Karar Detayı

MAHKEMESİ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

SAYISI: 2023/528 E., 2023/572 K.

HÜKÜM/KARAR: Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ: ... 4. İş Mahkemesi

SAYISI: 2021/63 E., 2022/414 K.

Taraflar arasındaki Kurum işleminin iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine, karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin ... Selçuklu Tepekent Kasabası Taşkın Koruma İnşaatı işi ihalesi işini kazanarak DSİ 4. Bölge Müdürlüğü ile 20.12.2012 tarihli sözleşme imzaladığını, bu kapsamda 26.12.2012 tarihinde müvekkili şirketin işe başladığını, 03.11.2013 tarihine kadar geçici kabul yapılmasına müteakip işçi çalıştırmaya son vererek işi teslim ettiğini ancak davalı kurumca 05.09.2017 tarihinde asgari işçilik oranı hesabı yapıldığını ve buna ilişkin olarak müvekkili şirkete 27.813,11 TL borç oluşturulduğunu, müvekkili şirketçe bu işleme itiraz edilmiş ise de, itirazın süresinde olmadığından bahisle davalı Kurumca itirazın reddine karar verildiğini, dolayısıyla işbu davayı açmak zorunda kaldıklarını belirterek, müvekkil şirket aleyhine oluşturulan ancak yasal dayanağı bulunmayan asgari işçilik oranının tespitine ilişkin işlem ve buna dayalı olarak oluşturulan borcun iptaline, davalıya borçlarının bulunmadığının tespitine karar verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II.CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili Kurum tarafından yapılan iş ve eylemlerin usul ve yasaya uygun olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın yasal dayanağı olan, 5510 sayılı Kanun'un 85 inci maddesinde “Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğu anlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, 89 uncu madde gereği hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ edilir. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödendiği veya ödeneceğinin işveren tarafından yazılı olarak taahhüt edilmesi halinde borç kesinleşir. Kuruma verilecek taahhütnamede üstlenilen ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde, işveren hakkında 88 inci ve 89 uncu maddeler uyarınca işlem yapılır. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödenmemesi, taahhütname verilmemesi veya Kurumca işyerinin denetlenmesine gerek görülmesi durumunda Kurumca inceleme yapılacağı..." belirtildikten sonra 3 üncü fıkrasında, 2 nci fıkrada belirtilen yöntemlerle Kuruma bildirilmediği belirlenen asgarî işçilik tutarı üzerinden Kurumca re’sen tahakkuk ettirilen sigorta primlerinin işverene tebliğ edileceği, işverenin, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde Kuruma itiraz edebileceği, itirazın takibi durduracağı, Kurumca itirazın reddi durumunda işverenin, kararın tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabileceği açıklanmış, diğer taraftan anılan Kanuna dayanılarak hazırlanıp 12.05.2010 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmakla yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 110 – 113 (dahil) maddelerinde de benzer düzenlemelere yer verildiği, 5502 sayılı Kanun'un 17 nci maddesinin d bendine göre Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarını tespit etmekle görevli olup bu görevini müfettişleri eliyle yerine getirdiği, mahkememizce ortadan kaldırma ilamı dikkate alınarak dosyanın asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen hukukçu serbest muhasebeci/ mali müşavir ve asgari işçilik incelemesine konu sektör konusunda bilgi sahibi bir bilirkişiden oluşan heyete dosya tevdi edilmiş dava konusuna ilişkin olarak çeşitli tarihlerde kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden işin yapıldığı dönemde yürürlükte bulunan asgari işçilik oranları dikkate alınarak yapılan hesaplamalar sonucu düzenlenen rapor dosya içine alınmış, yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasında dikkate alınacak asgari işçilik tespit komisyonu tarafından belirlenen kalem ve yöntemler ile bu husustaki Yargıtay Kararları dikkate alınarak düzenlenmesi istenen bilirkişi raporu kapsamında dava konusu ... Selçuklu Tepekent Kasabası Taşkın Koruma İnşaatı işi ihalesini kazanarak DSİ 4. Bölge Müdürlüğü ile 20.12.2012 tarihli sözleşme imzalayan davacının uzman bilirkişi raporuna göre bildirmesi gereken asgari işçilik oranının %9 olarak tespit edildiği, ancak davacı tarafından eksik bildirildiği ve davacının Kuruma halen prim borcunun bulunduğu anlaşılmakla;

