Karar Detayı

MAHKEMESİ: İş Mahkemesi

SAYISI: 2014/329 E., 2023/67 K.

HÜKÜM/KARAR: Ret

Taraflar arasında Mahkemede görülen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, (kapatılan) 21. Hukuk Dairesince, Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, (kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin bozma kararına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 17.08.2005 20.05.2006 tarihleri arasında davalı işyerinde sigortalı doktor olarak çalıştığını, müvekkilinin bu çalışmasında 5.000 TL maaş aldığını, işveren tarafından sigortalı yapıldığını, sigorta primlerinin ödendiğini bildiğini, ancak yaptığı araştırmada çalıştığı sürede davalı şirkette çalıştığı süre içinde sigorta primlerinin ödenmediğini öğrendiğini belirterek, müvekkilinin 17.08.2005 20.05.2006 tarihleri arasında sigortalı çalıştığının tespitine ve primlerinin 5.000 TL üzerinden ödenmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı şirket vekili; davada davacının hukuki yararının bulunmadığını, davacı tarafın iddialarının haksız, kötüniyetli olduğunu, davacının kendi şirketine sahip, vergi mükellefi olduğunu, ... Sağlık Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. unvanlı şirketin 200 hissesinden 60 hissesine sahip 2. büyük ortağı olduğunu, bu şirketin tabela şirketi değil faaliyette olan bir şirket olduğunu, çalıştığını iddia ettiği 17.08.2005 20.05.2006 tarihleri arasında davacının ortağı olduğu şirketin faaliyette olduğunu, davacının fatura karşılığı davalı Hastaneye sağlık hizmeti sunduğunu, davacının müvekkil şirkete aralarındaki anlaşma gereğince üroloji alanında dışardan hizmet verdiğini, müvekkil Hastanenin ne zaman üroloji alanında bir ihtiyaç duysa davacıya ... Kliniği'ne ait sabit telefon ile ulaşarak operasyon zamanını davacının belirlediği zamana göre belirlediğini, davacının bağımsız çalışan olduğunu, bu bakımdan müvekkil Hastanenin, davacıdan almış olduğu hizmet karşılığında davacıyı kapsamında sigortalı yapmasının mümkün olmadığını, taraflar arasında 4857 sayılı Kanun kapsamında bir iş ilişkisi doğmadığını, davacının iddia ettiği gibi aylık hakedişinin 5.000 TL olmadığını, fatura dökümüne göre toplam 31.272,45 TL tutarında fatura düzenlediğini, bu meblağın 9 aylık süreye bölünmesi halinde aylık 3.474,71 TL gibi bir meblağın ortaya çıktığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 09.07.2013 tarihli ve 2013/211 Esas, 2013/5 Karar sayılı kararı ile "dosyaya celbedilen muayene olan hastaların listesi, doktor payları başlıklı belgelerde davacının adının yer aldığı, poliklinik muayenelerinin, istediği tetkiklerin bulunduğu, yaptığı ameliyat listelerinin mevcut olduğu, davacıya ödenecek doktor paylarının belirlendiği, ... Tabipler Odasına gönderilen yazıda davacının 16.08.2005 tarihinde davalıya ait Özel ... Hastanesinde çalışmaya başladığı, 08.02.2006'da çalışmanın devam ettiğinin bildirildiği, davacı dışında Hastanede başkaca uroloji uzmanının çalışmadığı belirlenmiş olmakla, bu hususları dinlenen tanık beyanlarının da doğruladığı, davacının 17.08.2005 tarihinde işe başladığı, davalı şirkete ait hastanede hizmet akdine dayalı olarak çalıştığı, 18.05.2006 tarihinde davacının çalıştığı bölgede bulunan herhangi bir özel sağlık kuruluşunda kaydının bulunmadığının tespit edildiği, bu nedenle 18.05.2006 tarihinde işten ayrıldığının kabulü ile bu dönem içinde aldığı aylık ücret kesin olarak belirlenemediğinden, asgari ücret üzerinden 17.08.2005 ve 18.05.2006 tarihleri arasında hizmetinin tespitine" karar vermek gerektiği gerekçesi ile davanın kabülüne; 17.08.2005 31.12.2005 tarihleri arasında 133 gün süreyle, günlük brüt 166,66 TL ücret ile 01.01.2006 18.05.2006 tarihleri arasında 138 gün sayısıyla, günlük brüt 166,66 TL ücreti ile davacının davalı iş yerinde çalıştığının tespitine, karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar Kurum vekili ve ... Özel Sağlık Tesisleri A.Ş. (Özel ... Hastanesi) temyiz isteminde bulunmuştur.

