Karar Detayı

MAHKEMESİ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI: 2023/1721 E., 2023/1506 K.

HÜKÜM/KARAR: Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ: Denizli 6. İş Mahkemesi

SAYISI: 2022/101 E., 2023/74 K.

Taraflar arasındaki hizmet davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 2014 yılı Aralık ayı başında davalı işyerinde petrol pazarlama elemanı olarak işe başladığını, Denizli İlçeleri ve Ege Bölgesine davalı şirket adına akaryakıt pazarladığını, devamlı olarak şirket dışında görev aldığını, şirkete fatura almaya ve pazarlama yaptığı şirketlerden aldığı çekleri teslim etmek üzere gittiğini, davacının bu çalışmasının 2016 yılının Temmuz ayı sonuna kadar devam ettiğini, 2016 yılı 15 Temmuz kalkışma olayından sonra işverenin Fetö Terör Örgütü davasından tutuklandığını ve ceza evine girdiğini, bunun üzerine davacının, ekonomik gücümüz kalmadı, aktif petrol pazarlaması yapamayacağız şeklindeki gerekçeyle işten çıkarıldığını, iş akti fesih edilen davacının sigorta primlerinin yatırılmadığını öğrendiğini ileri sürerek, davacının 01.12.2014 – 15.07.2016 tarihleri arasında davalı şirkete ait işyerinde geçen hizmetlerinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

II.CEVAP

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iddialarının yasal dayanaktan yoksun olduğunu, davacının hiçbir zaman davalı işyerinde çalışmadığını, davacı ile davalı şirket arasında işçi işveren ilişkisinin bulunmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini istemiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, toplanan deliller, tanık beyanları ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacının davalı şirket bünyesinde hizmet akdine tâbi olarak çalıştığının hiçbir şüpheye ve tereddüte yer bırakmayacak şekilde yöntemince ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:

Davacı Vekilinin İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; tanık beyanları ve dosya kapsamıyla davacının davalı işyerinde çalıştığının ispatlandığını, mahkemece verilen kararın birçok yönden eksiklik içerdiğini belirterek, kararın kaldırılmasını istemiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında dosyadaki yazılara, hükmün Dairece de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleri ile dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden Kanuna aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla HMK'nın 353/1 b 1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı Vekilinin Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; istinaf sebepleri doğrultusunda hükmün temyizen bozulmasını istemiştir.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının davalı şirket nezdinde hizmet akdine dayalı olarak 01.12.2014 – 15.07.2016 tarihleri arasında Kuruma bildirilmeyen sürelerde çalıştığının tespitine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2.Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

3.Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

4.Öte yandan hizmet tespit davasında, sigortalılığın tespiti için sigortalı ile işveren arasında iş ilişkisi olması, kısaca hizmet akdinin varlığının ortaya konması gerekir.

5.4857 sayılı İş Kanunu’nun 8 inci maddesine göre ise “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. 6098 sayılı TBK, Hizmet Sözleşmesi başlığı altında, genel hükümlere yer verdiği gibi 448 ve devamı maddelerinde pazarlamacılık sözleşmesi hükümlerini ayrıca özel olarak düzenlemiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 393 üncü maddesinde hizmet sözleşmesi "işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme" olarak tanımlanmış ve İş Kanunu'ndan farklı olarak iş görme ve ücret unsurunun alt unsurları vurgulanarak açıklanmıştır.

6.6098 sayılı TBK'un 448 inci maddesine göre “Pazarlamacılık sözleşmesi, pazarlamacının sürekli olarak, bir ticari işletme sahibi işveren hesabına ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı anlaşma varsa, bu anlaşmada belirtilen işlemleri yapmayı, işletme sahibi işverenin de buna karşılık ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”. TBK' un 448 vd. maddelerinde pazarlamacılık sözleşmesini hizmet akdinin özel bir türü olarak düzenlemekle kalmamış, 469 maddesinde açıkça "pazarlamacılık sözleşmesine ve evde hizmet sözleşmesine ilişkin hüküm bulunmayan hallerde, hizmet sözleşmesinin genel hükümlerinin uygulanacağı" hükmünü getirmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 4 üncü maddesinde, İş Kanunu'nun kapsamı dışında bıraktığı işler arasında pazarlamacılık ve evde (ev hizmeti dışında) hizmet işini saymamıştır.