Davanın reddine karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf yoluna başvurmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:

1.Davacı Vekilinin İstinaf Sebepleri

Davacı firmanın, 16.11.2012 tarihli "... Selçuklu Tepekent Kasabası Taşkın Koruma İnşaatı" işi ihalesini kazanarak ihale makamı DSİ 4. Bölge Müdürlüğü ile 20.12.2012 tarihli "... Selçuklu Tepekent Kasabası Taşkın Koruma İnşaatı" işine dair sözleşmeyi imzaladığı, bu kapsamda 26.12.2012 tarihinde işe başlama tutanağının tasdik edildiği, işin geçici kabulünün yapılması nedeniyle 03.11.2013 tarihinde işçi çalıştırmaya son verildiği, SGK ... İl Müdürlüğüne bu hususun bildirildiği, 27.07.2017 tarih ve 81832282/... sayılı yazının müvekkiline 01.08.2017 tarihinde tebliğ edildiği, bildirime istinaden, taraflarınca asgari işçilik oranının yanlış hesaplandığı, işin tamamına yakınının makineli olarak yapıldığı, aynı zamanda kullanılan beton, demir, taş gibi malzemenin piyasadan satın alma usulüyle tedarik edilmesi sebebiyle işçiliğin söz konusu olmadığı gözetilerek ve fazla miktarda sigorta primi tahakkuk ettirilmesi sebebiyle davalıya itirazda bulunulduğu, davalı idarenin, söz konusu itirazı, hiçbir inceleme yapmaksızın ya da müfettişe/komisyona tevdi gerçekleşmeksizin mesnetsiz ve hukuka aykırı şekilde reddettiği, hesaplanan asgari işçilik oranı ve gecikme zammının fahiş ve hatalı olduğu, yerel mahkeme safahatında, bilirkişinin hesaplama yapılırken ihale konusu işin gerektirdiği teknoloji, nitelikleri, hak ediş raporları, makine kullanımı, satın almayla malzeme temini gibi hususların dikkate alınmadığı, müvekkilinin itirazında haklı olduğu, yanlış hesaplama yapıldığı gözetildiğinde, hükme esas 28.06.2022 tarihli bilirkişi raporunda yer alan, %25 oranında eksiltme yapılamayacağı yönündeki tespitin açıkça hak arama hürriyetinin ihlali niteliğinde olduğu, taşkın koruma işinde uzmanlığı bulunmayan inşaat mühendisi bilirkişinin bulunduğu, kamu ihale alanında uzman olmayan heyetten alınan rapora istinaden hüküm kurulduğu, gecikme zammına ilişkin itirazları olduğu ancak yargılama safahatında buna ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadığı gerekçeleriyle, yerel mahkemece verilen kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesi talebiyle istinaf yoluna başvurmuştur.