2. (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 01.07.2014 tarihli 2013/16822 Esas, 2014/15820 Karar sayılı ilamı ile "somut olayda, davacının davalı işyerinde sürekli mi yoksa belli zamanlarda mı çalıştığı, hizmet akdi unsurlarının oluşup oluşmadığı açıklığa kavuşturulmadan yazılı şekilde eksik inceleme sonucu verilen karar usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Öte yandan, hükmün gerekçe kısmında aylık ücretin kesin olarak belirlenememesi nedeniyle asgari ücret üzerinden tespite karar verilmesi gerektiği yazılmış iken, hükümde günlük brüt ücret 166,66TL(aylık 5000TL) denilerek çelişki yaratılmıştır.

Yapılacak iş; tüm hastane kayıtları alanında uzman bir bilirkişi ile incelenerek, davacının ortağı olduğu şirket tarafından davalı için kesilmiş faturaların da kıyaslanması sonucu davacının hastanede sürekli mi yoksa belirli zamanlarda mı (hizmet akdi unsurlarından olan zaman ve bağımlılık kavramları gözetilerek) çalıştığı hususu açıklanarak, alınacak bilirkişi raporu sonucuna göre karar vermekten ibarettir.." gerekçesi ile karar bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile " .Yargıtay bozma ilamına uyularak Mahkememizce davacının davalı iş yerinde sürekli mi yoksa belli zamanlarda mı çalıştığı, taraflar arasında hizmet akdi unsurlarının oluşup oluşmadığı noktasında SGK'dan, davalı şirketten ve Sağlık Yazılımları Daire Başkanlığından dosyaya celbedilen muayene olan hastaların listesi (otomasyon kayıtları), doktor payları başlıklı belgeler, iş yerinde çalışan bordro tanıkları birlikte değerlendirildiğinde; Mahkememizce bozma sonrası alınan 28/02/2017 havale tarihli rapor ve 07/12/2022 havale tarihli ek raporda özetle; davacı Doktor ...'nun, davaya konu dönemlerde ... Sağlık Hiz. San. Ye Tic. Ltd. Sti. firması ortağı olduğu, davalı Şirket olan ... Özel Sağlık Tesisi A.Ş. unvanlı Özel ... Hastanesi'nin, davacı Doktor ... tarafından davalı şirkete sağlanan hizmet karşılığı toplam 31.272,45 TL ücreti, ... Sağ. Hiz. San. ye Tic. Ltd. Sti. firması adına kesilen faturalarla ödenmiş olduğu, davacının davalı şirkette sürekli ve düzenli bir çalışmada bulunup bulunmadığı konusunda tanık ifadelerinde çelişkiler bulunduğundan, muayene ve/veya ameliyat edilen hastalarla ilgili HBYS (otomasyon) kayıtları dosyada olmadığından, SGK tarafından dosyaya sunulan CD içerisinde yer alan davalı hastanede tedavi olmuş tüm Emekli Sandığı sigortalılarının yer aldığı 4.616 hastaya ait kayıtlar doktor ya da branş ayırımı içermediğinden ve ayrıca yukarıda listelenen faturalarda dönemsellik bulunmadığından devamlılık konusunda kanaate varılamadığı, davacı doktor ile davalı hastane arasında yapılan işin doğası gereği mevcut bir denetim ilişkisinin bulunduğu, bağımlılık konusunda kanaate varılamadığı, ücret/Serbest Meslek Kazancı ayırımı kriterlerinden; faaliyetin sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanması tamamen mevcut olduğundan Serbest Meslek Kazancı lehinde olduğu, bir işverene bağlı olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması hususunun, kısmen mevcut olduğu tespitlerinin yapıldığı görülerek; dinlenen bordro tanıkları ve davacı tanık anlatımlarından davacının davalı iş yerinde üroloji uzmanı olarak çalıştığı ancak çalışmasının sürekli mi yoksa belirli zamanlarda mı olduğu hususunda tam bir bilgi elde edilemediği, tanık anlatımlarının kısmen çelişkili olduğu, bir kısım tanıkların ise davacının çalışması hakkında bilgilerinin bulunmadığı, bu anlamda davacının çalışmasının kesintisiz olup olmadığının ispatlanamadığı, davacıya yapılan ödemeler nazara alındığında ödemelerin davacının ortağı olduğu şirket nam ve hesabına yapıldığı, davacının ameliyat yaptığı iddiasıyla sunulan hasta listesinin dosyada mevcut olmadığından ve ameliyatların ne zaman yapıldığı belirlenemediğinden davacının mesaisinin sürekli olduğu hususunda kanaat edinilemediği, davacının hizmeti karşılığında davacının ortağı olduğu firma tarafından davalı şirket adına fatura kesildiğinin görüldüğü, tanık anlatımlarından ve celp edilen kayıtlardan davacı ve davalı şirket arasında hizmet akdinin unsurlarından olan bağımlılık hususunda kanaate varılamadığı, tüm bu gerekçelerle ve Yagırtay bozma ilamı sonrası alınan bilirkişi raporu gözetilerek davacı ve davalı şirket arasında hizmet akdinin bulunduğunu kesin bir şekilde ispatlanamadığı sonucuna varıldığından davanın reddine" karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; davacının başka şirkete ortak olmasının çalışmasına engel teşkil etmediğini, davacının çalıştığının tarafsız bordro tanıklarının ebanları ile ispat edildiğini, ... Tabip Odası yazısı ile de çalışmanın kanıtlandığını belirterek, eksik araştırmaya dayalı kararın bozulmasını istemiştir