7.Pazarlamacılık sözleşmesi, atipik bir iş sözleşmesidir. Bu nedenle tipik ve atipik iş sözleşmeleri ile atipik iş sözleşmesi olması nedeni ile pazarlamacılık sözleşmesinin incelenmesi gerekir. Geleneksel olarak kabul edilen “belirli bir yerde, belirli gün ve saatlerde” çalışma düzenine bağlı kalmaksızın çalışmanın öngörüldüğü yeni çalışma biçimleri: esnek çalışma, atipik istihdam veya alternatif çalışma programları olarak adlandırılmaktadır (Tan, Gizem. Atipik İş Sözleşmelerinden Evde çalışma ve Tele çalışma. Yüksek Lisans Tezi. http://lib. baskent.edu.tr/tezbaskent1/00260.pdf). Genel tipik iş sözleşmesi, tam belirsiz süreli, “Kanunda belirtilen haftalık ve günlük çalışma sürelerinin tamamının bir işverene bağlı olarak geçirmek üzere yapılan iş sözleşmesidir. Bu sözleşmenin üç temel unsuru vardır. İş görme, ücret ve en önemlisi ise kişisel ve hukuki bağımlılıktır.

8. İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Diğer taraftan iş sözleşmesinin çok önemli özelliklerinden biri ekonomik riskin, bir başka deyişle kâr ve zararın işverene ait olmasıdır. İş sözleşmesini bağımsız çalışanlardan ayıran en önemli farklılıklardan birisi de budur (A. Güzel, “Ekonomik ve Teknolojik Değişim Sürecinde İşçi Kavramı ve Yeni Bir Ölçüt Arayışı…” İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda İşçi ve İşveren Kavramları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, ... 1997, s. 21 22). İşçi, işyeri veya işletmede ekonomik riski taşımaz.

9.Atipik iş sözleşmeleri; esas (açık ve anlamlı olarak düzenlenmeli) ve şekil (yazılı yapılmalı) bakımından özel kurallara tabi olan, ya iş sözleşmesinin süresinin kısaldığı (belirlendiği) ya da iş sürelerinin esnekleştirildiği sözleşmelerdir (Molamahmutoğlu, Hamdi. Astarlı, Muhittin. İş Hukuku 4. Bası. ... 2011, s:420, Yeşilyurt, Çiğdem. Kısmi Süreli İş Sözleşmesi, .... 2008. S: 22 ). Atipik iş sözleşmelerinde; İş görme ediminin işveren ait işyeri dışında yerine getirildiği(evde hizmet sözleşmesi, pazarlamacılık sözleşmesi, tele çalışma, uzaktan çalışma), devamlılık unsurunun gerçekleşmediği (kısmi çalışma, çağrı usulü çalışma, mevsimlik çalışma, kampanya usulü çalışma, aralıklı çalışma) veya bağımlılık, talimat verme, yönetim hakkı unsurunun zayıfladığı (pazarlamacılık sözleşmesi, evde hizmet sözleşmesi, uzaktan çalışma) bir olgu sözkonusudur. Bir kişinin iş görme edimini işverenin işetmesinin dışında yerine getirmesi, işverenin iş organizasyonu içinde yer alması koşuluyla o kişinin bağımlılık ilişkisi içinde çalıştığı gerçeğini kural olarak değiştirmez(Süzek, Sarper. İş Hukuku. Yenilenmiş 12. Bası. .... s:299). İşçi niteliğinin belirlenmesinde çalışan kişinin işverene ait bir organizasyon kapsamında iş görme borcunu yerine getirip getirmediği önem taşımaktadır(Süzek, Sarper. İş Hukuku. Yenilenmiş 12. Bası. .... S:251 252). Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.

10.Yukarda belirtilen tanıma göre pazarlamacılık sözleşmesinin unsurları, 1.Ticari işletmenin varlığı, 2. Süreklilik, 3. İşletme dışında faaliyet yürütme, 4. Ticari işletme sahibi işveren hesabına çalışma, 5. Aracılık ve sözleşme yapma, 6. Ücret (komisyon prim) alma'dır. Pazarlamacının iş edimi, işverenin işletmesi dışında, onun hesabına her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmektir. Aracılığın konusu işletmede üretilen veya verilen hizmetin merkez dışındaki uzak yerlerdeki müşteriler nezdinde tanıtımı ve satılmasıdır. Uygulamada özellikle ilaç, kozmetik, gıda gibi işkollarında pazarlamacı ya da ticari gezgin olarak pek çok çalışan bulunmaktadır. Bunlar genelde firmaya bir iş sözleşmesi ile bağlı olarak fakat merkez dışında ürünlerin müşterilere tanıtımı ve satışı ile uğraşan kişilerdir. Prensipte satış şartları, ürün fiyatları konusunda kendilerine verilen talimatlara uymak zorundadırlar. Bunlar dışına çıkılmak gerektiği durumlarda firmadan onay almalıdırlar. Bu bağımlılık unsurunu gösterir. Bu kişiler genelde ücret+prim esasına göre çalışırlar. Kendilerine verilen satış hedeflerine ulaştıkları ölçüde primleri artar. Pazarlamacı, işletme dışında, uzakta müşterilerin ayağına giderek çalışır ve bir işletmeye bir hizmet akdiyle bağlıdır. Oysa, ticari mümessil ve ticari vekil işletmenin bulunduğu yerde çalışırlar ve işverene bağlılıkları bir iş sözleşmesi ile olabileceği gibi bir vekalet ya da şirket sözleşmesi ile de olabilir.