C.Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile

Yapılan istinaf incelemesi sonucunda, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davacı şirketin DSİ. 4 Bölge Müdürlüğünden ihale yoluyla aldığı ... Selçuklu Tepekent Kasabası Taşkın Koruma İnşaatı işi sebebiyle davalı kurumca hesaplanan asgari işçilik oranının tespiti işleminin yerinde olup olmadığı ve buna bağlı olarak oluşturulan borç tutarı yönünden davacı şirketin borçlu olup olmadığının tespitine ilişkin olduğu, davacı şirketçe ... Selçuklu Tepekent Kasabası Taşkın Koruma İnşaatı işinin dava dışı DSİ. 4. Bölge Müdürlüğünden ihale yolu ile alındığı ve 26.12.2012 tarihinde inşaata başlandığı ve inşaatının 21.10.2013 tarihinde bittiği, davalı Kurumca 27.07.2017 tarihli ve... sayılı yazı ile davacı şirkete ait olan ... sicil nolu işyeri yönünden Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca yapılan incelemede asgari işçilik oranın %11,39 olduğunun tespit edildiği ve bu oranın %25 eksiği uygulanmak suretiyle davacı şirkete 18.542,83 TL fark işçilik borcu ile 31.07.2017 tarihi itibariyle 9.270,28 TL gecikme zammı tahakkuk ettirildiği, kararın ortadan kaldırılmasından sonra yerel mahkemece inşaat mühendisi, mali müşavir ve hukukçu bilirkişilerden alınan raporda uyuşmazlığa konu inşaat işine ilişkin olarak asgari işçilik oranının %9 olduğunun, buna uygun olarak yapılan hesaplamalarda davacı şirkete ödenen 955.580,54 TL üzerinden bildirilmesi gereken işçilik bedelinin 86.002,24 TL olduğu, davalı Kuruma bildirilen işçilik bedelinin 27.883,14 TL olduğu, davalı Kurum tarafından %34,5 prim oranı esas alınarak sigorta primi miktarının belirlenmesi nedeniyle davacı şirketin 20.051,08 TL fark işçilik borcu bulunduğunun tespit edildiği, dolayısıyla davalı Kurumca fazla tahakkuk ettirilen eksik işçilik primi ve gecikme zammının bulunmadığı, sonuç olarak yerel mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından;

Hakkında istinaf başvurusunda bulunulan İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1 b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; davanın kabul edilmesi gerektiğinin belirtilmediğini belirterek temyiz talebinde bulunmuştur.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, asgari işçilik oranının tespiti ve davacı şirketin asgari işçilik uygulamasından dolayı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 85 inci maddesi.

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekili tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Fazla alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan vekili ..., Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

04.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, “Kurumca asgari işçilik uygulamasında baraj inşaatının sanat inşaatı gibi değerlendirilerek asgari işçiliğin %11,9 oranında tespit edilerek hatalı belirlenmesi nedeni ile ihtirazı kayıtla ödeme yaparak yargı yoluna başvuran ve yargılama sonunda yapılan işin normal inşaat işi olduğu ve bu nedenle prime esas asgari işçilik tutarının % 9 oranında olması gerektiği anlaşılan somut olayda davacı işverenin yargı yoluna başvurması nedeni ile % 25 indirimden yararlanıp yararlanmayacağı, bu kapsamda % 25 indirimli saptanan 11,9 oranındaki miktarın % 25 indirim uygulanmadan 9 oranından saptanan asgari işçilik miktarının altında kalması nedeni ile davanın reddinin doğru olup olmadığı ” noktasında toplanmaktadır.

2. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; Kurumun % 11,9 sanat inşaatı kabul ederek hesapladığı asgari işçiliğin hatalı olduğu, % 9 oranında hesaplanması gerektiği kabul edilmekle birlikte, davacının kurum hesabına itiraz etmesi nedeni ile % 25 indirimden yararlanmayacağı, % 9 oranında indirimsiz miktarın da davalı kurumun % 11,9 oranında indirim uygulayarak belirlediği asgari işçilik alacağından daha az olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

3. Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince "yerel mahkemece inşaat mühendisi, mali müşavir ve hukukçu bilirkişilerden alınan raporda uyuşmazlığa konu inşaat işine ilişkin olarak asgari işçilik oranının %9 olduğunun, buna uygun olarak yapılan hesaplamalarda davacı şirkete ödenen 955.580,54 TL üzerinden bildirilmesi gereken işçilik bedelinin 86.002,24 TL olduğu, davalı Kuruma bildirilen işçilik bedelinin 27.883,14 TL olduğu, davalı Kurum tarafından %34,5 prim oranı esas alınarak sigorta primi miktarının belirlenmesi nedeniyle davacı şirketin 20.051,08 TL fark işçilik borcu bulunduğunun tespit edildiği, dolayısıyla davalı Kurumca fazla tahakkuk ettirilen eksik işçilik primi ve gecikme zammının bulunmadığı, sonuç olarak yerel mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu" gerekçesi ile istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

4. Kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine ise çoğunluk görüşü ile kararın onanmasına karar verilmiştir.