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

3. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedi, sekiz, dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi hükümleridir.

2.Dava, 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun’un madde 86/9 uncu maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

3. Değerlendirme

4. 4857 sayılı İş Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) 1 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 4 üncü maddesinde belirtilen ayrık durumlar dışında kalan bütün işyerlerinde, işverenler ile işveren vekillerine ve çalışma şekline bakılmaksızın işçilere bu Kanun’un uygulanacağı belirtilmiştir.

5. 4857 sayılı Kanun'un "Tanımlar" kenar başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasına göre "Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, ..."denir. 5510 sayılı Kanun'un 12/1 inci maddesine göre de “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işverendir. İşçi ve işveren sıfatları aynı kişide birleşmez.

6. 5510 sayılı Kanun'un 4/a maddesi uyarınca hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar, bu kanun bakımından sigortalı sayılırlar. Aynı Kanun'un 4/b maddesi uyarınca da hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları sigortalı sayılırlar. Aynı anda iki sigortalılık olunmayacağına göre çakışma halinde baskın sigortalılığın esas alınması gerekir.

7. 4857 sayılı Kanun'un "Tanım ve şekil" kenar başlıklı 8 inci maddesinin birinci fıkrasına göre "İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. ..." Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

8. İş sözleşmesini eser, ortaklık, vekâlet ve diğer iş görme edimlerini içeren sözleşmelerinden ayıran en önemli ölçüt bağımlılık ilişkisidir. Bu tür sözleşmelerde iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağımlılığı vardır. İş sözleşmesini belirleyen en önemli ölçüt hukuki kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirir. İşçinin işverene karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin ölçüt teşkil olmaz. İşçinin işverenin belirlediği koşullarda çalışırken kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, girişimcinin sahip olduğu karar verme özgürlüğüne sahip olup olmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.

