Yargıtay 10. HD 2021/1019 E. 2023/6003 K.

MAHKEMESİ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

SAYISI: 2018/2917 E., 2019/105 K.

KARAR: Kısmen Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ: Diyarbakır 6. İş Mahkemesi

SAYISI: 2017/346 E., 2018/434 K.

Taraflar arasındaki davacının davalı yanında geçen 04.10.1997 31.07.2011 tarihler arasındaki çalışmalarının 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında geçtiğinin tespiti ve buna göre itibari hizmet sürelerinin ve fiili hizmet zammı süresinin tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili ile ihbar olunan ... vekili tarafından, istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince Davalı şirketin istinaf başvurusunun esastan reddine, İhbar olunan SGK Başkanlığının istinaf talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne ve duruşmanın düzenlendiği 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin 04.10.1997 31.07.2011 tarihleri arasında Doğuş Yayın Grubu A.Ş.'ye bağlı NTV kanalında Diyarbakır Muhabiri olarak çalıştığını, Davalı işveren tarafından müvekkilinin hizmetleri idari hizmetler iş kolundan bildirildiğini ancak müvekkilininin yukarıda tarihleri bildirilen tüm hizmetleri basın iş kolunda geçmiş olup, bu hizmet sürelerinin basın iş kolunda yapıldığının tespiti gerektiğini, müvekkili adına Diyarbakır 3. İş Mahkemesinde devam eden 2015/360 Esas sayılı dosyasında müvekkilinin basın iş kolunda muhabir olarak çalıştığının sübuta erdiğini belirterek müvekkilinin bu hizmet sürülerine ilişkin iş kolunun basın iş kolu olarak tespiti ile yapılan tespit sonucu fiili hizmet zammının müvekkile ait hizmet sürelerine eklenmesi gerektiğini davalı tarafından müvekkile bugüne kadar sarı basın kartı verilmediğinden ve basın iş kolunda bildirimi yapılmadığından fiili hizmet zammının müvekkile ait hizmet sürelerine eklenmesi ve Basın iş Kanununa göre çalışma yapıldığının tespiti için dava açma zorunluluğunun doğduğundan bahisle, davacının 04.10.1997 31.07.2011 tarihleri arasında davalı şirkete bağlı NTV kanalında muhabir olarak yaptığı çalışmanın Basın İş Kanunu kapsamında olduğunun tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı şirket vekili,davacının, müvekkil şirket bünyesinde 04.10.1997 tarihinden, iş sözleşmesinin istifa yoluyla sona erdiği 31.07.2011 tarihine kadar “NTV Diyarbakır muhabiri” olarak çalıştığını, davacının Diyarbakır 3. İş Mahkemesi 2015/360 Esas sayılı dosya üzerinden görülmekte olan davada; davacının basın iş kolunda çalıştığı yönünde tespit yapıldığına ilişkin beyanlarının gerçeği yansıtmadığını zira bu yönde bir tespitin yapılması huzurdaki davanın konusu olup, davacının dayanak gösterdiği 2015/360 E. sayılı davanın konusu ile işbu davanın konusu birbirlerinden tamamen farklı olduğunu, davacının her ne kadar 5953 sayılı Kanun kapsamında çalıştığını iddia etmişse de Basın İş Kanununda gazetede veya televizyonda çalışmanın tek başına gazeteci olarak sayılmaya yeterli olmadığından bahisle davanın reddini savunmuştur.

2.İhbar olunun SGK vekili cevap dilekçesinde özetle ; dava konusu işlem ile ilgili mevzuat bükümleri uyarınca diş muayenesinden sorumlu kişinin çekim sırasında hastayı ve filmi tutmadığı gibi, film hastanın yakını veya kendisi tarafından tutulduğu , sorumlu personelin film çekimi sırasında faydalı ışın demetinin aksi yönünde en az 2 metre uzaklıkta veya koruyucu bir engel arkasında bulunması gerekeceği, dolayısıyla diş bölümünde çalışan diş hekimlerinin ve röntgen teknisyenlerinin direkt olarak şuaya maruz kaldıklarından söz edilemeyeceği , bu personelin 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının 11 inci bendi uyarınca verilmesi öngörülen fiili hizmet süresi zammından yararlanmalarına imkan bulunmadığı, ayrıca şua izni kullanmalarının fiili hizmet süresi zammından faydalandırılacakları manasına da gelmediğini, kaldı ki dava konusu işlemin müvekkil kurum tarafından gerçekleştirilmemiş olup müvekkil kurum diğer davalı kurum tarafından gönderilen belgeler doğrultusunda işlem yaptığını, ayrıca, davacı dava dilekçesinde ... 1 idare mahkemesinin kararına göre fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması gerektiğini iddia etmekte ise de; Mahkeme kararları şahsa münhasır olduğundan söz konusu kararlara göre de fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasına imkan bulunmadığını yersiz açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece Mahkemesince, davanın kabulüne, davacının 04.10.1997 ile 31.07.2011 tarihleri arasında Doğuş Grubu A.Ş'ye bağlı NTV kanalında Diyarbakır Muhabiri olarak yaptığı çalışmanın Basın İş Kanunu kapsamında olduğunun tespitine, dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde ihbar olunan ... ile beraber davalı ...Ş. vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davalı şirket vekili istinaf dilekçesinde özetle: Davacının çalışmalarının "fikir ve sanat işi" kapsamında olmadığından Basın İş Kanunu'na tabi olmadığını, davacının gazeteci olarak nitelendirilemeyeceğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanıtım hartlarının hatalı olarak basın kartı gibi dğerlendirildiğinden bahisle,ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