Borçlar Kanunu'nun 448 inci maddesinin gerekçesinde vurgulandığı gibi “uygulamada sıkça karşılaşılan” bu işlerde çalışan kişilerin İş Kanununun dışına çıkarılması amaçlanmamış, söz konusu faaliyetin taşıdığı özellikler nedeniyle kanunda düzenlemelere yer verilmiştir (Süzek, Sarper. İş Hukuku. Yenilenmiş 12. Bası. .... s:299). Kısaca kanun pazarlamacılık sisteminde, sağlayıcının(aracılık edenin) satıcı ticari işletme düzeyinde pazarlamacılık sözleşmesi ile iş ilişkisi kapsamında çalıştığını kabul etmiştir. Satıcı, işletme ticari nitelikte değil veya satıcı işyeri düzeyinde ise çalışan TBK.’un 448 ve devamı maddeleri kapsamına girmeyecektir.

3.Değerlendirme

İnceleme konusu eldeki davada, davacı, davalı şirkete ait işyerinde 01.12.2014 – 15.07.2016 tarihleri arasında Kuruma bildirilmeyen sürelerde kesintisiz ve sürekli çalıştığının tespitini istemiş, mahkemece yapılan yargılama sonucunda ispatlanmayan davanın reddine karar verilmiş ise de, bu sonuca eksik inceleme ve araştırmayla gidilmiştir.

Dosya kapsamından, talep edilen dönemde davacı adına davalı şirket işyerinden hizmet bildiriminde bulunulmadığı, 01.04.2005 tarihinden itibaren davacıya 4/b kapsamında yaşlılık aylığı bağlandığı, bir kısım fatura teslim tutanakları ve tahsilat makbuzlarının dosyaya sunulduğu, davacı ve kamu tanıklarının dinlendiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda davacı, işletme düzeyinde ve petrol ürünü satan işveren için pazarlama ve satış yetkilisi olarak çalıştığını, işverene müşteri bulduğunu, işverenin toptan ödeme ve vade farkı ile kar koyarak belirlediği fiyat üzerinden müşterilere pazarladığını, çekleri ve faturaları işveren adına getirdiğini, satışları işveren adına yaptığını, satışta kendi aracı yanında işverenin araçlarını kullandığını, sadece masraf ve yakıt parası olarak müşterilerden cüzi bir para aldığını, işverenin kardan prim verileceğini söylediğini, akaryakıt teslim belgeleri ile faturaları teslim ettiğini iddia etmiş, bunlarla ilgili belgeler sunmuştur.

Mahkemece; öncelikle genelde iş sözleşmesinin bağımlılık unsuru, özelde pazarlamacılık sözleşmesinin unsurları üzerinde durulmalı, bu kapsamda işi kendi organize etse ve doğrudan iş sahibinin otoritesi altında bulanmasa dahi işverenin belirli ölçüde kontrol denetimi söz konusu olup olmadığı, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü bulunup bulunmadığı, özellikle işveren hesabına mı kendi nam ve hesabına mı çalışıp çalışmadığı, aracılık ve sözleşme yapıp yapmadığı ortaya koyulmalıdır. Bunun için çalışma biçimi somutlaştırılmalı, davalı şirketin tüm ticari defter ve kayıtları getirtilmeli, dosyaya sunulu davalı şirket adına tahsil edildiği anlaşılan tahsilat makbuzlarının kime teslim edildiği ve bu makbuzların şirket kayıtlarına girip girmediği araştırılmalı, yapılan bu tahsilatlar karşılığı düzenlenen faturaların davacı tarafından teslim edildiğine dair fatura teslim tutanaklarında adı geçen kişilerin davacının çalışması ve niteliğine ilişkin bilgi ve görgülerine başvurulmalı, dosya kapsamında dinlenen bir kısım tanıkların, davacıya davalı şirket adına satış yaptığı akaryakıt bedelinden ayrı olarak komisyon ücreti ödendiğine dair beyanları karşısında, komisyonun kim tarafından ne şekilde ödendiği, davacının başka şirket veya firmalar adına da pazarlama işi yapıp yapmadığı araştırılmalı, davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek, oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

VI. KARAR

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

10.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.