9. Bağımlılık ve bu kapsamda ele alınması gereken zaman unsuru, hizmet akdinin ayırt edici özelliğidir.

Bağımlılık, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olup, bu unsur, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Ne var ki, iş hukukunun dinamik yapısı, ortaya çıkan atipik iş ilişkileri, yeni istihdam modelleri, bu unsurun ele alınmasında her somut olayın niteliğinin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır. Bazı durumlarda, taraflar arasında sıkı bir bağımlılık ilişkisi bulunmasa da, işverenin iş organizasyonu içinde yer alınmaktaysa bu unsurun varlığının kabulü gerekecektir. Önemli yön, işverenin her an denetim ve buyurma yetkisini kullanabilecek olması, çalışanın, edimi ile ilgili buyruklara uyma dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte teknik ve hukuki bir bağımlılığın bulunmasıdır. Genel anlamda bağımlı çalışma, işverenin belirleyeceği yerde ve zamanda, işverence sağlanacak teknik destek ve işverenin denetim ve gözetiminde yapılan çalışmadır. İşverenin yönetim (talimat verme) hakkı karşısında işçinin talimatlara uyma (itaat) borcu yer alır. Bir işin görülmesi süreci içinde işçinin faaliyeti, çalışma şekli, yeri, zamanı ve işyerindeki davranışları düzenleyen talimatlar veren işveren onu kişisel bağımlılığı altında tutar. Bu sözleşmede var olan otorite/bağımlılık ilişkisi taraflar arasında kaçınılmaz olarak bir hukuki hiyerarşi yaratır. Bu nedenle hizmet akdinde bağımlılık hem işçinin kişiliğini ilgilendirmekte hem de bir hukuki bağımlılık niteliği taşımaktadır.

7. Ayrıca belirtilmelidir ki; işçinin, işverenin kapsam ve sınırlarını belirlemiş olduğu iş organizasyonu içerisinde işverene bağımlılığına zarar vermeyecek oranda ve yükümlü olduğu iş görme ediminin ifası uğruna karar alma yetkisiyle işveren yararına iş sözleşmesiyle bağlı olarak çalışması bağımlılık unsurunu ortadan kaldırmamaktadır. Zira genel nitelikte de olsa işveren tarafından çerçevesi çizilen ve organize edilen bir iş görme ediminin ifası, işverenin yönetim ve talimatı altında gerçekleşen bir bağımlılık ilişkisinin varlığını ortaya koymakta olup bu tür bir iş ilişkisinde bağımlılık unsuru görece zayıf olsa da varlığını korur. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken kendi üretici gücünü kullanması ve işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi işverenle arasındaki bağımlılık unsuruna zarar veren bir olgu olarak değerlendirilemez.

8. İş görme edimini hukuki ve kişisel bağımlılık kapsamında yerine getiren bu nedenle iş sözleşmesi kapsamında çalıştığı kabul edilen işçinin ücretinin ödeme şekli, bu kapsamda işçinin ortak olduğu şirket üzerinde hizmetine karşılık aylık fatura kesmesi bağımlılık ilişkisini, sonuç olarak iş ilişkisini ortadan kaldırmaz.

Eldeki davada ise hizmet akdinin unsurlarından olan bağımlılık unsurunun oluşmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıda yapılan açıklamalar ışığında hizmet akdinin unsurlarının oluştuğu gözetilerek esasa girilmeli, toplanan ve toplanacak delillere göre bir karar verilmelidir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, gönderilmesine,

Peşin alınan temyiz harcının temyiz eden ilgiliye iadesine,

04.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.