerlendirilerek kusur oranlarının tespiti yoluna gidilmesi gerekmektedir.

b) Maddi tazminat alacağının hesabına esas ücrete yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1.Sigortalının SGK hizmet dökümü cetveline göre davalı nezdinde çalıştığı süre, bu süre içerisinde yurt dışına giriş ve çıkış tarihlerine göre ayda tek sefer yapabileceği kabul edilip, davacının sefer yaptığı ülkelere göre sefer primi olarak sigortalıya teslim edilen ücretten yaptığı sefer için zorunlu masraflar da dışlanılmak suretiyle ücreti tespit edilip sonucuna göre tespit olunacak bu ücretin asgari ücrete katı ve yukarıda işaret edilen şekilde alınan kusur raporunda davalı kusur oranının varlığı halinde iş bu kusur oranının usuli kazanılmış hak kapsamında davacının talep artırımının dayanığını oluşturan 10.07.2020 tarihli hesap raporuna uygulanması (iş bu raporda dikkate alınan işlemiş devre sonundan sonra yürürlüğe giren ücret değişiklikleri rapora yansıtılmamak suretiyle) tespit edilecek maddi tazminat alacakları gözetilip talepler de dikkate alınarak davacının maddi tazminat alacakları ile manevi tazminat istemleri hakkında usule uygun bir karar vermekten ibarettir.

2. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3. O halde, davacılar vekili ile davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada bozma sebebine göre sair temyiz itirazları incelenmeksizin, esas hakkında karar veren Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmalıdır .

VI. KARAR: **

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı ve davalı vekillerinin temyiz itirazları kısmen kabul edilerek bu aşamada sair temyiz itirazları incelenmeksizin esastan BOZULMASINA

2. Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

3. Dairemizde icra edilen duruşmada davacı kendisini vekille temsil ettirmiş olması nedeniyle AAÜT gereğince hesap edilen 17.100 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4. Dosyanın esas hakkında karar veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

17.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.