2.İhbar olunan SGK Başkanlığı vekili istinaf dilekçesinde özetle:Kurum aleyhine vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmesinin hatalı olduğundan bahisle,ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; Somut uyuşmazlıkta,dosya arasında bulunan Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 06.12.2016 tarihli 2016/23250 esas ve 2016/20487 karar sayılı ilamının incelenmesinde; davacının 04.10.1997 31.07.2011 tarihleri arası döneme ilişkin olarak davalı işveren aleyhine açtığı işçilik alacaklarına dair davada Diyarbakır 3. İş Mahkemesine ait 05.05.2016 tarihli 2015/360 esas ve 2016/ 306 sayılı kararı 5393 sayılı Basın İş Kanunu'nu uygulamak suretiyle düzeltmek suretiyle onadığı ve kararın bu şekilde kesinleştiği anlaşılmaktadır.Hem yargıtay ilamı ile kesinleşen maddi olgu, hem de dosya içeriğindeki diğer delillere göre davacının davalıya ait işyerinde 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında muhabir (gazeteci) olarak çalıştığı açıktır.Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

İhbar olunan SGK Başkanlığının istinafına gelince,dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, aşağıdaki paragraf kapsamındaki istinaf itirazı yerindedir:

İhbar olunan davanın tarafı olmadığından leh veya aleyhine hüküm kurulamaz. Mahkemece gerekçeli kararın hüküm kısmının 6 ncı fıkrasında "davalılardan tahsili " ibaresi kullanılmak suretiyle infazda tereddüt yaratacak ve vekalet ücretinden ihbar olunanın da sorumlu olabileceğine dair algıya yolaçacak şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Tüm bu maddi ve hukuki olgulara göre, Dairemizce, 6100 sayılı HMK'nın 353/1 b 1 kapsamında davalı şirketin istinaf başvurusunun esastan reddine,ihbar olunan SGK Başkanlığının istinaf başvurusunun ise aynı Kanun'un 353/1 b 2 nci maddesi gereğince kabulü ile mahkeme kararının düzeltilmesi yönelik olarak, davalı şirketin istinaf başvurusunun esastan reddine, ihbar olunan SGK Başkanlığının istinaf talebinin kabulü ile gerekçeli kararın hüküm kısmının 6 ıncı fıkrasının son satırında yeralan "davalılardan tahsili " sözcüklerinin çıkartılarak yerine "davalı ...Ş." sözcüklerinin yazılmasına ve hükmün bu şekilde düzeltilmesine, dair karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacının çalışmalarının "fikir ve sanat işi" kapsamında olmadığından Basın İş Kanunu'na tabi olmadığını, davacının gazeteci olarak nitelendirilemeyeceğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanıtım hartlarının hatalı olarak basın kartı gibi dğerlendirildiğinden bahisle kararın bozularak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının davalı yanında geçen bildirilmiş sürelerinin 5953 sayılı Basın İş Kanunu Kapsamında geçip geçmediği hususu ile bu nedenle davacının itibari hizmet süresi ve fiili hizmet zammından faydalanma hakkının bulunup bulunmadığı hususuna ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun ek 5 nci maddeleri ile 5510 Sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında, “Diğer Kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır.” şeklinde düzenleme gözetildiğinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu dışındaki Kanunlar ile de dava şartı düzenlenebileceği anlaşılmaktadır.

2.Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamanın devamı için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır. HMK’nın 115/2 nci maddesindeki kurala göre, “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder”. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise hâkim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.

3.7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanun'un 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında, " 31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile diğer sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklarda, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talepleri hariç olmak üzere, dava açılmadan önce Sosyal Güvenlik Kurumuna başvurulması zorunludur. Diğer kanunlarda öngörülen süreler saklı kalmak kaydıyla yapılan başvuruya altmış gün içinde Kurumca cevap verilmezse talep reddedilmiş sayılır. Kuruma karşı dava açılabilmesi için taleplerin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması şarttır. Kuruma başvuruda geçirilecek süre zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz." düzenlemesi mevcuttur.

4.Eldeki davada, davacıya ait çalışmaların Kuruma bildirilmiş olduğu ve bu nedenle itibari hizmet süresinin tespitine ilişkin uyuşmazlığın, anılan yasa hükümleri kapsamında, hizmet akdine tabi çalışma nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti niteliğinde bulunmadığı gözetildiğinde, Sosyal Güvenlik Kurumunun davada usulünce davalı sıfatı ile taraf olmasının sağlanması gerekirken, hatalı değerlendirme ile davada taraf teşkili dahi sağlanmaksızın, Kuruma yer verilmemesi isabetsiz olduğu gibi, 25.10.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasındaki düzenleme gereği, dava açılmadan önce Sosyal Güvenlik Kurumuna müracaatın olması ve Kurumca müracaata konu istemin zımnen ya da açıkça reddedilmesi gerektiği dava şartı olarak düzenlenmiş olup, eldeki davada, davacı tarafından Kanuna uygun bir şekilde, davaya konu istem hakkında, Sosyal Güvenlik Kurumuna müracaat ve Kurum tarafından bu müracaata konu istemin reddine ilişkin bir işlem veya eylem bulunmadığı görülmekle, mahkemece, davacı tarafa 6100 sayılı HMK.'nın 115 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca, 7036 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan düzenleme doğrultusunda, davaya konu istemi hakkında Sosyal Güvenlik Kurumuna müracaat etmesi ve bu müracaat hakkında anılan yasal düzenleme uyarınca Kurumun red iradesini gösterir işlem veya eyleminin olduğunun belgelenmesi için kesin süre ihtaratlı önel verilmeli, bu süre içerisinde dava şartı eksikliğinin tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmeli, Kuruma müracaat ve müracaatın reddine dair Kurum işlem veya eylemine ilişkin dava şartının tamamlanması halinde ise davanın esasına girilerek, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

26.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.