5. Çoğunluk görüşüne aşağıda açıklanan nedenler ve özellikle AİHS’nin 6 ncı maddesindeki hak arama özgürlüğüne, mahkemeye erişim hakkına ve özellikle hak arayan ile aramayan arasında ayrım yapıldığından eşitlik ilkesine aykırı olduğundan katılınmamıştır.

6. Usul açısından:

Öncelikle davacı işveren asgari işçilik oranının Kurumca % 11,9 olarak almasının hatalı olduğu, %9 oranında belirlenmesi gerektiği saptandığına göre davanın tümden reddi doğru değildir. Davacının haklı olduğu anlaşılmaktadır. % 9 oranında saptanan asgari işçiliğe % 25 oranında indirimin uygulanıp uygulanmayacağı ise ayrı bir sorundur. Bu sorunun olumsuz kabul edilmesi davacının Kurum işleminin iptalini talep etmesine engel değildir.

7. Esas açısından ise;

Hak arama özgürlüğü(Mahkemeye erişim hakkı):

Bilindiği üzere, hukuk devletinin bir gereği olarak bireyler hakları ihlal edildiği ya da tehlikeye düştüğü durumda, hukukî korunma için devlete başvurmak zorunda olup, kendiliğinden hak arama yetkisine sahip değildirler. Bireylere tanınan bu hak, devletin anayasal teminatı altındadır. Hak arama özgürlüğü, medenî yargılama hukukunda dava hakkı, icra takibi hakkı, hakeme başvuru hakkı gibi yollara başvurabilmeyi ifade etmektedir.

8. Anayasa'nın 36 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında, herkesin yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddiada bulunma ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla mahkemeye erişim hakkı, Anayasa’nın 36 ncı maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün bir unsurudur. Anayasa'nın 36 ncı maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü, bir temel hak olmanın yanında diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmayı ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir.

9. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında; "Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ...konusunda karar verecek olan,...bir mahkeme tarafından davasının ...görülmesini istemek hakkına sahiptir..." yönünde düzenleme bulunduğu görülmektedir.

10. Anayasa Mahkemesinin bir kararında da "...Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlâl edebilir (Özkan Şen B. No: 2012/791, 07/11/2013, § 52)" şeklinde tespitlere yer verilmiştir.

11. Anayasa Mahkemesi 2013/1752 başvuru numaralı kararında "... Anayasa’nın 36 ncı maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biri olmakla birlikte aynı zamanda toplumsal barışı güçlendiren, bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının da aracıdır. Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsayan bir haktır (AYM, E.2009/27, K.2010/9, K.T. 14/1/2010).." şeklinde adil yargılanma hakkının unsurlarına ve içeriğine ilişkin açıklamalar yapılmıştır.

12. Eşitlik ilkesi (ayrımcılık yasağı):

Hukukumuzda eşitlik ilkesinin en temel pozitif dayanağı 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 10 uncu maddesi olup, “Kanun önünde eşitlik” başlıklı maddede:

“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

(Ek fıkra: 7/5/2004 5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010 5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.

(Ek fıkra: 7/5/2010 5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.

13. Anayasanın 90/son fıkrasındaki “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004 5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” düzenlemesi ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşme hükümlerine, kanun hükümlerine nazaran üstünlük tanınmıştır.

14. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 2 nci maddesine göre “Herkes, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi veya diğer herhangi bir akide, milli veya içtimai menşe, servet, doğuş veya herhangi diğer bir fark gözetilmeksizin işbu Beyannamede ilan olunan tekmil haklardan ve bütün hürriyetlerden istifade edebilir.”. Bildirgenin 7 nci maddesinde, “Kanun önünde herkes eşittir ve farksız olarak kanunun eşit korumasından istifade hakkını haizdir. Herkesin işbu Beyannameye aykırı her türlü ayırdedici muameleye karşı ve böyle bir ayırdedici muamele için yapılacak her türlü kışkırtmaya karşı eşit korunma hakkı vardır.”

15. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme/AİHS) “Ayırım Yasağı” başlıklı 14 üncü maddesinde de “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.” şeklinde düzenlenmiştir.

16. Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 2 nci maddesinin 1 inci fıkrasında ise, “Bu Sözleşmeye Taraf her Devlet, bu Sözleşmede tanınan hakları ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya diğer bir fikir, ulusal veya sosyal köken, mülkiyet, doğum veya diğer bir statü gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın, kendi toprakları üzerinde bulunan ve egemenlik yetkisine tabi olan bütün bireyler için güvence altına almayı bu ve haklara saygı göstermeyi taahhüt eder.” düzenlemesi yer almaktadır.

17. Eşitlik ilkesine ilişkin ulusal ve uluslararası dayanaklara bu şekilde değindikten sonra “eşitlik” kavramını açıklamakta yarar bulunmaktadır.

Eşitlik, hukuk ve adaletin temel kavramları içinde yer alan ve sosyal devletler açısından vazgeçilmez bir ilkedir. Adaletin eşitlik ilkesinden ayrı düşünülmesi olanaksızdır. Eşitlik ilkesi, aynı durumda bulunan kişiler arasında haklı bir sebep olmaksızın farklı davranılmasını engelleyerek nihai anlamda adaletin gerçekleşmesine hizmet etmektedir (Yıldız, G. B./İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, ... 2008, s. 60). Eşitlik ilkesi herkesin her durumda eşit olması anlamına gelmeyip, belirli kişiler veya durumlar için bu ilkeden ayrılınması ve kişiler arasında fark gözetilmesi mümkündür. Ancak eşit kabul edilen kişiler arasında her farklı muamelenin makul kabul edilmesi de mümkün değildir (Karan, U./”Bireysel Başvuru Kararlarında Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik İlkesi", https://www.anayasa.gov.tr/ media/4440/8.pdf, s.236).

18. Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) göre; “Salt “eşitlik” kavramı, herhangi bir nesnel ve makul dayanağı olmaksızın aynı durumdaki bireylere farklı muamelede bulunulmamasına ilişkin gerekliliği ifade etmektedir. Bu kavramın somutlaştığı Anayasa’nın 10 uncu maddesi “dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle”; Sözleşme’nin 14 üncü maddesi ise “cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma” dayalı olan farklı muamele şekillerini yasaklamaktadır…” (Aziz Turan, Başvuru No: 2012/1269, Karar Tarihi: 08.05.2014, § 38). Benzeri sebeplere belirtmek gerekir ki temel hak olan kişi hak ve özgürlükleri de girer. Hak arama özgürlüğü de temel hak olduğundan, hakkını arayan ile aramayanı farklı işleme tabi tutmak ayrımcılık olarak kabul edilmelidir.

19. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.02.2020 gün ve 2016/(7)22 370 E, 2020/201 K sayılı içtihadında “ücretin icra takibi yapana ödenmeyip, takip yapamayanlara ödenmesi”, temel hak ve hürriyetler arasında yer alan hak arama özgürlüğünün kullanılması bakımından çalışanlar arasında ayırımcılık olarak kabul edilmiştir.

20. 5510 sayılı Kanun'un 85/3 üncü maddesi uyarınca; işverene yalnızca asgari işçilik uygulaması sonucunda kendisine tahakkuk ettirilen fark prim borcunu dava etme hakkı tanınmıştır. İşte işverene, 5510 sayılı Kanun'un 85/3 üncü maddesi uyarınca, kendisine tahakkuk ettirilen fark prim borcuna itiraz etmesi ve bunun kurumca reddedilmesi hâlinde tanınan dava hakkı, asgari işçilik oranının yanlış tespit edildiği iddiasına da dayanabilir.

21. Somut uyuşmazlıkta, davalı Kurum tarafından ön değerlendirme aşamasında davacının ihale kapsamında yaptığı işin yeni inşaat işi olduğu kabul edilerek prim tahakkuku yapılmış ve % 25 indirimi ile belirlenen miktarı ödemesi için tebligat yapılmıştır. Davacı işveren bu oran üzerinden ödemeyi ihtirazı kayıtla ödemiş ve ihale kapsamında yapılan işin tadilat işi olduğunu, buna göre asgari işçilik oranının belirlenmesi gerektiğini belirterek kurum işleminin iptali için dava açmıştır.

22. Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan ve indirim hükmü içeren 07.03.1995 tarihli 16 105 Ek sayılı ve 17.11.1995 tarihli 16 118 Ek sayılı Kurum genelgelerine göre, özel bina inşaatları ile ihale konusu işlere ait işyerlerinde; müfettiş incelemesi yapılması yerine ön inceleme ile “asgarî işçilik uygulaması” sonucu Kurumca belirlenen baraj esas alınmak suretiyle yeterli işçilik bildiriminde bulunduğu saptanan işverenlere ilişiksizlik belgesi verilerek işyeri dosyaları tasfiye edilmekte; yine, bu baraja göre eksik işçilik bildiriminde bulunulan işyerleri ise, sigorta müfettişi incelemesine tâbi tutularak re'sen prim tahakkuk ettirilmektedir. Bu kapsamda, asgari işçilik uygulamasına ilişkin ön değerlendirme aşamasında; işverenlerce, baraj üzerinde işçilik bildiriminde bulunulup bulunulmadığının denetlenmesinde; özel bina inşaatına, yada, ihale konusu işlere ait işçilik oranları %25 eksiltilerek uygulanmaktadır. 16.01.2004 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Sigortalar Kurumu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 38/a maddesi hükmünde de; benzer şekilde, ihale yoluyla yaptırılacak her türlü işe ilişkin olarak ünitece yapılacak araştırmada; toplam istihkak tutarına (KDV hariç malzeme fiyat farkı ve akreditif bedeli dahil olmak üzere), işe ait asgari işçilik oranının %25 eksiltilmesi suretiyle uygulanacağı hususu öngörülmüştür.

23. Öncelikle düzenleme yönetmelik hükmü olup, temel hak olan mahkemeye erişim hakkını sınırlayamayacağı gibi işveren lehine kazanılmış olan ve kurum tarafından uygulanan indirimi ortadan kaldıracak nitelikte değildir. İndirimden yararlanmayı, kanun yoluna başvurmadan ödemeye bağlamakla, hak arayan ve aynı zamanda somut olayda olduğu gibi haklı çıkan ile hak aramayan arasında açıkça bir ayrım yapılmasına neden olunduğu gibi mahkeme kararı ile belirlenen asgari işçilik oranına indirim uygulanmayarak mahkemenin verdiği karar etkisizleştirilmektedir. Bu ise açıkça hak arama özgürlüğünün ihlalidir ve mahkeme kararını anlamsız hale getirmektedir. Kısaca asgari işçilik oranına itiraz eden ve haklı çıkan tarafın elde ettiği hakkı, indirimden yararlandırmayarak ortadan kaldırmaktır.

24. Anılan yönetmelikteki düzenleme hak arama özgürlüğü kapsamında hak arayanın elde ettiği hakkı, anlamsız kıldığı için AHİS’nin 6 ncı maddesi ile ve hak arayan ile hak aramayan arasında bu temel hak yönünden ayrım yaptığı için aynı sözleşmenin 14 üncü maddesi ile çatışmaktadır. Aynı zamanda bu düzenleme Anayasa’nın 10 ve 36 ncı maddeleri ile de uyumlu değildir.

25. Hak arama özgürlüğü temel haklardandır. Temel haklara ilişkin Uluslararası Sözleşme hükümleri ile iç hukuk normunun çatışması halinde, Anayasa’nın 90/son maddesi uyarınca sözleşme hükümleri esas alınacaktır.

26. Uyuşmazlıkta AİHS’nin 6, 14 ve Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 2 nci maddeleri uygulanmalıdır. Hak arama özgürlüğünü kullanan ve hak aradığı içinde haklı çıkan davacının, ön değerlendirme aşamasında da uygulanan peşin ödemeden dolayı indirimden yararlandırılması gerekir.

27. Sonuç olarak, açıklanan gerekçelerle kararın davacı işveren yönünden bozulması gerektiğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun onama gerekçelerine katılınmamıştır.